Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA

Los representantes judiciales de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, mediante escrito presentado ante esta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en fecha 14 de mayo de 1998, intentaron recurso de nulidad por inconstitucionalidad, contra los artículos 146, 159, 162, 163, y ordinales 6º y 8º del artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.208, de fecha 23 de enero de 1998.

Como complemento de la demanda de nulidad presentada, igualmente los abogados accionantes solicitaron a esta Corte que se pase a dictar sentencia definitiva sin relación ni informes, por tratarse de un asunto de mero derecho.

El 26 de mayo de 1998, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el recurso de nulidad intentado en cuanto ha lugar en derecho y ordenó las notificaciones de ley.

En fecha 17 de junio de 1998, el Fiscal General de la República, mediante oficio No.DEGR-DGSSJ-98, informó a esta Corte su decisión de no conocer de este caso, "por ser pública y notoria la posición que ha asumido en relación a la constitución de los tribunales con escabinos".

El primer suplente del Fiscal general de la República, Dr. Hermán Petzold Pernía aceptó la convocatoria que se le hiciera para conocer del presente recurso de nulidad, según consta de oficio enviado por el Fiscal General de la República a esta Corte Suprema de Justicia, en fecha 19 de junio de 1998.

En fecha 25 de junio de 1998 los apoderados judiciales del Congreso de la República presentaron escrito ante esta Corte en Pleno, para solicitar que dado el carácter de mero derecho de la controversia y la urgencia del caso, se declare la supresión de los lapsos procesales, con excepción de la primera etapa de la relación y del acto de informes.

Practicadas las demás notificaciones de ley, se dio cuenta ante la Corte en Pleno del recibo de las presentes actuaciones remitidas por el Juzgado de Sustanciación y se designó Ponente, al Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, a los fines de resolver sobre la solicitud mencionada.

Mediante decisión de fecha 11 de agosto de 1996, la Corte resolvió declarar procedente la declaratoria de mero derecho; se eliminó el lapso probatorio más no así la relación, ni la celebración del acto de informes.

En fecha 22 de septiembre de 1998 se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, fijándose el quinto día de despacho para el comienzo de la relación.

El 1 de octubre de 1998 comenzó la relación de la causa, y de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se fijó el acto de informes para el primer día hábil una vez transcurridos quince días continuos contados a partir de la indicada fecha.

Los miembros de las organizaciones no gubernamentales: Asociación Venezolana de Derecho Procesal (AVEDEP), Centro al Servicio de la Acción Popular (CESAP), Instituto de Investigaciones Jurídico - Sociales, Primero Justicia, Programa de Educación en Derechos Humanos (PROVEA), Red de Apoyo por la Justicia y la Paz, Una Ventana a la Libertad y Fundación En Cambio, presentaron escrito en fecha 15 de octubre de 1998 para rechazar y contradecir los alegatos formulados por los solicitantes de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, objeto de este recurso.

El 20 de octubre de 1998 los abogados Carlos Leañez Sievert, Jesús María Casal H. y Juan Luis Modolell González, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Congreso de la República, presentaron escrito contentivo de los informes.

El abogado José Vicente Haro, actuando en su propio nombre y con el fin de hacerse parte en el presente procedimiento, introdujo también escrito en contra de la acción de nulidad interpuesta.

En 3 de diciembre de 1998 terminó la relación de la causa y la Corte dijo "Vistos".

En la oportunidad de dictar sentencia pasa esta Corte a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:

Según el ordinal 3º del artículo 215 de la Constitución de la República, es competencia de la Corte Suprema de Justicia: "3º Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos de los cuerpos legislativos que colidan con esta Constitución...". En concordancia con esta disposición, el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señala que el más alto Tribunal de la República también es competente para: "1º Declarar la nulidad total o parcial de las leyes y demás actos generales de los cuerpos legislativos nacionales que coliden con la constitución...".

Ahora bien, la ley en un momento determinado puede adoptar varias figuras en cuanto a su aplicación, a saber: a) Leyes sancionadas pero no promulgadas, b) Leyes promulgadas pero no vigentes, c) Leyes derogadas, d) Leyes en vigencia temporal, entre otras.

En este sentido el Código Orgánico Procesal Penal es una ley nacional publicada en la Gaceta Oficial Nº 5208 Extraordinaria de fecha 23 de Enero de 1998, de conformidad con el artículo 162 de la Constitución de la República, que establece:

Artículo 162: "Los actos que sancionen las Cámaras como cuerpos colegisladores se denominarán leyes. Las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a determinada materia podrán denominarse Códigos".

El Código Orgánico Procesal Penal, para la fecha, asume la figura de una ley promulgada pero no vigente; al efecto su artículo 501 establece: "Este Código entrará en vigencia el 1º de Julio de 1999…". En razón de lo anterior el Código Orgánico Procesal Penal está suspendido en su vigencia, y en consecuencia, no puede ser aplicado hasta la oportunidad señalada, a excepción de las disposiciones que se indican con vigencia anticipada en su artículo 503.

Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de inconstitucionalidad está configurado como una acción popular, es decir, un recurso que corresponde a cualquier ciudadano que se encuentre en pleno goce de sus derechos.

Como lo ha dicho esta Corte, la acción popular que se da a cualquiera del pueblo (de allí la denominación), está dirigida a la defensa de un interés público que es a la vez simple interés del accionante quien, por esta sola razón, no requiere estar investido de un interés jurídico diferencial o legítimo. Por ello, la acción popular en Venezuela está consagrada "para impugnar la validez de un acto del Poder Público que, por tener un carácter normativo y general, obra erga omnes y, por tanto, su vigencia afecta e interesa a todos por igual".

Ciertamente, las normas cuya nulidad se pretende, emanan de una autoridad del Poder Nacional, aún cuando todavía no se encuentren en plena vigencia, por lo que tiene legitimidad para impugnarlas toda persona natural o jurídicamente capaz que se vea afectada en sus derechos o intereses.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal es una Ley ejecutable, pero que sin embargo, carece aún de la cualidad de ser obligatoria erga omnes, más en cualquier caso es una Ley y contra ella puede ya actuarse en nulidad por vía judicial; así ha dicho esta Corte: "las leyes son perfectas como obra legislativa, por el voto de las Cámaras; ejecutorias, por la promulgación y obligatorias, por la publicación". El interés jurídico de la acción en nulidad estribará, en este caso, en que las normas impugnadas de la Ley que ya ha sido publicada, no sean obligatorias.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y en aplicación de lo previsto en los arts. 215, ordinal 3º y 216 de la Constitución de la República, en concordancia con los arts. 42, ordinal 1º, y 43 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para conocer de las acciones incoadas corresponde a esta Corte en Pleno, y así se decide.

Ahora bien, siguiendo el criterio antes expuesto, pasa esta Corte a resolver el recurso de inconstitucionalidad propuesto, de la manera siguiente:

I

Los accionantes mediante escrito presentado, demandan la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 159, 162, 163 y ordinales 6º y 8º del artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal; en los siguientes términos:

"Nulidad de los artículos 159, 162, 163 y ordinales 6º y 8º del artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal por ser violatorios de los preceptos contenidos en los artículos 3, 4, 61, 69, 117, 121, 204 y 207, de la Constitución de la República de Venezuela. Sus fundamentos.

Salvo las excepciones que contiene la propia Constitución Nacional, (artículos 110 y 246, ordinal 4º ejusdem), el ejercicio de la soberanía se ejerce por medio de los órganos del Poder Público.

Tal modalidad de gobierno adoptada por nuestro constituyente, se desenvuelve en el plano práctico en la condición de elector de todos los ciudadanos hábiles, y en la representación que de ellos ejercen los órganos del Estado.

En ese orden de ideas los artículos 3º y 4º de la Constitución Nacional, que se denuncian como infringidos en el presente escrito, establecen:

Artículo 3º. El gobierno de la República de Venezuela es y será siempre democrático, representativo, responsable y alternativo.

Artículo 4º. La soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce mediante el sufragio, por los órganos del Poder Público.

De acuerdo a la modalidad de gobierno adoptada por nuestra Constitución, los ciudadanos no ejercen directamente las funciones inherentes al Poder Público, puesto que éste se ejerce mediante los órganos establecidos por la propia Constitución.

La soberanía –establece el artículo 117 ejusdem- reside en el pueblo, quien la ejerce mediante el sufragio, por los órganos del Poder Público.

La consagración de este precepto, encuentra desarrollo firme en el ámbito del poder judicial, entre otros, en principios tales como: unidad de la jurisdicción y monopolio del poder judicial, piedra angular de la protección de los derechos del ciudadano. De allí que, si en términos generales se acepta el acceso de los ciudadanos a la función pública, tal acceso debe realizarse respetando las condiciones mínimas establecidas por las leyes y por la propia Constitución.

El de idoneidad de los jueces es otro principio cardinal que gobierna el ejercicio de la administración de justicia. Así lo establece el artículo 207 de la Constitución, el cual a la letra prevé:

La Ley proveerá lo conducente para el establecimiento de la carrera judicial y para asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces…

Aunque no es objeto del presente recurso el planteamiento de colisión de los preceptos del COPP, con los tratados internacionales válidamente celebrados por la República, no puede pasarnos por desapercibida la circunstancia de que el principio de idoneidad de los jueces, forma parte medular del sistema jurídico venezolano, ratificado a través de convenidos, congresos internacionales, entre los cuales destaca el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, Milán agosto de 1985, y asumido por la Asamblea General de las Naciones Unidas, según resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del trece de diciembre de 1985.

‘Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales establece el numeral 10 del documento que recoge tales principios serán personas íntegras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas’.

Por supuesto que el legislador, no puede desatender las normas que sobre organización y competencia de los tribunales establece la Constitución para garantizar el funcionamiento del Poder Judicial, las cuales son verdaderos mecanismos de protección a la libertad y los derechos ciudadanos.

Se alega formalmente en el presente escrito, que con la creación de la llamada figura del escabinado se infringieron, entre otros, los preceptos constitucionales invocados anteriormente pues nuestro sistema constitucional no deja espacio para la participación ciudadana en los términos desarrollados por el COPP. Ciertamente como ya se ha visto la soberanía reside en el pueblo, pero tiene que ser ejercida a través de los órganos del Poder Público.

En efecto, el recién promulgado COPP, bajo la denominación de escabinos confía parte sustantiva de la administración de la justicia penal a ciudadanos, totalmente desvinculados de los órganos del Poder Público a quienes la Constitución de la República, les ha asignado tal administración de justicia. Aún más, lejos de exigir en tales previsiones legislativas, los imperativos de idoneidad y formación jurídica apropiada contenidos en los ya citados preceptos constitucionales, se exige en los escabinos algo que va a contrapelo con los principios de idoneidad y profesionalización de los jueces, vale decir, se demanda en los escabinos la carencia de formación jurídica.

No se debate en este escrito sobre la pretendidas bondades del llamado escabinado, conforme a ensayos adoptados en sistemas jurídicos distintos al nuestro. El planteamiento central de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad reside en que nuestra Constitución ha establecido como filosofía aplicables al funcionamiento del poder judicial, el principio de idoneidad de los jueces. De igual forma nuestro constituyente ha establecido con similar calidad de norma ordenadora, aquella conforme a la cual la soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce a través de los órganos del poder público. De tal manera que si se querían modificar tales postulados, tenía por fuerza que acudirse a los mecanismos de reforma o enmienda constitucional, so riesgo de infringirse, como en efecto se infringieron, los preceptos constitucionales que se denuncian en el presente escrito.

Es claro que a la luz de los citados preceptos la administración de justicia no puede confiarse por ley a híbridos distintos a los órganos del Poder Público. Concretamente, entes distintos a los órganos jurisdiccionales integrados por jueces de carrera. Sin embargo en el COPP, contiene antinomia con los preceptos constitucionales que se denuncian como violados, toda vez que se consagra el principio político del juez lego, amén de la participación popular en la administración de justicia, lo cual va a contrapelo con el principio constitucional de jueces idóneos, de carrera, profesionales, caracterizados por su independencia y estabilidad.

Como se dijo, el COPP, consagran creación de tribunales por jurados y de tribunales mixtos. Estos últimos, están conformados por un juez profesional y por dos escabinos, quienes procurarán dictar sus decisiones por consenso. Es pertinente señalar que los ciudadanos escabinos…’ constituyen el Tribunal con el Juez Profesional y deliberarán con él en todo lo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado...'’ (artículo 159 del citado Código Orgánico Procesal Penal).

Los escabinos concurren con el Juez profesional para ejercer la función de juzgar y en tal sentido, tienen potestades durante el curso del proceso para ‘…interrogar al imputado, expertos y testigos y solicitarles aclaratorias…’ (artículo 162 del COOP) facultades éstas que evidentemente corresponden a jueces profesionales en su carácter de miembros del Poder Judicial. Por otra parte los escabinos, como integrantes del tribunal respectivo, conjuntamente con el juez profesional ‘…procurarán dictar sus decisiones por consenso, previa deliberación sobre todos los puntos sometidos a su conocimiento…’ (artículo 163 del COPP). En el supuesto de que la sentencia resultare de culpabilidad corresponderá al Juez presidente además de la calificación del delito, la imposición de la pena correspondiente, pero el Tribunal, es decir, el juez y los escabinos, se pronunciarán sobre las obligaciones del condenado y las costas procesales. Además, la sentencia que dicte dicho Tribunal, contendrá los fundamentos de hecho y de derecho, y en caso de que uno de los escabinos no esté de acuerdo con la misma, puede salvar su voto, supuesto en el cual el juez presidente lo asistirá, pero si quien está en desacuerdo con la decisión es el juez profesional (presidente) por argumento en contrario, los escabinos deciden válidamente la causa.

En el caso de sentencia absolutoria, también se evidencia el carácter de verdaderos jueces de los ciudadanos escabinos, puesto que la absolución puede derivar del acuerdo entre los jueces legos, con voto salvado del juez presidente (artículo 163 del COPP) quien en tal supuesto no tendrá ni siquiera la posibilidad de calificar jurídicamente los hechos, lo que solo procede en el caso de sentencia de culpabilidad (artículo 363 del COPP).

Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, la normativa que contempla la actuación de los jueces legos, va más allá de la simple participación de los ciudadanos en la administración de justicia, pues le atribuye a los llamados escabinos facultades de juzgar, valorar y apreciar elementos probatorios, fijar la culpabilidad del procesado. Vale decir, se le exige a tales ciudadanos el despliegue de una actividad que sobrepasa el sentido común, la norma experiencia; que implica el manejo de conocimiento jurídicos complejos la mayor de las veces, pues como verdaderos jueces deberán dictaminar sobre asuntos tales como el grado de participación criminal del imputado, eventuales co-autorías, complicidades simples o necesarias, en fin, deben suscribir su sentencia en su carácter de jueces y hasta solicitar la inclusión de menciones especiales del acta del debate (ordinales 6º y 8º artículos 369 del COPP). De allí pues, que también los preceptos contenidos en los citados ordinales 6º y 8º del citado artículo 369 violen igualmente los principios constitucionales alegados en este escrito, vale decir, el principio de que la soberanía se ejerce a través de los órganos del Poder Público, el de idoneidad de los jueces, y los de carrera judicial y de jueces naturales, estos dos últimos, desarrollados en los siguientes párrafos de este escrito.

No se impugna en el presente escrito la constitucionalidad de la figura del jurado, también consagrada en el COPP. En este último caso los jurados se limitan a analizar los hechos y establecer la culpabilidad o no culpabilidad del imputado, pero sin extenderse sobre cuestiones de derecho. No se pronuncian sobre obligaciones del acusado, ni establecen costas procesales. Les está vedado fundamentar o motivar el veredicto, el cual por otra parte, no tiene que ser acogido por el juez profesional si adolece de faltas de forma e incluso de fondo. Incluso puede el juez disolver el jurado y convocar otro juicio oral, si los defectos u omisiones después de devuelto el veredicto tres veces o declarar su disolución definitiva y dictar sentencia absolutoria, si celebrado el nuevo juicio se repite la situación.

Fácilmente se aprecia que estamos ante dos especies de participación ciudadana diametralmente opuestas, de allí que los ciudadanos van a ser juzgados en forma diferente según los límites de la pena del delito que se les imputa.

Si el término máximo de la pena del delito imputado es superior a cuatro años, pero inferior a dieciséis, el acusado será juzgado por tribunales mixtos o de escabinos. Si la pena supera los dieciséis años, será juzgado por los Tribunales de jurados con poderes jurisdiccionales totalmente diferentes, según se ha expuesto anteriormente.

Esta diferenciación viola, por otra parte, el derecho a la igualdad de los ciudadanos establecida en el preámbulo de la Constitución y de forma implícita en el artículo 61 de la Constitución Nacional, puesto que no se confía la jurisdicción de una manera general a todos los tribunales, sino en forma discriminada atendiendo a los parámetros señalados.

Se plantea formalmente en el presente escrito la nulidad de los ya denunciados preceptos de COPP que consagran la participación ciudadana a través de los escabinos, desde la perspectiva del principio de la carrera judicial, consagrado en el artículo 207 de la Constitución Nacional.

Ya se ha expuesto en esta demanda de nulidad que la administración de justicia a través de los ciudadanos escabinos, comparta la atribución de funciones propias de un Juez profesional, idóneo, toca ahora contemplar tal circunstancia desde la perspectiva del principio de carrera judicial consagrado en la Constitución Nacional.

Conforme a la carrera judicial prevista en el artículo cuya violación se ha denunciado se persigue asegurar la estabilidad e independencia de los jueces en ejercicio de sus funciones. En obligación a tal previsión, exige el texto constitucional como requisito para aquellos que quieran acceder al ejercicio de la función jurisdiccional, su incorporación a la carrera judicial. Es una manera de asegurar la adquisición de los conocimientos científicos y la experiencia necesaria para tan delicada función.

El COPP viola tal exigencia de carrera judicial, al permitir a los llamados jueces legos o escabinos, quienes no forman parte de la carrera judicial, atribuirse funciones privativas de los jueces de carrera, por lo que desde esta vertiente también son violatorios del texto constitucional los artículos 159, 162 y 163 del citado Código Orgánico.

Se denuncia también en el presente escrito, la violación del precepto contenido en el artículo 69 de la Constitución Nacional, el cual establece que nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales.

Evidentemente que el concepto de juez natural, debe complementarse con el juez idóneo que establece la misma Constitución. Pese a ello, la institución del escabinado abre la posibilidad de que un ciudadano, no idóneo, pues se le exige, entre otros, el requisito de no tener formación jurídica, desarrolle actividades que van más allá de establecer la culpabilidad o inculpabilidad del imputado con lo cual se violenta el principio constitucional contemplado en el artículo 69 citado el último término.

Como consecuencia de la intrusión en actividades típicamente jurisdiccionales, que en la forma ya expuesta, el COPP ha atribuido a los ciudadanos escabinos, se viola el precepto contenido en el artículo 204 de la Constitución Nacional que establece que el poder judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás Tribunales que determine la ley orgánica.

Establece el artículo 121 de la Constitución que el Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso de poder o violación de la ley. Tal precepto no hace otra cosa que desarrollar el principio básico contenido en el artículo 3 ejusdem, que garantiza que el gobierno de la República es y será siempre responsable.

Con la figura del ciudadano escabino, se atribuye a personas extrañas al Poder Público y por ende, relevadas de los anotados principios de responsabilidad, funciones privativas a una de las ramas del Poder Público con lo cual se infringen los citados artículos 3 y 121 en el sentido anteriormente anotado.

Ciertamente lo concerniente a la irresponsabilidad de los ciudadanos que participan como jurados o escabinos, en la administración de justicia, es materia fértil para la polémica. En los inicios de tal modalidad de administración de justicia, se estimó que la irresponsabilidad de los integrantes de la comunidad en labores como la mencionada, era garantía contra la opresión de regímenes autocráticos. No cabe el trasplante de tal modalidad dentro del marco de nuestro sistema jurídico, pues el principio de responsabilidad es norma ordenadora, ineludible para todo aquel que aseme el ejercicio del Poder Público".

Para decidir, la Corte observa:

II

Dispone el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia:

Artículo 113.- " En el libelo de demanda se indicará con toda precisión el acto impugnado, las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncie y las razones de hecho y de derecho en que se funde la acción. Si la nulidad se concreta a determinados artículos, a ellos se hará mención expresa en la solicitud indicándose respecto de cada uno la motivación pertinente.

Junto con dicho escrito el solicitante acompañará un ejemplar o copia del acto impugnado, el instrumento que acredite el carácter con que actúe, si no lo hace en nombre propio, y los documentos que quiera hacer valer en apoyo de su solicitud".

Del artículo anteriormente transcrito se infiere claramente que cuando la demanda de nulidad se concreta a determinados artículos a ellos se hará mención expresa en la solicitud indicándose respecto a cada uno la motivación pertinente. En este sentido el escrito o solicitud es confuso pues los accionantes no explican particularmente respecto a cada artículo del Código Orgánico Procesal Penal, cuya inconstitucionalidad piden se examine, en que consiste la violación directa de los artículos de la Constitución de la República que denuncian como infringidos. No es suficiente alegar una inconstitucionalidad global e indistinta de algunos artículos de una ley, es necesario con la motivación particular de cada uno, comprobar la incongruencia que con base en su interpretación no permite conciliar esos artículos de la ley con determinados artículos de la Constitución de la República.

Sin embargo se constata, que todos los artículos cuya inconstitucionalidad se demanda se refieren a la participación ciudadana en la administración de justicia, razón por la cual la Corte entrará a conocer la denuncia planteada dado que corresponde a un mismo argumento, y así se decide.

III

Señalan los mencionados artículos:

Artículo 159. Atribuciones: "Los escabinos constituyen el tribunal con el juez profesional y deliberarán con él en todo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

En caso de culpabilidad, corresponderá al juez presidente, además de la calificación del delito, la imposición de la pena correspondiente".

Artículo 162. Participación en el debate: "Los escabinos podrán interrogar al imputado, expertos y testigos y solicitarles aclaratorias, en la oportunidad en la cual el juez presidente del tribunal lo indique".

Artículo 163. Deliberación y votación: "El juez presidente y los escabinos procurarán dictar sus decisiones por consenso, previa deliberación sobre todos los puntos sometidos a su conocimiento. Si no se logra acuerdo, se procederá a la votación de las cuestiones disputadas".

Artículo 369: Acta del Debate: "Quien desempeñe la función de secretario durante el debate, levantará un acta que contendrá, por lo menos, las siguientes enunciaciones":

ordinal 6º: "Otras menciones previstas por la Ley, o las que el juez presidente ordene por sí o a solicitud de los demás jueces o partes."

Ordinal 8º: "La firma de los miembros del tribunal y del secretario".

Los formalizantes demandan la nulidad de estos artículos por considerarlos violatorios de los preceptos contenidos en los artículos 3, 4, 61, 69, 117, 121, 204 y 207 de la Constitución de la República, fundamentando sus argumentos en el principio de idoneidad de los jueces y en el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo, quien la ejerce a través de los órganos del Poder Público.

Los artículos de la Constitución de la República que se señalan como violados, son del tenor siguiente:

Artículo 3: "El gobierno de la República de Venezuela es y será siempre democrático, representativo, responsable y alternativo".

Artículo 4: "La soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce, mediante el sufragio, por los órganos del Poder Público".

Artículo 61: "No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social.

Los documentos de identificación para los actos de la vida civil no contendrán mención alguna que califique la filiación.

No se dará otro tratamiento oficial sino el de ciudadano y usted, salvo las fórmulas diplomáticas.

No se reconocerán títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias".

Artículo 69: "Nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado a sufrir pena que no esté establecida por ley preexistente".

Artículo 117: "La Constitución y las leyes definen las atribuciones del Poder Público, y a ellas debe sujetarse su ejercicio".

Artículo 121: "El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso de poder o por violación de la Ley".

Artículo 204: "El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás Tribunales que determine la Ley Orgánica".

Artículo 207: "La Ley proveerá lo conducente para el establecimiento de la carrera judicial y para asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces, y establecerá las normas relativas a la competencia, organización y funcionamiento de los Tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución".

En este sentido, la Corte observa:

El artículo 3º de la Constitución de la República dispone:

Artículo 3º: "El Gobierno de la República de Venezuela es y será siempre democrático, representativo, responsable y alternativo.".

Por otro lado el artículo 4º ejusdem, establece:

Artículo 4º: "La soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce, mediante el

En la interpretación conjunta de estas dos disposiciones constitucionales, consideramos se fija el criterio respecto a cómo los gobernados participan o intervienen en las decisiones políticas del Estado. El pueblo ejerce la soberanía a través de la designación de representantes ante los poderes públicos, tal y como lo establece claramente la Constitución de la República.

En ese sentido, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en su Título VI: "de los Referendos", establece la consulta a los electores sobre decisiones de especial trascendencia nacional; además, esta misma ley organiza un servicio electoral obligatorio a través de un organismo electoral subalterno que coloca a los propios ciudadanos en la vigilancia de la transparencia de las elecciones. Por su parte, la Ley Orgánica de Régimen Municipal trae su Título X, que se denomina: "de la Participación de la Comunidad"

En relación con la designación de jueces, la novísima reforma a la Ley de Carrera Judicial establece en su artículo 12, lo siguiente:

Artículo 12: "La falta de abogados aspirantes para ingresar a la Carrera Judicial en la categoría "C", podrán ser designadas personas idóneas para servir aquellos cargos, mientras se presenten abogados que reúnan los requisitos exigidos por esta Ley".

La Ley Orgánica de Justicia de Paz cuando habla de las condiciones de elegibilidad, en su artículo 21, dice:

Artículo 21: "Para ser Juez de Paz se requiere:

1. Ser venezolano.
2. Mayor de treinta (30) años.
3. Saber leer y escribir.
4. De profesión u oficio conocido.
5. Tener para el momento de la elección, tres (3) años por lo menos de residencia en la circunscripción intramunicipal donde ejercerá sus funciones.
6. No haber sido objeto de condena penal mediante sentencia definitivamente firme, ni de declaratoria de responsabilidad administrativa o disciplinaria.
7. No estar sujeto a interdicción civil o inhabilitación política.
8. No ser miembro de la directiva de alguna de las agrupaciones con capacidad para postular para el momento de la postulación
9. No pertenecer a la directiva de partidos políticos al momento de la postulación.
10. Haber realizado el Programa Espacial de Adiestramiento de Jueces de Paz.

El Juez de Paz deben ser una persona de reconocida seriedad laboral, trayectoria moral, sensibilidad social y responsabilidad conocida en su ámbito familiar y local, así como de comprobada sensatez, capacidad para el diálogo y ser respetuoso de la condición humana de sus semejantes".

Como puede observarse, entre los requisitos señalados no se exige la condición de abogado; por lo que podemos decir que en esta materia ha existido y existe una tradición legal en permitir de alguna manera la designación como jueces a personas que no son abogados.

La Constitución de 1961 establece en su artículo 207 que los jueces deben ser idóneos. También deben ser estables e independientes. Igualmente, la Constitución ordena la creación de la carrera judicial y en ninguna de sus partes dice que dicha carrera está reservada a los abogados.

El artículo 57 de la Constitución de la República establece:

Artículo 57: "Las obligaciones que corresponden al Estado en cuanto a la asistencia, educación y bienestar del pueblo no excluyen las que, en virtud de la solidaridad social, incumben a los particulares según su capacidad. La ley podrá imponer el cumplimiento de estas obligaciones en los casos en que fuere necesario. También podrá imponer, a quienes aspiren a ejercer determinadas profesiones, el deber de prestar servicio durante cierto tiempo en los lugares y condiciones que se señalen".

En tal sentido, la Constitución autoriza al legislador para imponer el cumplimiento de ciertas obligaciones solidarias en los casos que fueran necesarias. Ser miembro de un tribunal mixto (con escabinos) o uno con jurados, es considerado por el Código Orgánico Procesal Penal como un deber-derecho de los ciudadanos.

El artículo 112 de la Constitución de la República regula el derecho de quienes son elegibles y aptos para el desempeño de funciones públicas. Para el ejercicio de este derecho el constituyente, fijó ciertas condiciones: electores (Venezolanos no sujetos a interdicción civil ni a inhabilitación política), mayores de 21 años que sepan leer y escribir sin más restricciones que las establecidas en la Constitución, y las derivadas de las condiciones de aptitud, que para el ejercicio de determinados cargos, exijan las leyes. El ejercicio de una función pública (legislador, administrador, juez) implica el ejercicio de la soberanía y el ejercicio del cargo de un juez como escabino o como jurado (que no son de carrera) constituye una función pública para cuyo ejercicio se exige el cumplimiento de estos requisitos señalados en el mencionado artículo 112 de la Constitución de la República. Ahora bien, esta disposición consagra derechos constitucionales que en cuanto a la forma de su configuración constitucional la doctrina los considera derechos limitables en aspectos específicos (aptitud) por la acción del legislador. Es decir, que el constituyente admite que además de estas condiciones fijadas en el artículo 112 mencionado, en virtud de la garantía de la reserva legal, se pueden establecer otras restricciones pero sólo referidas a la aptitud para el ejercicio de determinadas funciones públicas, como por ejemplo, la residencia para ser alcalde o concejal, restricción que no es válida para el caso de los gobernadores, lo que significa que no es obligatorio que tales restricciones el legislador las fije en todo caso, por cuanto son limitaciones potestativas para regular el ejercicio de un determinado derecho por parte de quien legisla.

En este sentido, la recién derogada Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 10, establecía lo siguiente:

"El ejercicio de la función de Juez, cuando éste sea Abogado, constituye una carrera, y las disposiciones de la presente Ley referente a nombramiento, reelección, sueldos, licencias, jubilación y en general a las condiciones necesarias para el ejercicio del cargo, tienen carácter provisional hasta que se dicte la Ley Especial de Carrera Judicial conforme a lo previsto en la Constitución Nacional".

Así mismo, la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No.5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998, en su artículo 13 (que deroga el anterior artículo 10), señala:

"El ejercicio de la función de juez, cuando éste sea abogado, constituye carrera conforme a lo previsto en la Ley de Carrera Judicial y las demás leyes".

De las anteriores normas se evidencia la clara intención del legislador de asumir la existencia de dos tipos o categorías de jueces: el que no es abogado y el "de carrera" quien evidentemente es profesional del derecho y se rige por todo lo previsto en la Ley de Carrera Judicial.

El artículo 69 de la Constitución Nacional, establece como un derecho individual que:

Artículo 69: "Nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado a sufrir pena que no esté establecida por la ley preexistente".

Este artículo recoge la más sabia doctrina jurídica, en el sentido de que el concepto de juez natural se refiere a la garantía del ciudadano de ser juzgado por un juez ordinario preestablecido por la ley, no creado excepcionalmente. Significa precisamente la necesidad de que el juez sea preconstituido por la ley y no constituido post factum. Así el principio de juez natural puede entenderse desde un punto de vista positivo como el derecho fundamental que asiste a todo ciudadano a ejercer su derecho de acción e interponer su pretensión ante órganos jurisdiccionales para la defensa de sus derechos e intereses, instituidos previamente por el poder judicial; y desde un punto de vista negativo, en la medida en que nadie puede ser juzgado sino por sus jueces naturales; con ello se evita la creación de fueros o privilegios.

En consecuencia, no existen límites o prohibición alguna de tipo constitucional para que existan los tribunales con jurados y escabinos. Por otro lado, todo aquello relativo a los tribunales que no esté expresado en la Constitución, y que no la contradiga, deberá ser desarrollado por la ley, esto incluye el escabinado y el jurado. En otras palabras, estas figuras tienen fundamento constitucional, porque desarrollan el principio de la idoneidad de los jueces reservado por el constituyente al legislador. Por tanto, es facultad del legislador crearlos o no; este es el sentido de la norma constitucional.

En conclusión, ser escabino o jurado es una obligación solidaria de tipo constitucional que puede desarrollar el legislador, tal como puede hacerlo en cualquier materia que coadyuve al bienestar social. No debe olvidarse que la participación ciudadana otorga mayor legitimidad a la administración de justicia.

Por las razones expresadas anteriormente, a juicio de esta Corte no existe violación flagrante y directa de los derechos establecidos en los artículos 3, 4, 61, 69, 117, 121, 204 y 207 de la Constitución de la República de Venezuela; por lo tanto es improcedente la denuncia formulada en ese sentido por los recurrentes. Así se declara.

IV

Alegan los recurrentes que el artículo 146 del Código Orgánico Procesal Penal es discriminatorio y contrario al principio constitucional establecido en el artículo 61 de la Constitución de la República, según el cual todos los ciudadanos son iguales.

Los artículos mencionados rezan lo siguiente:

Artículo 146: "Derecho-Deber. Todo ciudadano tiene el derecho a participar como escabino jurado, en el ejercicio de la administración de la justicia penal. Cuando el ciudadano concurra a integrar un tribunal mixto se le denominará escabino, y cuando forme parte de un tribunal de jurados se le denominará jurado; sin que, en ambos casos, sea abogado.

Aquellos que, conforme a lo previsto en este Código, sean seleccionados como escabinos o jurados tiene el deber de concurrir y ejercer la función para la cual han sido convocados".

Artículo 61: "No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social.

Los documentos de identificación para los actos de la vida civil no contendrán mención alguna que califique la filiación.

No se dará otro tratamiento oficial sino el de ciudadano y usted, salvo las fórmulas diplomáticas.

No se reconocerán títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias".

Los recurrentes fundamentan su denuncia de la manera siguiente:

"Inconstitucionalidad del artículo 146 del Código Orgánico Procesal Penal. Su fundamento.

Dispone el artículo 146 del Código Orgánico Procesal Penal:

Todo ciudadano tiene el derecho a participar como escabino o jurado, en el ejercicio de la administración de la justicia penal. Cuando el ciudadano concurra a integrar un Tribunal mixto se le denominará escabino, y cuando forme parte de un tribunal de jurados se le denominará jurado; sin que, en ambos casos, sea abogado…’.

Del mencionado texto se evidencia una clara diferenciación entre los ciudadanos no abogados y los ciudadanos abogados, quedando estos últimos excluidos del derecho-deber de participar en la administración de justicia, todo lo cual incide negativamente en la igualdad social y jurídica del grupo excluido.

Dicha norma, discriminatoria en la práctica, es contraria al principio constitucional según el cual todos los ciudadanos son iguales, consagrado en el Preámbulo de la Constitución y en su artículo 61.

Ha establecido nuestro Máximo Tribunal:

Si bien el artículo transcrito alude expresamente a la prohibición de discriminación fundamentada en la ‘raza, el sexo, el credo o la condición social’ sin embargo para esta Sala – y así lo ha dejado sentado en anterior oportunidad – la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación de manera distinta o contrarias. En efecto, el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no solo los supuestos por él señalados, sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelva contrariamente planteamientos iguales. (sentencias de 06 de diciembre de 1992 y 27 de octubre de 1994, de la Sala Político-Administrativa de la CSJ).

Por supuesto que la ley puede establecer condiciones mínimas de elegibilidad para un determinado cargo, con vista a la formación académica o experiencia de un ciudadano. Sin embargo, lo que resulta algo más que descabellado a la luz de la igualdad consagrada por nuestra Constitución, es que el derecho de participación de un ciudadano, sea inversamente proporcional a su dotación académica, en este caso, como si la formación jurídica fuera un elemento de impureza o contaminante, que inhabilite a quien lo posea de las suficientes dotes de imparcialidad y buen juicio para integrar un jurado o escabinado.

Quienes suscribimos estamos en cuenta que iguales o similares exclusiones existen en otros países con respecto al derecho de los abogados a participar en jurados. No es la acción de autos, foro para polemizar en torno a la bondad de tal exclusión, pues lo que en el presente escrito se alega es, que nuestro texto Constitucional da cabida para inhabilidades de la especie comentada. Se reitera pues la inconstitucionalidad del artículo 146 del COPP.

SEPTIMO
Consideraciones finales

No pueden los suscritos concluir los presentes alegatos, sin una observación en torno a la necesidad de una profunda reforma del poder judicial venezolano. Nadie discute la urgencia de darle a Venezuela un sistema judicial, digno, confiable. Pese a tal convicción, flaco servicio se haría a tal movimiento de reforma, si se permanece pasivo ante violaciones como las denunciadas en el presente escrito so excusa de la exaltación de un texto legal que contiene deficiencias como las anotadas.

Es urgente, precisamente, que antes de la vigencia plena del citado COPP se le corrijan, se modifiquen determinados preceptos, que en lugar de contribuir al desarrollo de un poder judicial justo, democrático, accesible, frustre las expectativas que en torno a dicho Código se ha formado el País.

Por supuesto que la presente no será la única iniciativa que toma el cuerpo gremial que representamos para evitar que frustre o se desvía, el movimiento de reforma de nuestro poder judicial. El 48º Consejo Superior de la Federación que presidimos, además de resolver la formulación de la presente demanda, tomó una serie de resoluciones a objeto de que el gremio de abogados venezolanos abra los canales de participación y aporte de experiencia en materia tan trascendente.

OCTAVO
Admisión y tramitación del presente recurso

Pedimos se admita y tramite la presente demanda de nulidad cuanto a lugar en derecho. Atendida la inminente entrada en vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos sean reducidos los lapsos a que se contrae la sección segunda, capítulo II, Título V de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

De igual forma solicitamos se proceda a dictar sentencia sin relación ni informes por ser este asunto de mero derecho.

Acompañamos original Gaceta Oficial de fecha 23 de enero de 1998, Nro. 5.208 extraordinario, que contiene publicación del Código Orgánico Procesal Penal".

La Corte para decidir, observa:

En el presente caso, ha de hacerse la confrontación entre los preceptos establecidos en el artículo 146 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual por un lado, reconoce a todo ciudadano el derecho a participar como escabino o jurado en el ejercicio de la administración de justicia penal, y por otro lado, excluye a los abogados del disfrute de ese derecho.

Considera esta Corte que el régimen de integración ciudadana al sistema de administración de justicia, persigue una doble finalidad. Se quiere evitar que la participación del abogado en el tribunal mixto o en el tribunal de jurados pudiera generar conflictos de intereses para el órgano judicial. Es relevante la imparcialidad que el tribunal debe ofrecer para merecer la confianza de los justiciables y para garantizar la imparcialidad objetiva del juez.

El artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Artículo 159: Atribuciones. "Los escabinos constituyen el tribunal con el juez profesional y deliberarán con él en todo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

En caso de culpabilidad, corresponderá al juez presidente, además de la calificación del delito, la imposición de la pena correspondiente".

De lo anterior se infiere que no se trata de un tribunal que sólo se guía por su conciencia a la hora de decidir un caso; por el contrario, al establecerse que le corresponde al juez profesional (quien indiscutiblemente es abogado) lo relativo a la calificación jurídica, se quiere decir que todos los aspectos técnicos-jurídicos serán precisados por el juez profesional. Aquí se evidencia una superioridad ante la potestad de dirigir instrucciones a los escabinos con relación a sus funciones, la dirección del debate, en el monopolio de lo relativo a la calificación jurídica de los hechos y en la asesoría jurídica al escabino que salve su voto, los cual se evidencia de los artículos 148, ordinal 4º; 346 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:

Artículo 148: Requisitos: "Son requisitos para participar como escabino o jurado los siguientes":

Ordinal 4º: "Estar domiciliado en el territorio de la Circunscripción Judicial donde se realiza el proceso".

Artículo 346. Apertura: "En el día y hora fijados, el juez profesional se constituirá en el lugar señalado para la audiencia y tomará juramento a los escabinos o jurados cuando sea el caso.

Después de verificar la presencia de las partes, expertos, intérpretes o testigos que deban intervenir, el juez presidente declarará abierto el debate, advirtiendo al imputado y al público sobre la importancia y significado del acto.

Seguidamente, en forma sucinta, el fiscal y el querellante expondrán sus acusaciones y el defensor su defensa".

Artículo 363. Normas para la deliberación y votación. "Los jueces, en conjunto, cuando se trate de un tribunal mixto, o el jurado, cuando se trate del tribunal de jurados, se pronunciarán sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad la decisión sobre la calificación jurídica y la sanción penal o la medida de seguridad correspondiente, será responsabilidad única del juez presidente. En el caso del tribunal mixto los jueces podrán salvar su voto; si el voto salvado es de un escabino el juez presidente lo asistirá".

De esta manera se evidencia la importancia del rol que ejerce el profesional del derecho dentro del tribunal mixto, dado que a él es a quien corresponde el establecimiento de los fundamentos jurídicos de la sentencia que emita el tribunal y es precisamente ese el sentido que se le da la responsabilidad que menciona la norma, pues es el Estado quien responde por la actuación del órgano como tal, del cual precisamente forman parte los escabinos.

Lo anterior no es óbice para que los escabinos respondan individualmente por el ejercicio de sus funciones, ya que se encuentran parcialmente sometidos a la regulación de los jueces. En este sentido, el escabino pudiera ser reo del delito de concusión establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establece:

"El funcionario público que, abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebidas, será penado con prisión de dos a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento de la cosa dada o prometida".

Aunque este supuesto se refiere al "funcionario público", el artículo 2 de dicha ley considera que ostentan tal condición todas las personas que estén investidas de funciones públicas transitorias o permanentes, independientemente de la fuente de dicha función, por lo tanto al escabino le es aplicable dicho tipo penal.

De igual forma, también es posible exigirle responsabilidad civil a los escabinos en virtud del Recurso de Queja contenido en el Título IX del Código de Procedimiento Civil. En efecto, aunque textualmente este Título se denomina "De las demandas para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces en materia civil", la jurisprudencia ha interpretado que dicha responsabilidad se extiende a todo juez, independientemente de la materia de su competencia. En este sentido, el artículo 829 del Código de Procedimiento Civil, establece:

"Podrá intentarse demanda contra los Jueces, Conjueces y Asociados de los Tribunales en los casos del presente Título, de conformidad con las disposiciones en él contenidas".

Nótese que el recurso de queja puede ejercerse contra jueces no profesionales, como son los Conjueces y Asociados. Si esto es así entonces dicho Recurso de Queja también es aplicable a los jueces penales no profesionales (escabinos).

Aunado a lo anterior, resalta la necesidad de asegurar que la participación ciudadana en la administración de la justicia penal sea lo más genuina posible, lo que implica preservar su especificidad. La labor específica del escabino o del jurado en la administración de justicia radica precisamente en su carácter de lego en derecho, que le permite aproximarse al caso planteado desde una perspectiva distinta y complementaria a la del juez profesional.

Gran parte de los argumentos aducidos por la doctrina a favor de la participación ciudadana en la administración de justicia, como por ejemplo la importancia de vincular estrechamente al sistema judicial con la realidad social y el sentir popular, sólo adquieren plena significación si esa participación está cargada por un punto de vista distinto al propio del juez profesional. Razones como la anterior han llevado a que en otros países se impida a los abogados formar parte de los tribunales como escabinos o jurados, tal como sucede en Alemania y España y algunos Estados de los Estados Unidos de Norteamérica.

Las finalidades mencionadas explican suficientemente la prohibición que pesa sobre los abogados para ser escabinos o jurados y hace que la diferencia de trato entre éstos y los demás ciudadanos que reúnan los requisitos contemplados en el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal sea "objetiva y razonable" y, en consecuencia, justificada, además de proporcionada, al representar un medio adecuado para el logro de esos fines.

Al haber puesto de relieve las razones en virtud de las cuales la diferencia de trato señalada en el artículo 146 del Código Orgánico Procesal Penal está plenamente justificada, queda descartada la existencia de una violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 61 de la Constitución de la República, por lo que no considera esta Corte que existe violación flagrante y directa del derecho a la igualdad. Así se decide.

DECISION

En mérito de las consideraciones precedentes, esta Corte Suprema de Justicia en Pleno, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 146, 159, 162, 163 y ordinales 6º y 8º del artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.208 Extraordinario, de fecha 23 de enero de 1998 interpuesta por los representantes judiciales de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, debidamente identificados en autos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de despacho de la Corte Suprema de Justicia, en pleno, en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve. Años 189º de la Independencia y 140º de la Federación.

La Presidente,
CECILIA SOSA GOMEZ

Primer Vicepresidente,
ANIBAL RUEDA

Segundo Vicepresidente,
IVAN RINCON URDANETA
(Ponente)

Magistrados,

HILDEGARD RONDON DE SANSO

ALIRIO ABREU BURELLI

HECTOR GRISANTI LUCIANI

HUMBERTO J. LA ROCHE

JOSE LUIS BONNEMAISON

NELSON RODRIGUEZ GARCIA

JOSE ERASMO PEREZ-ESPAÑA

ANGEL EDECIO CARDENAS

JORGE ROSELL SENHENN

ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ

HERMES HARTING

HECTOR PARADISI LEON

El Secretario,
ENRIQUE SANCHEZ RISSO

Exp. N°: 1002
IRU/amr/ydr.

Quienes suscriben, Hildegard Rondón de Sansó, Humberto J. La Roche y Angel Edecio Cárdenas, salvan su voto por disentir de sus colegas del fallo que antecede, que declarara sin lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por los representantes judiciales de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela con respecto a los artículos 146, 159, 162, 163 y a los ordinales 6º y 8º del artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados en las razones que a continuación se expresan:

I

Deben señalar los disidentes, previamente a cualquier otra consideración, que están conscientes de que disentir de una sentencia favorable al Código Orgánico Procesal Penal es una posición que puede interpretarse como retrógrada, por cuanto dicha norma es considerada como el medio decisivo para erradicar los grandes vicios del sistema procesal penal, opinión esta que deriva, por una parte, del necesario reconocimiento de las bondades que posee, pero por otra, de la avasallante propaganda que precediera su promulgación, inhibidora de cualquier crítica o consideración negativa aun cuando la misma hubiese estado orientada en el sentido de obtener un mejoramiento del texto y del régimen de las instituciones que el mismo regula.

Por lo que respecta a la primera razón expresada, la misma alude a la riqueza garantística, e incluso conceptual, que ofrece el Título Preliminar del Código que, en sus veintidós artículos iniciales, enuncia los principios y garantías del proceso penal. Es decir que, después del oscurantismo de un sistema enclavado en el mito del sumario, como lo es el que desarrolla el aun vigente Código de Enjuiciamiento Criminal, la norma sustitutiva le ofrece a los ciudadanos principios tales como los que reproducen las garantías y derechos que la Constitución del 61 consagra y que, a su vez, ratifica el contenido de los tratados suscritos por el país en materia de Derechos Humanos. Así, el principio del debido proceso, la garantía del juzgamiento mediante el juez natural, la presunción de inocencia, el carácter excepcional de las medidas restrictivas de libertad, el respeto a la dignidad humana, la igualdad de las partes en el proceso, la oralidad, la publicidad, la concentración y la contradicción. De esta forma, en el mencionado Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran condensados todos los principios tutores de los Derechos Humanos en el proceso penal; es más, tales principios, por su amplitud, constituyen reglas de todo el sistema jurídico.

Al lado de la circunstancia anterior, hay una que no es menos importante, por cuanto se trata de la asunción del principio de participación que está expresamente reconocido en el artículo 3º ejusdem, como la promesa a los ciudadanos de participar en la administración de la justicia penal, conforme a sus previsiones.

En la Venezuela de hoy, resurge el hilo de un viejo pleito político mantenido en el siglo XIX, entre liberales y conservadores, al margen de las necesidades de la justicia y, por supuesto, de las implicaciones técnico-jurídicas de esta institución. Siempre se presenta al jurado como conquista del pueblo que se instala en el seno del Poder Judicial para controlar el procedimiento de formación de la respuesta a la "quaestio facti", aunque razones con apariencia de tecnicismo estimen que el jurado es el punto final de una ecuación que puede enunciarse de la siguiente manera: publicidad-oralidad-jurado. Reconocidas las dos primeras en la Constitución y en algunas leyes, se consagra la tercera en el Código que contempla el proceso penal. Una serena ponderación de los exiguos deseos que siempre ha tenido el pueblo de participar en las tareas de administración de justicia, calificada ordinariamente de "engorrosas" y de otra parte, la indiscutible dificultad que existe para separar -atribuyendo su conocimiento y decisión a colegios distintos- la función de enjuiciar los hechos y el derecho. Todo ello nos sitúa en la inquietante perspectiva de decidir sobre la legitimidad de la restauración del jurado y el establecimiento del escabinado en la organización judicial Venezolana.

La participación ciudadana en los órganos de la Administración de justicia reconocida en el nuevo Código Orgánico Procesal es doble. De un lado, se abre la puerta de los tribunales a los que en Italia se ha dado en llamar "jueces sin toga" para formar parte del Jurado. Pero por la otra parte se permite la participación de los ciudadanos también en los tribunales penales tradicionales.

Al respecto, es indudable que la inserción en el Código del principio de la "participación ciudadana" constituye un compromiso político de los proyectistas, fundado en la corriente moderna de la llamada participación de los ciudadanos en el ejercicio de todas las funciones públicas del Estado. En efecto, a partir de las tesis que ilustraron a la Revolución Francesa, la legitimidad de los órganos del Estado está dada por el principio de representación, fundado todo ello en que la soberanía radica en el pueblo, quien la ejerce por medio de sus representantes, los cuales pueden ser los verdaderos y auténticos -que son los representantes directos-, escogidos por la voluntad popular o, los representantes indirectos, que derivan de los primeros su mandato, como es el caso de los miembros del Poder Ejecutivo -salvo el Presidente de la República-, y de los miembros del Poder Judicial. Al predominio de la tesis de la representación como sustento del ejercicio de los poderes del Estado, se enfrenta la de la participación, fundada en el sentimiento de que no basta para satisfacer los intereses de la colectividad con la actuación de los sujetos que operan como sus representantes, sino que es necesaria la presencia directa de la comunidad. Es esta la postura que ha predominado en los proyectos de reforma constitucional en nuestro país, y en algunas de las leyes recientemente promulgadas. El principio aparece en la figura de los referenda, a través de los cuales la voluntad del pueblo directamente manifestada es la que decide, y la que determina las orientaciones políticas fundamentales.

Ahora bien, para el proyectista del Código Orgánico Procesal Penal, la participación política sí puede llegar al Poder Judicial por las razones que expresa en la Exposición de Motivos, estimando que éste debe incorporarse al sentido de la democracia política, porque va a contribuir a la responsabilidad colectiva o conciencia cívica y al mismo tiempo a suplir la ausencia de contacto entre la Magistratura Penal "con la fuente de su poder: el pueblo, es decir, con el órgano de donde emana su autoridad y hacia donde debe ejercerla". El proyecto explica el señalado distanciamiento del juez penal con la fuente de su autoridad, estimando que por la forma de su elección no se establece una representatividad directa, lo que conduce a que el Poder Judicial sea el menos democrático de los poderes públicos. Indican los proyectistas que la justicia penal hoy en día está "divorciada de la realidad social", por lo cual se ha abogado por su "desprofesionalización". Razona así la Exposición de Motivos:

"A decir de Hulsman y Bernat resulta 'casi imposible que una pena legítima salga del sistema penal si se considera cómo éste funciona', dado que lo hace conforme a su 'propia lógica, que no tiene nada que hacer con la vida ni con los problemas de la gente', esto se pone particularmente de manifiesto en el uso de la escritura, donde la actividad del juez se limita a la lectura de folios de un expediente y, 'del hecho real sólo conoce -a veces- la cara del imputado' (Caballero y Hendler). De allí que, como se aseveran estos últimos autores -y ha sido esa la orientación que ha guiado la inclusión de esa figura-, el desafío del presente consiste en idear mecanismos que reduzcan el doble aislamiento de la justicia penal, acercándola a la fuente de la soberanía y buscando que las decisiones de los tribunales respeten las reales necesidades de justicia de la sociedad, con ello se procura dar al Poder Judicial la legitimidad democrática de la cual hoy día carece".

Cita la Exposición de Motivos la tesis de Montesquieu, quien al exponer su teoría de la división de poderes señalaba: "El poder de juzgar no se puede dar a un senado permanente. Debe ejercerse por personas salidas del pueblo en la forma que lo establezca la Ley para formar un tribunal transitorio. Este es el único medio para que el terrible poder de juzgar no se vincule a ningún estado, a ninguna profesión, y se haga invisible y nulo". Dicen los proyectistas que para eliminar tal aislamiento entre la justicia y el pueblo, es que la participación ciudadana se erige como un derecho-deber: el derecho de todo ciudadano de ser juzgado por sus jueces naturales, y como un deber de participar en la administración de justicia.

Consideran sin embargo los disidentes que, por una parte, el principio de participación política, dudosamente puede encajar dentro del ejercicio de la función judicial, ya que el mismo es propio de los organismos legislativos y ejecutivos, que tienen como objetivo esencial la tutela de los intereses fundamentales del Estado. Hay que atender al valor semántico de los términos y en obediencia a ello, el calificativo de la participación alude a la misma en el plano de los poderes políticos propiamente dichos, esto es, los que actúan en beneficio de los intereses públicos y para satisfacer tales intereses. En el caso del Poder Judicial, el mismo posee como esencia de su actividad, la aplicación concreta de la ley para la solución de las controversias, y aun cuando pueda conocer de acciones de jurisdicción voluntaria o en las cuales no exista un efectivo y real contradictorio, su meta y objetivo es declarar el derecho para resolver situaciones en las cuales se plantean dudas sobre el alcance de la norma jurídica para un caso concreto. Sin perjuicio de las ampliaciones que el clásico concepto de jurisdicción permite, su núcleo central sigue siendo el de la facultad del juez de declarar la voluntad concreta de la ley para dirimir los conflictos y las dudas, mediante un acto que busca la aplicación a un caso concreto de la voluntad legal, y que tiende a hacerse inatacable.

Participación política y ejercicio de la función jurisdiccional no son, en consecuencia, elementos que puedan fundirse haciendo imperar el primero sobre el segundo, como sucede con las restantes funciones del Estado. Por el contrario, la función jurisdiccional es fundamentalmente una función técnica destinada a un profesional cuyo origen no puede ser electoral ni librado al azar, como sería la fórmula de la escogencia por sorteo, por cuanto lo que se mide para la designación de sus titulares no son cualidades que a la voluntad general le es dado verificar o que es posible dejar a la suerte, sino condiciones que exigen de una evaluación que sólo puede ser efectuada por sujetos especialmente calificados para ello (La mención que hemos efectuado a la escogencia mediante sorteo alude a la forma prevista para la designación de los escabinos y jurados, que el Código Orgánico Procesal Penal establece en el encabezamiento de su artículo 152: "Sorteo. El Consejo de la Judicatura efectuará antes del 31 de octubre, cada dos años, un sorteo por cada Circunscripción Judicial. El sorteo se hará de las respectivas listas del Registro Electoral Permanente. A tal efecto, el Consejo de la Judicatura determinará el número de candidatos a escabinos y jurados que estime necesario obtener por sorteo dentro de cada Circunscripción Judicial").

Además de esta razón general que impide el acceso del principio de participación al campo del Poder Judicial, está una razón de derecho positivo, y es la de los atributos constitucionales del Poder Judicial, cuya enunciación conforma los llamados principios de exclusividad y profesionalización de los órganos del Poder Judicial, que pueden expresarse a la luz de las siguientes razones:

1. Conforme al artículo 118 de la Constitución, colocado en el Título IV (Del Poder Público), Capítulo I (Disposiciones Generales), cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, por lo cual, a los fines de determinar cuáles son las del Poder Judicial, es necesario analizar los distintos artículos en los cuales se alude al mismo.

2. Con relación al Poder Judicial, no hay una definición de las funciones propias en la normativa del Título VII (Del Poder Judicial y del Ministerio Público), sin embargo, en el Capítulo I (Disposiciones Generales), se recoge una pauta de cuál es el contenido general de estas funciones propias. Así:

a. El artículo 205 nos dice que estas funciones implican la autonomía e independencia del Poder Judicial de los demás órganos del Poder público;

b. El artículo 206 establece que sólo la jurisdicción contencioso-administrativa, que corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, puede acordar la nulidad de los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de los daños y perjuicios que constituyen responsabilidad de la administración; y restablecer las situaciones jurídicas infringidas, lesionadas por la actividad administrativa;

c. El artículo 207 indica que es competencia de la ley el establecimiento de la carrera judicial, así como el régimen destinado a asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces. Son también de reserva legal las normas de competencia, organización y funcionamiento de los tribunales no previstas en la Constitución;

d. El artículo 208 se refiere a la estabilidad de los jueces, al consagrar que no pueden ser removidos ni suspendidos de sus funciones, sino por las causas y mediante el procedimiento consagrado por la Ley;

e. El artículo 209 consagra la obligación de las autoridades de la República de prestar a los jueces su colaboración para el mejor cumplimiento de sus funciones;

f. El artículo 210 prevé el régimen de control de los tribunales y de sostenimiento de su estructura administrativa, y la organización de los servicios auxiliares sin menoscabo de la autonomía e independencia.

3. De las limitadas normas de la Constitución sobre el Poder Judicial a los cuales hemos precedentemente aludido, se evidencia que el ejercicio de la administración de justicia corresponde exclusivamente a los órganos del Poder Judicial, y que los mismos deben ser autónomos e independientes, que han de estar a cargo de funcionarios de carrera, dotados de estabilidad. De lo anterior se deduce igualmente, que la administración de justicia no puede confiarse por ley a órganos del poder público, distintos a los órganos jurisdiccionales, autónomos e independientes que han de estar a cargo de jueces profesionales de carrera inamovibles, salvo por lo que respecta a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Esta concepción constitucional del Poder Judicial como el conjunto de tribunales autónomos e independientes de los demás órganos del Estado, a la cabeza de los cuales se encuentra la Corte Suprema de Justicia como más alto tribunal del República, ha sido una constante en nuestra historia constitucional. En efecto, la única excepción en este sentido se encuentra en la Constitución de 1857, cuyo artículo 82 definió las funciones del Poder Judicial: "Artículo 82. Al Poder Judicial le pertenece exclusivamente la facultad de juzgar y aplicar las leyes en lo civil y criminal, correspondiendo a la Corte Suprema de Justicia, además de las atribuciones que le conceda la ley, resolver las dudas que se le consulten por el Poder Ejecutivo o por cualquier otra autoridad o funcionario público en lo judicial, dando cuenta al Congreso en su próxima reunión. La ley también organizará y determinará las facultades de las Cortes Superiores y demás tribunales y juzgados y designará las cualidades de sus empleados y el modo de ejecutar todos ellos sus atribuciones…". Esto se explica parcialmente por haberse adoptado durante gran parte de la historia republicana una forma de federalismo que asignó competencia a los Estados de la Unión para la administración de justicia.

II

Desean los disidentes expresar sus consideraciones sobre la forma como fuera decidida la impugnación de violación al principio de igualdad y de no discriminación efectuada por los recurrentes contra la prohibición establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, de que los abogados sean escogidos como escabinos o jurados.

Es conocida en la doctrina constitucional la distinción entre igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. La primera hace referencia a su eficacia, a la necesidad de que la norma sea aplicable por igual a todos aquellos que se encuentran en las situaciones descritas en el supuesto. La igualdad en la ley apunta, por el contrario a su contenido y es, en consecuencia, un límite, a la libertad del legislador. Para respetarla no puede introducir distinciones entre supuestos de hecho que, desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la norma, debieran ser consideradas iguales, de manera que su diferenciación ha de ser tenida por arbitraria y discriminatoria.

La igualdad de los ciudadanos ante el proceso se pide desde instancias bien generales de la sociedad democrática. Si se es igual ante la ley, no es dable admitir discriminación a la hora de tutelar un interés por el imperio de ésta mediante la actuación jurisdiccional en el proceso. Pero la igualdad, a juicio de los disidentes, no queda satisfecha, según su formulación estricta, con la concesión de iguales trámites a los comparecientes ante la jurisdicción para que puedan defenderse. Es cierto que el principio de audiencia tiene relación con este otro de la igualdad. Pero la igualdad en el seno del proceso hay que llevarla hasta los límites de que no se quede en una mera declaración formal contenida en las leyes de procedimiento. A juicio de los disidentes, el Artículo 146 del Código Orgánico Procesal Penal colide con el Artículo 61 de la Constitución de la República.

Utilizando la técnica sencilla del cotejo se presentan ambos dispositivos, confrontados el uno con el otro.

Interesa practicar un análisis comparativo de estas dos disposiciones. Al efecto, importa citar la jurisprudencia italiana, siguiendo la tesis sustentada por el Magistrado Livio Paladin, quien ha sido juez de la Corte Constitucional italiana y autor de la penetrante obra en idioma francés "Le príncipe constitutionnel d’egalité", Milán, 1965. Dicho autor considera que este derecho tiene como objeto fundamental racionalizar esencialmente la aplicación rigurosa y lógica de dos parámetros fundamentales: El referente a los límites de los poderes ejercidos por el Tribunal constitucional en materia de igualdad, y el otro, respecto a la estructura lógica de la decisión que se dicte.

a. En lo que concierne al primer punto, la jurisprudencia italiana ha decidido que, cuando la cuestión planteada implica el ejercicio de potestades discrecionales, la decisión debe ser de inadmisibilidad.

En esa forma, el aspecto mencionado, "traza las fronteras que delinean la competencia de la Corte Constitucional en la adopción de procesos de tal carácter".

En otros casos, dicho Alto Tribunal, planteada la necesidad de escoger entre dos o varias soluciones, para hacer desaparecer una disparidad de trato discutida, reconociendo que esta selección le estaba prohibida, ha optado por una declaración de improcedencia (infondatezza). (Vid las Sentencias Nº 104 del año de 1982 y la 296 de 1984 de ese Alto Tribunal en el "Annuaire International de Justice Constitutionnelle", Aix en Provence, 1985, Pág. 574, Crónica de Beniamino Caravita)

b. En cuanto a la estructura lógica del pronunciamiento judicial en materia de igualdad, conviene precisar que el criterio sustentado por el mismo, concierne a las relaciones de identidad, de semejanza o de diferencia entre dos o más personas o cosas; o en grupos de personas o de cosas, con relación a un bien determinado. En otras palabras, la decisión sobre el fundamento del Artículo 61 de la Constitución es un juicio de valor que no se desarrolla únicamente al confrontar directamente la norma objeto del juicio con el parámetro constitucional de que se trata. Es necesario también indicar la disposición o el principio del ordenamiento jurídico cuya infracción se indica, diferenciando o asimilando en forma arbitraria situaciones respectivamente similares o diferentes.

Este principio se denomina el "tertium comparationis" o término de comparación.

La aplicación de tales características en materia de igualdad ha conducido a la Corte Constitucional italiana a afirmar que las apreciaciones de legitimidad constitucional sobre el respeto al principio de igualdad: "Implican por definición que el texto normativo impugnado sea confrontando con el dispositivo constitucional para establecer de esta forma si la ley atacada contiene disposiciones irracionales, de manera que las mismas no pueden ser consideradas como constitucionalmente legítimas".

Conceptúan los votos salvantes que, las apreciaciones relativas al Artículo 61 de la Constitución, el cual se considera violado, significan que las mismas deben ser indicadas en el libelo en cuyo texto consta la impugnación de inconstitucionalidad. No se trata de tecnicismo. Se trata de un parámetro constitucional muy bien fundado, del cual jamás debe hacerse abstracción.

De otra parte, el criterio de legitimidad constitucional no incide estrictamente sobre el valor de las normas atacadas sino también sobre el contenido de las mismas. En el caso concreto que se examina, la confrontación de dispositivos reproducidos anteriormente, nos lleva a una serie de conclusiones que podrían resumirse así:

1) En primer lugar, se exige la homogeneidad de las comparaciones, de manera que si la misma no existe, falta la identidad exigida entre los términos de la comparación.

2) Carece de fundamento el alegato de legitimidad constitucional cuando se sostiene la violación a la igualdad referida a casos de situaciones particulares tomadas aisladamente o establecidas en ordenamientos que no están en vigor.

3) No se puede exigir una desigualdad de trato al legislador cuando intenta extraer consecuencias jurídicas diferentes de situaciones que se encontraban originariamente en otro nivel de Derecho, siempre que el criterio sustentado por el legislador asuma esa distinción de régimen jurídico y la finalidad perseguida por la norma diferenciadora sea coherente con el punto de vista que se sostiene.

4) Para que una o varias personas se encuentren sujetas a un trato desigual, es preciso que otros se hallen en posición diferente. Así lo puso de relieve la jurisprudencia de esta Corte Suprema al declarar la nulidad del artículo 970 del Código de Comercio, en cuyo texto se prohibía a las personas del sexo femenino ser síndicos en juicio de quiebra, aun cuando fuesen comerciantes (Vid. Sentencia del 04 de marzo de 1965. Consultado el original por los disidentes).

5) Finalmente, debe existir una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Es decir, cuando falla esa posición razonable de proporcionalidad, se puede hablar de vulneración al principio de igualdad.

Deben considerarse también las diferentes fases en el proceso de constitucionalidad.

En la primera fase, conviene verificar si las situaciones comparadas son homogéneas. En caso de serlo, se podrá examinar en una segunda fase "si la diferencia de trato que está prevista en el ordenamiento legal es racional o no". Debe notarse que una parecida situación exige determinar el criterio de racionalidad, aun en los casos en verdad menos numerosos de asimilación no discriminatoria de situaciones diferentes. Si ellas no lo son, la Corte ha debido rechazar la cuestión como improcedente, por cuanto no hay igualdad de situaciones conformándose así la violación del Artículo 61 de la Constitución.

El criterio sobre la homogeneidad de situaciones no es, sin embargo autónomo. Al contrario, parece transformarse en una opinión que incide directamente sobre la concordancia de tratamiento de situaciones que comparativamente pueden ser o semejantes o desiguales.

En realidad la igualdad total no existe. Siempre hay algunas desigualdades. Lo que sí debe considerarse con atención es si las mismas conforman una discriminación, en este caso, con respecto a la profesión. En el asunto concreto que se examina, el sentenciador afirma que la situación por la cual los escabinos participen integrando un Tribunal penal y prohibiendo a los abogados dicha participación, no es como equivocadamente se dice en el fallo del cual se disiente "una simple diferencia de trato" sino una clara y decidida discriminación, al prohibir a los profesionales del derecho, integrar como escabinos dicho Tribunal o también el jurado. Ello es contrario a la Constitución de la República en su artículo 61.

Como dice Wolf, citando a la jurisprudencia argentina, "La igualdad es el derecho a exigir que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de los que se acuerda a otros en iguales condiciones o circunstancias" (Vid. Tratado de Derecho Constitucional Venezolano, Caracas, 1945, Tomo II, Pág. 41.

III

El disentimiento que expresamos alude igualmente al principio de igualdad y no discriminación, relativo a la forma de juzgamiento del reo, derivado del simple hecho de que las penas puedan o no exceder de determinados límites. Al efecto, los tribunales constituidos por escabinos y los que se conforman por jurados, tienen un tratamiento diferente; los tribunales mixtos o constituidos por escabinos, conjuntamente con el juez profesional, pueden condenar o absolver. Asimismo, a los escabinos con sus votos mayoritarios les es dado dictar sentencias de absolución o de condena, juzgando el fondo de la cuestión planteada o declarar el sobreseimiento por motivos legales. Los escabinos pueden interrogar al imputado, a los expertos y a los testigos y solicitarles aclaratorias.

Los jurados resuelven cuestiones de hecho, correspondiéndoles declarar por las dos terceras partes de los votos la culpabilidad o inculpabilidad de los enjuiciados sobre la base de los hechos y sobre las circunstancias que concurran a aumentar o disminuir el grado de responsabilidad. A pesar de todo lo anterior, los jurados no están obligados a dar las razones por las cuales han llegado a su convicción sobre la culpabilidad o inocencia, por cuanto ellos deciden en base a la libre convicción. El juez profesional en el tribunal de jurado no está obligado a acoger el veredicto si adolece de faltas o defectos de forma y de fondo e incluso, puede disolver al Tribunal de jurado y convocar a un nuevo juicio oral, con nuevo jurado, si los defectos no hubiesen sido subsanados, después de que le sea devuelto el veredicto por tres veces o declarar su disolución definitiva y dictar sentencia absolutoria si, celebrado el nuevo juicio se repite la misma situación.

De allí que, la comparación de la actuación de ambos tribunales (mixtos y de jurados) permite apreciar múltiples diferencias entre ambos, algunas de poca relevancia, pero otras particularmente significativas, como las que expusimos precedentemente. Ahora bien, estas diferencias nos llevan al convencimiento de que la forma de ser juzgado será diferente por la sola circunstancia de que las penas puedan o no exceder de determinados límites: si las penas son superiores a 4 años y menores de 16, el acusado será juzgado por un tribunal mixto; si la pena es superior a los 16 años, será juzgado por un tribunal de jurado. Esto significa que no existe unidad de jurisdicción en todos los tribunales donde exista participación ciudadana, sino que estamos ante una grave discriminación, por cuanto el juicio en algunos casos será restringido y en otros casos amplio. Nótese que la diferencia para los imputados radica en el monto de la pena. A lo anterior debe añadirse el hecho de que si los jurados no conforman el veredicto, o lo hacen defectuosamente, los acusados deben ser absueltos. Por otra parte, los acusados pueden ser condenados por personas que no son profesionales, ya que no han sido previstas idénticas soluciones para los procesos que conozcan los tribunales mixtos en situaciones análogas a los procesos de los tribunales unipersonales. Tampoco existe una igualdad de tratamiento para todo los delitos que comportan la misma pena, en el caso de que los responsables sean detenidos in fraganti en la comisión de los mismos, ya que el Código Orgánico Procesal Penal establece un procedimiento abreviado para todos los delitos in fraganti, sea cual sea la pena que le corresponda, estableciendo para ellos que la causa será decidida por un juez unipersonal exclusivamente.

Todo lo anterior configura una manifiesta desigualdad de trato con relación a los encausados, violándose así el principio establecido en el artículo 61 de la Constitución.

IV

Objetan igualmente los disidentes la eliminación del recurso de apelación, cuando la sentencia haya sido dictada por un tribunal mixto, ya que si bien existe una alzada, la misma sólo se abre por vía de recurso de nulidad contra el fallo, con lo cual no existe la posibilidad de una revisión a favor del condenado del juicio precedente. En efecto, el recurso de apelación sólo podrá fundarse en la violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio; en la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se base en una prueba obtenida ilegalmente, o incorporada con violación de los principios del juicio oral; en el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión o, en el supuesto de haberse incurrido en violación de la ley, por su inobservancia o errónea aplicación.

Como puede apreciarse, la apelación ha dejado de seguir la tradición jurídica penal que desde la creación de la República se ha mantenido en Venezuela, que era en el sentido de que dicho recurso implicaba para el Juez de alzada el conocimiento global del fallo y no de determinados aspectos del mismo alegados en forma expresa por el apelante. El proyecto restringe el efecto devolutivo de la apelación, lo cual modifica la naturaleza del procedimiento de segunda instancia. La apelación deja de ser así, un auténtico medio de gravamen con efecto devolutivo pleno. Al efecto, recordemos que las vías para atacar una decisión, pueden estar constituidas por los medios de impugnación, o, por los de gravamen. Los medios de impugnación, simplemente le señalan al juez la existencia de un vicio, y es por ello que sólo se exige del apelante alegar los motivos de su inconformidad con la sentencia. El medio de gravamen se destina a remediar la posibilidad de que el error de juicio cometido por el juez, pueda dar lugar a una sentencia injusta; y por eso es la forma que mejor se consustancia con una de las reglas que sustentan el derecho de la defensa, que es el de la existencia de una pluralidad de instancias. Esta tesis mantenida, por todos los tratados en materia de Derechos Humanos, parte de la premisa de que una sola instancia no ofrece garantías suficientes de que se haya dictado una sentencia justa. El medio de gravamen debe ser siempre, según lo exigen los acuerdos que regulan la materia, el contenido de la apelación en el Derecho Penal. En este sentido es de resaltar que el "Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos" en materia de recursos judiciales, establece en su artículo 14, ordinal 5°, el derecho de toda persona declarada culpable de un delito, a que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo prescrito en la Ley", y el "Pacto de San José de Costa Rica", en su artículo 8, numeral 2°, le reconoce a toda persona inculpada de delito, el derecho de recurrir el fallo ante un Juez o Tribunal Superior.

En efecto, es a través de la apelación que se produce un replanteamiento de la cuestión objeto del proceso en su globalidad, en cuanto que el derecho de impugnar, al ser ejercido, no da lugar a un nuevo pronunciamiento sobre el asunto resuelto en la sentencia impugnada. Hasta ahora, en materia penal entre nosotros, el medio de gravamen por excelencia había sido el recurso de apelación. Característica de la calificación de un recurso como medio de impugnación, es el hecho de que la ley fije los vicios de la sentencia que pueden hacerse valer. En el Código, la apelación se concibe como un derecho condicionado y limitado a las causales taxativamente señaladas, lo que impide la revisión del veredicto de culpabilidad emitido por un Tribunal constituido con una mayoría de jueces escabinos desconocedores de la ciencia del Derecho, quienes deciden sobre la culpabilidad en "única instancia", lo cual sin duda resulta atentatorio a los derechos reconocidos en los Pactos Internacionales suscritos por Venezuela.

V

Objetan los disidentes el sistema previsto para los tribunales mixtos, esto es, los constituidos por dos escabinos y un juez profesional, en los casos en los cuales los legos tengan una opinión diferente a la del juez profesional. El sistema aludido atenta indudablemente contra la autonomía e independencia de los jueces consagrado en el artículo 205 de la Constitución. En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal señala en los artículos 159 y 363 que los escabinos junto con el juez profesional deliberarán y se pronunciarán sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, y en caso de culpabilidad, la decisión sobre la calificación jurídica y la sanción penal, serán responsabilidad única del juez presidente. De ello se colige que, la mayoría decisoria la representan los escabinos, quienes perfectamente a la hora de votar sobre la culpabilidad del imputado podrían constituir la mayoría y si el contenido de su veredicto fuere el de culpabilidad, el juez profesional aún disintiendo del mismo, estaría obligado al establecimiento de los fundamentos jurídicos de la sentencia, decidiendo la calificación jurídica y la sanción penal o las medidas de seguridad correspondientes, en abierta contradicción con sus convicciones, lo que sin lugar a dudas viola la independencia y autonomía de los jueces profesionales. Por otra parte, es relevante que la situación planteada se muestra como de mayor gravedad cuando constituyendo el juicio sobre la culpabilidad una compleja valoración ésta no se deja exclusivamente en manos del juez profesional, sino al arbitrio de los escabinos y que, tal como se señalara cuando se analizó el sistema de revisión de los fallos, puede considerarse que el Código establece prácticamente un proceso de "instancia única", que persigue no repetir el debate celebrado ante el Tribunal mixto. En efecto, la "instancia única" de juicio se disimula en el Código Orgánico Procesal Penal detrás de una apelación que no es tal.

VI

Debe señalarse, desde otro punto de vista, que la opción de instituir tribunales integrados por jueces legos y al mismo tiempo tribunales de jurados, es contraria a la más reciente orientación del Derecho Comparado. En Europa, durante los siglos XVIII, XIX y hasta la última posguerra, fue dominante la tendencia a adoptar el llamado modelo de jurado anglosajón o jurado de hecho, conforme al cual el jurado, con independencia absoluta de los magistrados de carrera, pronuncia su veredicto exclusivamente sobre las cuestiones de hecho. Este modelo ha sido paulatinamente abandonado en Europa, como en efecto fue el caso de Alemania, Francia, Italia, Grecia, Portugal y Suecia, en razón de la imposibilidad de escindir el juicio de hecho del de derecho y por las dificultades que entraña para el funcionamiento del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba o falso supuesto, por lo escueto del veredicto. Todo esto ha conducido a que la participación de la ciudadanía en la administración de justicia, prevista en los nuevos Códigos sobre la materia, se haga efectiva por medio del llamado jurado europeo, que conoce tanto de los hechos como del derecho y que se integra para fallar con los jueces profesionales.

De todo lo anterior puede concluirse estimando que el sistema establecido en el novísimo Código, en lugar de recoger la experiencia de los países que lo emplearon y lo han desechado, se ha colocado en las situaciones que dieron origen a tal rechazo.

VII

Estiman los disidentes que debe asumirse el riesgo de manifestar el propio criterio jurídico, aun en contra de las tendencias momentáneas de la opinión pública, por cuanto consideran que ello conforma el deber fundamental de los tribunales que actúan como Cortes Constitucionales, a las cuales ha de exigírseles, más que a ningún otro, mantenerse independientes frente a las corrientes ideológicas circunstanciales, cuando ellas coliden con el texto expreso de la Constitución. Es cierto que es labor del jurista el asumir interpretaciones progresivas del Texto Fundamental, pero ello no justifica la visión de sistemas que contrastan en forma expresa con el mismo, aun cuando esté en vías de modificación, ya que tal circunstancia no modifica su vigencia. Comprenden los disidentes las dificultades de mantener la posición que ha quedado expuesta, cuando la decisión mayoritaria se suma ciegamente a las tesis predominantes, olvidando que es la tutela de los principios que sustentan la norma suprema, lo que les otorga a las Cortes Constitucionales la credibilidad que necesitan para que sean consideradas como las auténticas tutoras del orden constitucional

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente

Caracas, en fecha ut supra.

HRS/rm
EXP. 1002

(Texto completo de la sentencia de la Corte en Pleno de fecha 25 de mayo de 1999, Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, Expediente N° 1002).