Fernando Parra Aranguren

I. Esta obra, Nuevos Estudios de Derecho Procesal, Libro Homenaje a José Andrés Fuenmayor García, reúne treinta y seis colaboraciones de distinguidos profesionales del Derecho, pues dos son colectivos. De ellos, muchos cumplen actividades docentes; otros, pertenecen a varias instituciones académicas; y, finalmente, la gran mayoría se dedica al ejercicio de la abogacía.

II. José Andrés Fuenmayor García nació en Maracaibo, estado Zulia, en una fecha no especificada, según confiesa –en su innegable acento maracaibero o maracucho, pues ambas acepciones son ya aceptadas por la Real Academia Española– por temor a ser beneficiario de una jubilación forzosa. Graduado de Doctor en Ciencias Políticas y Sociales en 1951, se dedicó al ejercicio de su profesión y al de la docencia, por más de cuarenta años, en su Alma Mater, tanto en tercero como en cuarto nivel. Hace cuarenta y cinco años fundó Americana de Reaseguros, de la cual es Presidente.

III. Esta obra divulga, por orden alfabético de los autores, las siguientes colaboraciones:

1. Jorge R. Albornoz (Acerca de la Jurisdicción Internacional y su prórroga en la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela), en la primera parte de su estudio, recuerda el “conocido esquema de la triple problemática que involucra la solución de los casos iusprivatistas multinacionales enfocando lo atinente al derecho aplicable, la jurisdicción internacional y el reconocimiento (y ejecución) de sentencias extranjeras”, con miras a destacar la importancia que la jurisdicción ejerce sobre las otras. En consecuencia, afirma, “una ley de Derecho Internacional Privado que pretenda completividad debe regular los tres aspectos. Y eso es lo que primero advertimos en favor de la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela (LDIP) que los aborda mediante normas de aceptable precisión, más allá de algunas observaciones que –como a todo cuerpo jurídico– se le pueden efectuar en cuestiones opinables”.

Las otras dos partes de estudio las dedica al estudio de las soluciones que da la ley venezolana a esta cuestión de la jurisdicción, tanto en la directa como en la indirecta, y su prórroga, esto es, la derogatoria de la venezolana y la atribución de jurisdicción a sus tribunales. Concluye señalando que la notable contradicción que existía en el Derecho Internacional Privado venezolano –muy similar a la que se encuentra en el argentino– ha sido resuelta por la nueva ley de la materia, cuyas normas “se presentan como más amplias y dotadas de cierta flexibilidad, dando la posibilidad de que el juez haga jugar su criterio sobre cada caso sin aferrarse excesivamente a soluciones predeterminadas en abstracto”. A su juicio, sin embargo, “lo más trascendente es (...) el haber logrado la unificación amalgamando lo sustancial y lo procesal en un ‘todo’ sistemático cuyas ventajas y beneficios para ‘la vida internacional de las personas’ se apreciarán en su justa medida con el transcurrir de pocos años más”.

2. Rafael Badell Madrid (Competencias de la Sala Constitucional) analiza el tema desde un doble ángulo: teniendo en cuenta a la Sala en cuanto órgano y refiriéndose a sus atribuciones a la luz de la normativa de la Carta Fundamental vigente, donde se “prevé un sistema de control de la constitucionalidad mucho más amplio que los precedentemente consagrados en nuestro derecho”. En efecto, la Sala, primero, “está facultada para decretar a priori la nulidad de las leyes que resulten inconstitucionales”; segundo, “tiene la potestad de pronunciarse, en forma previa o preventiva, sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales antes de que sean ratificados, de las leyes que hubieren sido vetadas por el Presidente de la República y del carácter orgánico de las leyes calificadas como tal por la Asamblea Nacional”; y tercero, se le atribuyen “competencias novedosas para controlar la constitucionalidad de las omisiones del Poder Legislativo y revisar las sentencias firmes –siempre que se cumplan ciertos requerimientos– dictadas por las otras Salas del Tribunal Supremo y demás tribunales que integran el Poder Judicial, que transgredan la Constitución o las interpretaciones impuestas por la Sala con carácter vinculante”.

Luego de destacar que le corresponde, en forma exclusiva, ejercer el control concentrado de la constitucionalidad, esto es, “la potestad judicial de anular las leyes y demás actos con rango de ley o dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución que resulten contrarios a ésta”, señala que, como secuela del contenido del artículo 336 de la Carta Magna, le corresponden otras competencias, objeto de su estudio, que se fundamentan “en los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución consagrados en el artículo 7° y en virtud de los cuales, todo acto del Poder Público, sin excepción, debe estar sometido al control constitucional”.

3. José Pedro Barnola Quintero (La oposición al embargo por terceros) comenta el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido –así como el de sus antecedentes en 1916, 1873 y 1864– constituye una elaboración legislativa exclusivamente venezolana, adaptada a las necesidades locales y sin antecedentes en otros ordenamientos jurídicos, por lo cual, afirma, que su creación se debió al Licenciado Luis Sanojo, proyectista de la Ley de Normas Particulares para la Acción Ejecutiva de 1864, donde aparece por primera vez.

Luego de justificar la intervención de terceros en el proceso, fundamenta la norma en el derecho positivo y estudia los antecedentes históricos y su situación en el derecho comparado. Seguidamente comenta el derecho positivo venezolano vigente y el nuevo texto legal, cuya paternidad se atribuye al homenajeado en esta obra, José Andrés Fuenmayor García, con sus características.

Concluye afirmado que “la redacción actual de la norma en protección de terceros propietarios y actuales poseedores, acabó con las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la definición y delimitación de la noción del derecho a poseer, que venía siendo casi casuística, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia”, por una parte, y, por la otra, “la claridad de redacción de la norma, especialmente en cuanto a los supuestos de procedencia de la pretensión incidental (...) ha inhibido a litigantes inescrupulosos y hoy día no proliferan, como antaño, las medidas preventivas o ejecutivas de embargo sobre bienes que no sean de la propiedad de aquél contra quien se libren, en virtud de la eficaz tutela que la norma otorga al propietario poseedor para la defensa de su derecho”. En otras palabras, “hoy en día, es cada vez menos frecuente, que se produzcan estas indeseables situaciones. El mérito lo tiene la redacción de la norma del Código vigente”.

4. Ricardo Baroni Uzcátegui (La Cosa Juzgada: “encrucijada entre la Justicia y la Seguridad Jurídica”) se refiere a “la perenne y casi insoluble tensión y confrontación entre la justicia y la seguridad jurídica” que “se plantea, de forma radical con la ‘sacralización’ de la cosa juzgada, o sea, cuando lo decidido por una sentencia definitivamente firme contra la cual no cabe interponer recurso alguno se la concibe como la expresión jurídica de la verdad”, olvidando que la “verdad jurídica no sólo puede contradecir la verdad real de las cosas, sino que puede implicar la firmeza de la sentencia que absuelve al culpable o condena al inocente”.

De lo expuesto en el fallo de la Sala Constitucional Nº 1826, de 8 de agosto del presente año, el autor considera que “pudiera interpretarse que siempre en un juicio existirá el peligro de que alguien sea expropiado de su verdad, en función de ese subrogado de la verdad normativa que es la cosa juzgada”, por una parte, y, por la otra, “se infiere (...) que es justo defender la paz social, aunque sea injusto hacerlo a expensas de aquellos que, en el supuesto de la cosa juzgada, podrían hacer valer su razón si se admitiera su ulterior recurso”.

El trabajo ofrece soluciones a esta cuestión a través del análisis de “mecanismos que permiten dinamitar la cosa juzgada hasta hacerla desaparecer”, en particular, mediante el instituto del error judicial que “puede enervar, en algunos casos, la cosa juzgada”. En este sentido, luego de referirse a la Justicia y la Seguridad Jurídica en relación con la Cosa Juzgada, trata el tema de la enervación de ésta mediante diversos recursos (de revisión constitucional de sentencias definitivamente firmes, de amparo constitucional contra decisiones judiciales, de invalidación de sentencias y de nulidad contra fallos originados en procesos fraudulentos) y analizar la cuestión del error y su incidencia en la Cosa Juzgada, se pregunta si existen sentencias no revisables. Con miras a responderla, formula algunas reflexiones sobre la facultad de revisar las decisiones de otras Salas que, a su entender, se auto atribuyó la Sala y concluye afirmando que tal competencia corresponde a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

5. Alberto Baumeister Toledo (Algunas consideraciones sobre el procedimiento judicial para la imposición coactiva de las servidumbres especiales para el paso de conductores conforme a la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico) explica la regulación de la materia estudiada desde sus antecedentes (Ley de Conductores Eléctricos de 1930) hasta la fecha, en la cual, por vez primera, se reconoce el derecho de paso para conductores de energía eléctrica y se precisa el procedimiento judicial a seguir para la constitución coactiva de esas servidumbres especiales.

El autor centra su meditación en la explicación de este procedimiento al cual compara con el expropiatorio ordinario, aplicable en determinados supuestos. Concluye señalando la conveniencia de contar con un instrumento normativo que regule lo relacionado con la producción, distribución y comercialización de la energía eléctrica, aun cuando, a su juicio, futuras reformas deberán ocuparse de algunos aspectos como las servidumbres de hecho, las acciones de los propietarios de los bienes afectados. En tanto, la doctrina y los órganos jurisdiccionales deberán llenar las lagunas normativas.

6. Humberto Enrique Tercero Bello Tabares (La carga de la prueba: nuevas tendencias) analiza el tema del riesgo probatorio. Luego de comentar sus aspectos más importantes, las nociones de operador de justicia y de parte” y el fundamento e importancia del tema, explana con detalle las diversas teorías en relación con su distribución y la posición adoptada por el legislador en el sistema procesal civil venezolano. Seguidamente explica las nuevas tendencias (esto es, la duda probática, y la disponibilidad y facilidad de la prueba como medios correctivos de las reglas de atribución de la carga) y la inversión de la carga de la prueba, incluidos en este campo los convenios que modernamente se admiten en el campo de las relaciones contractuales.

7. Alberto Blanco-Uribe Quintero (Constitución Material y Amparo: Especial referencia al derecho al respeto de la cosa decidida) se plantea la cuestión “de si la acción de amparo ha sido concebida únicamente para la protección de los derechos humanos contenidos en la Constitución Formal, o si, por el contrario, su régimen de tutela se extiende también y por igual a aquellos derechos humanos presentes sólo en la Constitución Material, hayan sido o no incorporados al derecho positivo, en algún grado de la jerarquía normativa (tratados o convenios internacionales, leyes o reglamentos nacionales, constituciones, leyes o reglamentos estadales y ordenanzas o reglamentos municipales)”.

A su juicio, el “calificativo de ‘constitucionales’, a continuación del sustantivo ‘derechos humanos’, no comprende únicamente a los derechos expresamente enumerados en el texto racional-normativo de la Constitución Formal, sino que, por efecto de la cláusula del número abierto (de nuestro artículo 22 –antes 50–), se extiende y abarca también a aquellos que emerjan conceptualmente de la Constitución Material”. Para mayor precisión, considera que “la jurisprudencia, en especial la del Máximo Tribunal de la República, al referirse al objeto de la acción de amparo, no debería hablar de derechos de ‘rango’ constitucional, (...) sino de derechos de ‘naturaleza’ constitucional, calificativo más cercano a la voluntad del Constituyente”.

8. Miguel Ángel Ciuro Caldani (Bases culturales de los desafíos del proceso en la internacionalidad de nuestro tiempo) analiza cómo se formó el concepto de comunidad internacional occidental y como, gracias a la vinculación con otros sistemas culturales, se hace más difícil de mantenerlo “por ausencia del respeto y quebrantamiento de los cauces del relacionamiento”. Considera que, si se pretende “alcanzar la ‘universalidad’ integradora de las particularidades, hay que desenvolver la audiencia intercultural”.

9. Edilia De Freitas De Gouveia (Nulidad de los medios probatorios) aborda el tema, al cual califica de “complejo”, en dos fases: en la primera, de carácter general, donde desarrolla las nulidades y en la otra, las nulidades procesales, donde explana los conceptos y fines, la nulidad de los actos, actas procesales y medios probatorios y, para finalizar, los requisitos y efectos de estos últimos.

A su juicio, las partes en el proceso pueden “atacar el medio probatorio, aunque esto no se encuentre expresamente consagrado”, aun cuando no esté expresamente consagrado en la normativa vigente con base no sólo en los principios generales sino en los criterios de justicia y equidad.

10. Carlos Delgado Ocando (Embargo de créditos en poder de terceros en el Código de Procedimiento Civil venezolano), por las razones expuestas en su estudio, afirma que “los artículos 593 y 594 del Código de Procedimiento Civil atentan contra principios y normas constitucionales consagrados en relación con los derechos e intereses de cualquier persona que resulte afectado por un proceso judicial, como son las garantías de igualdad y defensa inherentes al debido proceso a que se contrae el artículo 49 numerales 1, 3 y 4 de la vigente Constitución, en concordancia con los artículos 21 y 26 eiusdem, al imponerle el reconocimiento de obligaciones sin la garantía del contradictorio, agravado por la circunstancia de que el citado artículo 594, in fine, pretende atribuir al tercero una responsabilidad mayor a la prevista en el artículo 1.289 del Código Civil, exponiéndolo a consecuencias patrimoniales que tendrían por causa una ejecución que no está dirigida contra él, lo que equivaldría, en los supuestos en que no existiese un reconocimiento expreso de la relación crediticia por el tercero, someterlo a una verdadera lesión de sus bienes sin fórmula de juicio, en transgresión al artículo 115 de la Constitución vigente”.

11. José M. Delgado-Ocando (Indeterminación hermenéutica e Ideología de la interpretación) afirma que la interpretación, necesaria para facilitar la aplicación de lo interpretado mediante procesos de ejecución, presenta dos problemas: uno debido a la dificultad del discernimiento del texto a interpretar y el otro resultante de la ideología del intérprete. Por ello, “hablar de interpretación estática (segura y predictiva) o dinámica (variable y progresiva) tendientes, respectivamente, a la seguridad y a la justicia, no forma parte de la teoría normativa de la interpretación sino de una teoría ideológica de la función judicial”, lo cual, a su juicio, valida la afirmación según la cual “el derecho es una técnica normativa puesta al servicio de una política, y que la interpretación es un esfuerzo de racionalización de la función judicial al servicio del proyecto político prevalente”.

12. María Candelaria Domínguez Guillén (La capacidad procesal del menor de edad) afirma la actualidad del tema como secuela de las dudas creadas luego de la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuanto se vincula con la teoría general de la capacidad.

Con miras a disiparlas, aborda, en primer lugar, el estudio del término capacidad procesal. Luego se refiere a la incapacidad procesal del menor como aspecto general del sistema civil nacional, con lo cual, como se desprende del título del ensayo, deja claro que no alude a “niño” o “adolescente”. Seguidamente examina “los supuestos en que la ley concede capacidad procesal al menor de edad”; (...) las confusiones que se han derivado de la LOPNA”; y finalmente explica “cuál es la participación del menor de edad en el proceso”, independientemente de su incapacidad.

A su juicio, el menor “no tiene, en principio la posibilidad de realizar actos procesales por voluntad propia porque es un incapaz de obrar” pues, salvo en el ámbito laboral, sólo se le concede una capacidad procesal limitada. En otras palabras, la participación que se le da en el proceso y la obligación de oírlo, no pueden confundirse con capacidad procesal. Con esto, destaca la conexidad entre dos nociones, sin embargo, diferentes: capacidad y participación procesales. Como conclusión de sus observaciones, asevera que el régimen general de incapacidad procesal no fue modificado por la LOPNA.

13. Ramón Escovar León (El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil venezolano o la dicotomía de su interpretación) dedica su estudio a “la norma rectora más importante del procedimiento civil venezolano”, al decir de Humberto Cuenca, regla de derecho sobre la cual se plantea algunas interrogantes José Andrés Fuenmayor en uno de los estudios que difundiera en sus Opúsculos Jurídicos (Caracas 2001). Por ello, indica Escovar, “a partir de las interrogantes ligadas a aquello que Fuenmayor plantea en orden a las decisiones del juez en el ejercicio de su oficio, señalaré algunos de los puntos de vista que provocan acuerdos y desacuerdos frente a sus opiniones, todo ello sobre la base de las reflexiones que, sobre el tema de las decisiones judiciales, he planteado recientemente”.

Explica que, con sus observaciones, quiere contribuir a clarificar la “posición del juez como sujeto público de la acción procesal y de las facultades que le otorga la norma para desempeñar su función” y, de su análisis, afirma, que “puede llegarse a conclusiones generales en orden a la interpretación que se haga de la doctrina que trata de adaptar las situaciones jurídicas, en relación con lo que parece justo y razonable. Sin embargo, y como he insistido, son muchas las interpretaciones que pueden realizarse y, por lo tanto, también son muchos los acuerdos y las tensiones”. Por ello, y con miras a “buscar un equilibrio entre el orden sistemático representado por el orden jurídico y la búsqueda de respuestas adecuadas a la sociedad”, la disposición analizada, a su juicio, “otorga un papel preponderante al juez (...), cuyo alcance ha sido considerado por Cuenca como determinante para el ejercicio de la justicia venezolana, toda vez que ‘... influye en la conducta del juez, controla su poder inquisitivo, limita el poder de disposición de las partes y regula toda la actividad procesal’”

14. Adán Febres Cordero (La revisión constitucional) comenta la atribución de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de “revisar las sentencias definitivamente firmes en de amparo constitucional y de control de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República”, incluidas las de las otras Salas de ese Alto Cuerpo. Siendo este un mecanismo extraordinario, corresponderá al legislador determinar sus condiciones de factibilidad, pues no existen las causales específicas para su procedencia, salvo en materia penal.

El tema no es nuevo, aun cuando la doctrina discute si debe entenderse como una acción autónoma, dado que el proceso ha concluido, como un recurso: la Sala Constitucional lo ha denominado “recurso extraordinario de revisión de sentencias definitivamente firmes”.

El autor analiza las sentencias de este Cuerpo Colegiado donde ha establecido diversos criterios, entre los cuales cabe mencionar los aplicables a la revisión, a otras nociones procesales, a la aplicación del principio de cosa juzgada a sus propias decisiones, a los requisitos mínimos de la solicitud de revisión y la doctrina según la cual la “garantía de la Constitución” debe entenderse como una institución jurídica que responde a determinados principios, todos inherentes al Estado Constitucional.

15. Máximo N. Febres Siso (Las medidas cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal) considera que la reforma de este conjunto normativo llevada a cabo el año próximo pasado, a pesar de las novedosas instituciones que consagra, tiene que ser considerado como “una colcha de retazos que está muy lejos de responder realmente a nuestras necesidades”, especialmente en lo relacionado con las medidas cautelares, materia que ha recibido poca atención por parte de la doctrina nacional. En un principio se pensó que el legislador había sustituido el sistema inquisitivo por el acusatorio, afirmación que, analizada a la luz de la nueva normativa, no es totalmente cierta pues, en realidad, se dejó vigente un sistema mixto y, como tal, debe ser entendido y estudiado.

En efecto, aun cuando la nueva preceptiva posee determinados rasgos propios del acusatorio [“a) el contradictorio, b) la igualdad, c) la libertad del imputado, d) la concentración, e) la oralidad, f) la publicidad, y g) la inmediación”], también presenta caracteres que lo diferencian “del mismo: no existe una total libertad de acusación; no se preserva al máximo la libertad del imputado y el juez no puede decidir de acuerdo con su libre convicción, sino según la “sana crítica”, esto es, “observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias”.

En relación con la materia estudiada, señala, la normativa vigente –pesar de la reforma del 2001– no resuelve “los problemas relacionados con las medidas cautelares, ya que si bien revela un esfuerzo de sistematización por lo que concierne a la medida más gravosa (la detención judicial preventiva de la libertad) y las sustitutivas de ésta, deja por fuera, en forma dispersa, otra serie de medidas, entre las cuales podemos señalar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito”. Además, es necesario evitar los abusos y fallos contradictorios que rigieron con anterioridad a su promulgación, por una parte; y, por la otra, precisar “los alcances del novísimo artículo 551, incorporado” en la última reforma.

16. Sara Lidia Feldstein de Cárdenas (Una nueva mirada al Derecho Procesal Internacional en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales) considera que el arbitraje comercial ha devenido el mecanismo por antonomasia de resolución de conflictos internacionales con miras a optimizar los beneficios de los interlocutores interesados. De este modo, se observa como su práctica se ha incrementado como secuela de la nueva normativa puesta en vigencia tanto en los ámbitos nacionales como en el internacional, por una parte; y, por la otra, de la inexistencia de cortes internacionales competentes para ello.

Su estudio lo dedica al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales o laudos extranjeros, fundamentalmente a la luz de la Convención de Nueva York de 1958, cuyo contenido analiza. Luego de “una breve introducción que resalta la pertinencia al Derecho Internacional Privado en razón de su objeto de las cuestiones vinculadas con el denominado derecho procesal internacional, así como el estado legislativo en materia de Arbitraje de Venezuela como la Argentina, nos dedicamos a explorar, a observar, a reflexionar acerca de los instrumentos jurídicos emblemáticos de regulación del arbitraje en la esfera internacional”.

17. Enrique Luis Fermín Villalba (El Principio de la publicidad procesal) afirma que la Constitución, en cuanto proyecto de convivencia colectiva y social, reconoce los derechos fundamentales de los integrantes de la comunidad, por una parte; y, por la otra, establece sus garantías básicas, esto es, los órganos que tienen a su cargo la tutela y el amparo de su defensa.

Como secuela de la vigencia del nuevo texto constitucional de 1999, el ordenamiento jurídico nacional, incluido el procesal, debe ser “releído” a la luz de los actuales principios de modo que exista entre ambos “una relación de coordinación lógica y sistemática”entre ambos. Descubrir el entrelazamiento de derechos, deberes y cargas procesales, por una parte; y, por la otra, los principios y normas constitucionales “permite que el justiciable y los operadores jurídicos de las normas de la Administración de Justicia, interpreten y apliquen las normas constitucionales en el devenir del procedimiento al cual debe ajustarse sistemáticamente la ley procesal”.

Luego de explanar cómo el Derecho Procesal se refleja en la nueva Constitución, desarrolla y sistematiza los principios y derechos constitucionales, por un lado; y, por el otro, explica los derechos-garantías específicos del proceso para el justiciable, entre ellos, la publicidad procesal. Sobre este tema no sólo indica su concepto, fundamento, clasificación, límites y finalidades sino su significado y la actividad del Secretario judicial como garante de la misma.

18. José Miguel Guillén Soria (Sistema de protección del crédito: perspectiva de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil) comenta la última reforma del proceso civil en España resultado de la dilación reinante en el mismo: según las estadísticas, un promedio de 7,63 meses para sentenciar y de 9.16 meses para la ejecución. Paralelamente, era de crítica la eficacia del proceso: un 36,3 por ciento de las ejecuciones era incobrable.

Estas razones exigían, a su juicio, una reforma integral del sistema: la nueva ley; sin embargo, a su entender, “ha nacido coja, pues debía ir acompañada por una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no ha sido aprobada” por falta de voluntad política para ello y como mecanismo para manifestar la discrepancia en relación con el Proyecto presentado por el Gobierno. El autor expone la forma como, a su modo de ver, se debe atacar la enfermedad y qué instrumentos se han puesto en manos de los acreedores.

19. Ricardo Henríquez La Roche (Algunas apuntaciones para la reforma del proceso civil) describe algunas de las ideas que ha ido estudiando la Comisión para la Reforma del Código de Procedimiento Civil nombrada por el Tribunal Supremo de Justicia que coordina.

Se refiere a la unificación procedimental, la reestructuración orgánica, las perspectivas de una reforma para la oralidad, el sistema de los recursos, la Casación de instancia, la disconformidad en los recursos de forma y de fondo y la Casación per saltum.

Entre las ideas expuestas, cabe señalar, en relación con el primero de los temas indicados, la conveniencia de unificar el procedimiento, mantenida no sólo por la doctrina, sino por decisiones de nuestro más alto órgano jurisdiccional proferidas luego de promulgado el nuevo Código de Procedimiento Civil (1987 y 1988) y consagrada por la Constitución vigente (artículo 257). Esta concepción, a su juicio, ha sido abandonada por el legislador al crear procedimientos especiales en las leyes orgánicas para la Protección del Niño y del Adolescente y Procesal del Trabajo con fundamento en la necesidad de adoptar el proceso oral.

20. Luis Alfredo Hernández Merlanti (Resquebrajamiento del principio de originalidad de la prueba documental en la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo) centra su ensayo en este principio general de la prueba a raíz de la publicación del texto normativo regulador de los procesos a llevarse a cabo en sede de los tribunales competentes en materia laboral.

Este principio, apunta, se caracteriza por tener “un escaso y pobre desarrollo jurisprudencial, (... aun cuando) aparece formando parte de los principios generales del derecho aplicables al derecho probatorio”. A pesar de ello, lo general, sin embargo, es “constreñir a las partes a la aportación de medios probatorios de los cuales se pueda percibir directamente el hecho a probar”; frente a esta posición, la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 78, “permite la producción de copias fotostáticas de documentos privados simples”, con lo cual se resquebraja el principio “por cuanto en la LOPT rige el principio de sana crítica, no existiendo pruebas tarifadas como sí sucede en el procedimiento civil y en el penal”.

Considera que la nueva regulación adjetiva debe sufrir “modificaciones o, para evitarlas, (... debe ser) objeto de severas e inmediatas interpretaciones” por parte del Tribunal Supremo de Justicia y termina su estudio ofreciendo algunas sugerencias sobre tales cambios necesarios.

21. Aída Kemelmajer de Carlucci (Sobre ciertos “deberes” y “atribuciones” de los jueces) no pretende desarrollar exhaustivamente esta materia por considerarlo inútil, pues de ello se ocupan tanto los estudios difundidos en diversas publicaciones como la mayoría de los tratados de Derecho Procesal, ni referirse a la polémica sobre la denominación adecuada o las múltiples clasificaciones: sólo pretende “ver cómo juegan algunos de los tradicionales deberes y facultades respecto del rol que la sociedad exige que los jueces desempeñen en nuestros días”.

Inicia su meditación preguntándose no sólo qué hacen los jueces, sino qué deberían hacer y, con esta base, va hilvanando sus respuestas sobre diversas materias, entre las cuales destacan, los problemas propios de la bioética, la posibilidad de resolver casos en lo que no sería competente, los deberes de fundamentar sus fallos, evitar futuros daños y responder por errores graves. Para finalizar, luego de preguntarse sobre los ritos, la justicia y su imagen, afirma que, en Argentina, y pensamos que en nuestro país, la sociedad “reclama una justicia ‘sin manos’, a la manera de los jueces del antiguo Egipto; el ciudadano pide a gritos a sus jueces que asuman el rol de cirujanos para extirpar la corrupción, cáncer maligno que está corroyendo el cuerpo social; reclama que lo hagan sin mirar si los autores son débiles o poderosos; que hagan caer sobre los culpables el peso de la ley, de modo proporcional a la falta cometida”: como secuela, asevera, estar “convencida que sólo si los jueces respondemos a este grito volverá la paz social, tan necesaria en épocas en las que la economía salvaje se encarga, por sí sola, de imponer una guerra despiadada”.

22. Alejandra León Parada y Guido Garbati Garbati (Jurisdicción y Supremacía Constitucional) afirman que la Constitución vigente consagra “tajantemente el Principio de la Supremacía Constitucional”, lo cual puede considerarse “como una evolución en el ámbito jurisdiccional”. Su ensayo se centra en este aspecto y toma, como punto de partida, la significación de tal postulado, su surgimiento, su desarrollo y su concepción en otros países. Seguidamente, analizan el ámbito jurisdiccional y se compara el Tribunal Constitucional español con la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente, comentan tanto la doctrina venezolana como las sentencias proferidas por la Sala Constitucional sobre el particular, con miras “a contribuir en cierta medida con los nuevos pensamientos en esta materia de constante innovación”.

23. Gonzalo Parra-Aranguren [Nociones históricas sobre la jurisdicción civil internacional de los tribunales venezolanos (1830-1987)] analiza el tema objeto de su estudio a la luz de las disposiciones de la Constitución de 1830, de los Códigos Civiles que se han dictado entre 1867 y el vigente de 1982 y los Códigos de Procedimiento Civil de 1873, 1880, 1987, 1904 y 1916. Comenta, además, las conclusiones que, en 1884, formulara Rafael Fernando Seijas en relación con el Tratado para establecer Reglas Uniformes de Derecho Internacional Privado (Lima 1878), base del celebrado ulteriormente en Quito, 1903, y los planteamientos que formulara Pedro Manuel Arcaya con ocasión de la primera reunión de la Junta Internacional de Juristas (1912), aprobada por la Tercera Conferencia Internacional Americana (1906). El representante venezolano preparó, con este motivo, un Proyecto de Ley de Aplicación del Derecho Internacional Privado, donde se incluyeron las normas fundamentales para determinar la jurisdicción de los tribunales venezolanos y “muchas otras disposiciones que hoy hacen notable falta de nuestra legislación”, sobre derecho de familia y mercantil, y las formalidades que debían cumplir las personas jurídicas extranjeras de derecho privado, entre otras. Finaliza su estudio histórico con los trabajos tendentes a reformar el Código de Procedimiento Civil de 1916, entre los cuales destaca los que culminaron en la vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998.

24. Gonzalo Pérez Salazar (Formalismo vs proceso) comienza resaltando el aporte que la sentencia 389 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de 7 de marzo de 2002, donde se analiza el principio antiformalista en el proceso judicial y, con fundamento en la Constitución vigente, limita el excesivo ritualismo reinante en la interpretación de la ley procesal por los distintos operadores judiciales.

En el caso in commento, la Sala “consideró desproporcionado y excesivo del juez de instancia el haber declarado la nulidad de todo un juicio por falta de firma del libelo de demanda en su parte final, cuando de autos se desprendía que en la parte superior de todos los folios estaba estampado un sello identificando a la apoderada judicial de la parte actora y sobre ese sello la firma de la profesional del derecho, de lo que se desprendió que las partes y el juez tenían pleno conocimiento de su identidad y el carácter con que actuaba”. En consecuencia, “declaró procedente la violación de la garantía antiformalista del proceso judicial, consagrada en el artículo 26 de la vigente Constitución”.

25. Mario Pesci-Feltri Martínez (El principio dispositivo en el Derecho Procesal venezolano) trata de demostrar “que el principio dispositivo, consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil vigente, es aplicable a cualquier género de proceso consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, en consideración al hecho de que su contenido constituye la mayor garantía del derecho de defensa de las partes en cualquier género de proceso, garantía jurisdiccional consagrada con el artículo 49 Constitucional”.

Con miras a desarrollar su tema, divide su estudio en varias partes, a saber: el poder público judicial y la función jurisdiccional, el proceso, el debido proceso, el principio dispositivo desde dos ángulos: el de sus vertientes y el de su vinculación con el proceso de amparo. Su análisis culmina con las siguientes conclusiones: el principio estudiado tiene dos vertientes. La primera (obligación de sentenciar de acuerdo con las alegaciones de los hechos que propongan las partes) garantiza el derecho de defensa de los participantes en el proceso y la segunda (deber de decidir de conformidad con las pruebas que resulten de autos), basada en la idea de la verdad procesal. El operador jurídico puede ordenar determinadas pruebas sólo cuando persiga convencerse de la veracidad de lo alegado. Las conclusiones anteriores, sin embargo, “prescinden de cualquier consideración acerca de las teorías que pretenden proponerse para determinar la finalidad que se persigue con el proceso (defensa de los derechos subjetivos o del derecho objetivo o necesaria regulación del proceso por normas de orden público)” pues tiende a desarrollar la función jurisdiccional (Constitución de 1999, artículo 257).

26. Juan Carlos Pro Rísquez (El trabajador internacional, la jurisdicción no exclusiva de los tribunales laborales venezolanos y el recurso de interpretación de la Ley Orgánica del Trabajo: comentarios a recientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia) decidió comentar tres fallos del Tribunal Supremo de Justicia, dos de la Sala de Casación Social y una de la Politicoadministrativa que se refieren tanto al derecho sustantivo como al adjetivo, por una parte; y, por la otra, tiene gran importancia en el mundo laboral.

Las dos primeras sentencias, Nos 223 de la Sala de Casación Social de 19 de setiembre de 2001 y No 680 de la Politicoadministrativa de 16 de mayo de 2002, afirma, señalan “un cambio de gran relevancia en la jurisprudencia venezolana sobre la aplicación de la legislación sustantiva y adjetiva patria a los trabajadores internacionales, también conocidos como expatriados”. La tercera, No 194 de la Sala de Casación Social de 26 de julio de 2001, la seleccionó por ser “ la única que conocemos que trata de interpretar la Ley Orgánica del Trabajo (“LOT”)”.

En relación con la primera, ratificada posteriormente, asevera, queda claro que el derecho venezolano es aplicable a los expatriados sólo por el tiempo de servicios prestados en el país, criterio que, a su juicio, es aplicable a los nacionales contratados como expatriados para la prestación de servicios en el exterior. Considera posible el pacto que “derogue convencionalmente la jurisdicción de los tribunales venezolanos”, cuando estén presentes determinados supuestos de extranjería igual que el acuerdo de someter la relación a un ordenamiento extranjero, si éste es más beneficioso. No comparte la doctrina expuesta en el último de los fallos comentados por las razones que expresa en su ensayo.

27. Mariolga Quintero Tirado (Aspectos de una tutela judicial ambiental efectiva) divide su estudio en diez partes. La primera se refiere al principio del debido proceso, donde luego de introducir el tema, se pregunta sobre el porqué de su existencia, en particular en el campo del medio ambiente –en el cual centra su ensayo– pues éste contiene un problema jurídico, además de los aspectos sociales, económicos y políticos que presenta. Trata después sobre el factor tiempo, esto es, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la legitimación, los interdictos, y el amparo constitucional. La sexta sección de su ensayo la dedica a la responsabilidad objetiva, en especial en el área de hidrocarburos, su prueba y las medidas de tutela. La novena la dedica al arbitraje como herramienta para la solución de los conflictos y finaliza con la propuesta hechoa por la Fundación Jurídica Venezolana ante la Asamblea Nacional Constituyente.

Concluye afirmando que el proceso de naturaleza ambiental, de rango constitucional, es un juicio que “no está encajonado en las barreras de un método cerrado” pues impedir –y remediar– el daño es regla primordial y, como secuela, debe triunfar la eficacia sobre la tardanza.

28. Ribeiro Sousa, Dilia María (El proyecto genoma humano y sus implicaciones en el ámbito penal: Especial referencia a la obtención coactiva de material genético, como medio de prueba en el proceso penal venezolano) expone las implicaciones jurídicas que se generan en el ámbito penal como secuela del Proyecto Genoma, con especial mención al tema indicado en el título, sin pretender hacer un estudio exhaustivo sobre el mismo. Pretende, señala, “presentar el tratamiento que la doctrina, la legislación y jurisprudencia nacional y extranjera han señalado con ocasión a este medio de prueba y lo que a nuestro juicio sería su tratamiento en el ordenamiento jurídico venezolano”.

Con estas miras, divide su trabajo en dos partes: una “expone algunas consideraciones preliminares relativas al Proyecto Genoma Humano y sus implicaciones en el ámbito penal”, y la otra está “referida a la obtención coactiva de material genético y la posibilidad de su inclusión como medio de prueba en el proceso penal venezolano”, con la indicación de los argumentos que, a su juicio, favorecen esta posición.

29. Rodrigo Antonio Rivera Morales (Aspectos constitucionales del proceso) explica “el paso del predominio de la legalidad a la supremacía constitucional” para lo cual relaciona “los principios que van naciendo con el desarrollo republicano y democrático hasta llegar a la constitucionalización del derecho”.

En la etapa actual, afirma, se entiende al principio del debido proceso como uno de los fundamentales, pues contiene “las garantías procesales que persiguen la tutela efectiva de los derechos de los justiciables”, tal como se desprende las normas constitucionales sobre el tema. Infiere de éstas los principios que regulan el proceso –tanto penal como civil– y, por tanto, su violación “conforma la nulidad del proceso o de los actos en donde tales vicios ocurran”.

30. Jorge Luis Suárez Mejías (El contencioso-administrativo de la Comunidad Andina: la Acción de Nulidad y el Recurso por Omisión en el Tratado del Tribunal de Justicia) estudia “las características más importantes de las acciones y recursos que constituyen lo que puede llamarse en la Comunidad Andina su jurisdicción contencioso-administrativa, que, al igual a lo que sucede en los estados internamente, revisa tanto la legalidad estricta, esto es, la consonancia de los actos dictados por los órganos andinos con las normas que pueden considerarse que tienen rango legal, así como la constitucionalidad de los mismos, aspecto éste que en el ámbito comunitario está formado por los tratados constitutivos, su Derecho Constitucional”.

Se limita, sin embargo, a las actuaciones del tribunal que pueden considerarse semejantes a las contencioso-administrativas, esto es, aquéllas que revisan las Decisiones de la Comisión y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, por una parte; y, por la otra, de las Resoluciones de la Secretaría General. Dentro de este grupo, además, puede incluirse su competencia para controlar la inactividad de los mismos.

31. Bernardo Tahán (Límites de la Casación Civil Venezolana en la Valoración de la Prueba) examina, motivo por motivo, tanto la casación de forma como sobre los hechos y comenta hasta dónde puede llegar la Sala “en cuanto a la revisión y opinión valorativa de las pruebas”.

A su entender, el órgano jurisdiccional “sólo puede opinar respecto a la valoración de las pruebas, en las denuncias construidas al amparo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pero en el caso particular de la infracción de norma jurídica expresa para la valoración de las pruebas. También puede hacerlo, pero en una forma muy concreta y específica, en las denuncias por suposición falsa”. Afirma la necesidad de “establecer los linderos, pues la Sala tiende muchas veces a actuar como un tribunal de instancia, arrogándose funciones valorativas de las pruebas que el recurso extraordinario de casación no permite”.

32. Silvia Tanzi y Verónica C. Franceschi [La prueba en el proceso de daños (Derecho argentino)] consideran que el tema que estudian “reviste fundamental trascendencia en el marco del Derecho de Daños porque, en un tipo de proceso principalmente dispositivo, constituye un imperativo en función del interés del litigante, aportar la prueba que demuestren los hechos que invoca, so pena de no ver satisfecha su pretensión”.

Luego de explicar el porqué de esta afirmación, analizan los medios probatorios y la carga de la prueba, por un lado; y, por el otro, la actividad propia del aplicador en cuanto le corresponde seleccionar y valorar las pruebas aportadas por las partes, esto es, el modo como utiliza el “abanico de reglas, principios y facultades” que el ordenamiento jurídico le concede con miras a facilitarle el arribo a la verdad jurídica.

33. Emilio J. Urbina Mendoza (Ética, hermenéutica y decisión judicial), afirma, que el derecho, en cuanto deber ser, nace para ser realizado, lo cual logra a través “de operaciones lógico-volitivas” que hemos dado en llamar “interpretación jurídica”.

Surge, en consecuencia, una ética de la interpretación que tiene gran importancia por múltiples razones, entre las cuales cabe mencionar que es “el elemento clave a la hora de escoger” una entre las varias soluciones posibles que se presentan a la consideración del aplicador, por una parte; y, por la otra, porque determina “el criterio específico para mensurar la calidad y precisión de cualquier método interpretativo del Derecho, existentes o futuros”. De este modo, concluye, “contribuye a la superación del nivel deontológico que ha privado con el carácter casi de exclusividad dentro de la ética jurídica del foro venezolano”. En otras palabras, persigue “elevar el discurso ético de los jueces en Venezuela, a la luz de la situación concreta presente en cada proceso”.

34. Rómulo Velandia Ponce (Del dolo civil al fraude procesal) afirma que no se ha desarrollado ninguna teoría normativa sobre el fraude procesal, a pesar de ser tan antiguo como el proceso, cualquiera que sea su naturaleza. La literatura, además, es escasa y dispersa, aun cuando desde hace un par de años se han producido estudios sobre el tema en Latinoamérica y, particularmente, en Venezuela, donde el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado ver su posición en las pocas sentencias relacionadas con el mismo. Este estudio enfoca el asunto no sólo desde el punto de vista propiamente procesal, sino en su “relación con aspectos tan diversos del Derecho como la acción pauliana, el hecho ilícito, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho y la competencia desleal, cuya complejidad y trascendencia ameritaría un estudio pormenorizado sobre cada uno de esos aspectos, razón por la cual (...) han sido considerados (...) de forma meramente referencial”.

Luego de referirse al origen histórico y al derecho comparado, expone el concepto de fraude procesal y sus vínculos con otras instituciones del Derecho. Luego explana los principios relacionados con el fraude procesal y su regulación en la legislación venezolana, tanto en el Código de Procedimiento Civil, como en la Ley de Abogados y en el Código de Ética. Entre sus conclusiones cabe señalar que, afirma, “en Venezuela no existe una formulación legal enunciada de forma general y expresa sobre el fraude procesal o abuso de los derechos procesales, sino que su tratamiento deriva indirectamente del principio de lealtad y probidad procesal, referidos por los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil; y, recientemente, por explicaciones contenidas en la jurisprudencia nacional, tanto de los tribunales de instancia, como del Tribunal Supremo de Justicia”.

IV. Quien suscribe, Director de la Colección Libros Homenaje que publica la Fundación Gaceta Forense del Tribunal Supremo de Justicia, agradece en su justo valor a quienes actualizaron la invitación que se les formulara para prestar su importante colaboración en este volumen y a quienes, cualesquiera sean las razones, no pudieron hacerlo. Espera, además, que el material que se difunde sea recibido con beneplácito por el mundo jurídico. Finalmente, y a título personal, expresar su inmensa satisfacción por haber convertido en realidad este merecido homenaje, extensivo a Ligia y demás familiares; a José Andrés Fuenmayor García, como tributo a su labor docente y profesional que esperamos siga materializando durante muchos años más con tanta brillantez e integridad como hasta ahora.

Caracas, 10 de noviembre de 2002