SUMARIO: 1. Introducción. 2. Ubicación en el Derecho imperativo. 3. Renovación terminológica. 4. Delimitación conceptual. 5. Referencia a la Jurisprudencia Internacional: Caso Boll. 6. Características. 7. Fundamento. 8. Identificación de estas normas atendiendo a su finalidad. 9. Materias en las cuales se manifiestan. 10. Reconocimiento de los efectos de estas normas en el foro: a) Codificación convencional. 11. b) Codificación nacional. 12. Reconocimiento extraterritorial de estas normas. 13. a) Codificación convencional. 14. b) Convención de la Haya sobre Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1.985). 15. c) Codificación nacional. 16. Breve referencia a la jurisprudencia nacional.

I. INTRODUCCIÓN

1. Durante mucho tiempo se ha afirmado que una de las características del Derecho Internacional Privado es la de utilizar normas formales o indirectas, también llamadas normas de conflicto, de colisión o de atribución. Tal referencia, hoy día, queda reducida al predomino de las mismas, pero no a su exclusividad.

En la actualidad, toda exposición sobre la norma de Derecho Internacional Privado debe partir de dos realidades: la existencia de una pluralidad de métodos - que se complementan - para reglamentar los supuestos de tráfico jurídico externo y el papel prioritario que desempeña el ordenamiento jurídico del foro en la organización de dicha reglamentación, cuya primera tarea va a consistir en seleccionar el método o métodos que va a emplear.

En efecto, la pluralidad de métodos resulta de una combinación de: a) normas formales o indirectas, las cuales tienen por objeto determinar con cual ordenamiento jurídico se encuentra más estrechamente vinculado un supuesto de tráfico jurídico internacional; b) normas materiales que reglamentan de modo directo este tipo de supuestos o que auxilian a las primeras; y c) normas de Derecho interno que deben ser aplicadas necesariamente a la relación o supuesto internacional, independientemente de los elementos extranjeros que posea.

El papel prioritario del ordenamiento jurídico del foro en la organización de la reglamentación de los supuestos de tráfico jurídico externo queda en evidencia al corresponderle al juez, en la solución de cada caso, dar los siguientes pasos: a) verificar si el supuesto de hecho con elementos extranjeros cae bajo el imperio de las normas materiales de aplicación necesaria; b) en caso negativo debe revisar, en segundo lugar, si procede la aplicación de una norma material - internacional o nacional - que regule directamente el supuesto concreto de tráfico jurídico externo; y c) por último, de no comprobarse la existencia de las mencionadas normas, procederá a aplicar la norma indirecta o formal - internacional o nacional - que localizará al supuesto en uno de los ordenamientos a los cuales está vinculado, el cual podría ser el mismo del foro o uno extranjero (1). Analizaremos en esta oportunidad lo concerniente al primer paso que debe dar el juez para resolver los casos iusprivatistas.

2. Junto a la teoría imperativista del derecho, según la cual todas las normas jurídicas son imperativas, se han sostenido doctrinas mixtas según las cuales sólo una parte de las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico son imperativas; y doctrinas negativas, según las cuales las disposiciones que integran un ordenamiento jurídico no son imperativas (2).

Partiendo de la más aceptada de las teorías mixtas, la cual considera que en cada ordenamiento jurídico junto a las normas imperativas se encuentran las denominadas normas dispositivas, consideramos que es dentro de las primeras que debemos ubicar aquellas normas que no pudiendo ser derogadas por la voluntad de los particulares - normas imperativas en el Derecho interno - tampoco permiten el funcionamiento de la norma de conflicto - normas de aplicación inmediata o necesaria-, el cual queda condicionado a la previa verificación de la ausencia de tales normas en el ámbito de la materia respectiva.

De tal manera, se deja establecido que toda norma de aplicación inmediata o necesaria es también una norma imperativa en el Derecho interno, pero no todas las normas imperativas en este último son de aplicación inmediata o necesaria. Así por ejemplo, el artículo 18 del Código Civil venezolano, cuando establece que «Es mayor quien haya cumplido dieciocho (18) años» es una norma imperativa de Derecho interno pero no una norma de aplicación inmediata o necesaria, por cuanto ella no puede ser sustituída por la voluntad de las partes, pero si admite la aplicación de la norma de conflicto y, cuando esta última lo disponga, también admitirá la aplicación de la norma extranjera.

3. La problemática que comprende la norma imperativa en el Derecho Internacional Privado no es reciente, ya Savigny había observado que hay varias clases de normas cuya naturaleza especial no admite la independencia de la comunidad de derecho entre diferentes Estados y que, en presencia de estas normas, el juez debe aplicar exclusivamente su propio derecho, aunque el principio expuesto por él exigiera la aplicación del derecho extranjero. De allí, la excepción que formulara a su sistema general, la cual denominó «leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria» (3). Pero es a partir de la década del sesenta que la doctrina ha experimentado una renovación terminológica y conceptual respecto de las mismas.

Entre las múltiples expresiones utilizadas para denominar este tipo de normas, se puede afirmar que las más frecuentes son las de «normas de aplicación inmediata» (4) utilizada por la mayor parte de la doctrina francesa o «normas de aplicación necesaria» (5), preferida por la doctrina española e italiana.

4. El marco teórico de las normas de aplicación inmediata o necesaria ha sido elaborado, partiendo de las soluciones aportadas por la jurisprudencia francesa, sobre la base de las «leyes de policía y de seguridad» a que se refiere el Art. 3 (1) del Código Civil Napoleónico (1804) y de las llamadas «leyes de orden público» (6). Acepciones éstas que fueron complementadas por Mancini, quien primero confundió las «leyes de orden público» con los «principios de orden público» y luego, en otro momento, se refirió a las «leyes de orden público y de policía como medios para mantener el orden y la paz pública» (7).

No obstante que, la categoría de «leyes de orden público» tradicionalmente han encontrado su lugar en la teoría del Derecho Internacional Privado, al lado de los «principios de orden público», han sido equiparados los términos «normas de aplicación necesaria» y «leyes de orden público» (8), con el propósito de armonizar modernismo y tradición. Esto se aplica por cuanto las «normas de aplicación inmediata o necesaria» así como las «leyes de orden público» imponen su aplicación de manera apremiante, mientras que los «principios de orden público» limitan a posteriori la aplicación de las leyes extranjeras designadas por las reglas de conflicto. Aunque es preciso observar que todos estos procedimientos tienen en común la finalidad de defender los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de un Estado (9).

5. El tema de las normas de aplicación inmediata o necesaria obliga a hacer referencia al tan mencionado «caso Boll», decidido por la Corte Internacional de Justicia en 1958. La menor María Isabel Boll, de nacionalidad holandesa, con residencia habitual en Suecia, donde había nacido y residido desde su nacimiento, fue colocada por el Servicio Público de Menores de Suecia bajo el régimen de educación protectora a causa de la pretendida indignidad de su padre - tutor de la menor desde la muerte de su madre -, de acuerdo al párrafo a) del Art. 22 de la ley sueca sobre protección de la infancia y la juventud, del 6 de junio de 1924, conforme al cual el mencionado Servicio Público de Menores adoptaría medidas protectoras respecto de menores maltratados o expuestos a negligencia seria u otro peligro en relación con su salud física o moral. Entretanto, un tribunal de Holanda había organizado la tutela de la menor, según las leyes holandesas, relevando al padre de sus funciones y nombrando un nuevo tutor.

Al agotarse todos los recursos concedidos por el Derecho sueco, para que fuese revisada la medida de protección dictada, y reafirmada como fuera la decisión por las instancias superiores de Suecia, el Gobierno de Holanda decidió llevar el asunto a la Corte Internacional de Justicia, por estimar que aquella decisión no estaba conforme con las disposiciones del Convenio de La Haya de 1902 para reglamentar la tutela de menores, el cual estaba vigente para ambos países.

La Corte Internacional de Justicia declaró sin lugar la demanda, basándose en que: a) las leyes sobre la instrucción obligatoria y la vigilancia sanitaria de los niños, la formación profesional o la participación de la juventud en ciertos trabajos, son aplicables a los extranjeros en condiciones conformes con el Derecho Internacional; b) el derecho de guarda del menor establecido y regulado en la ley nacional del mismo, no puede impedir la aplicación de aquellas leyes a un menor extranjero; c) la ley sueca sobre protección de la infancia y la juventud se aplica tanto si el menor se encuentra bajo patria potestad como si se ha sometido a tutela; y d) el Convenio de La Haya referido a la tutela no puede restringir el ámbito de aplicación de leyes que responden a preocupaciones de carácter general (10).

La solución contenida en esta sentencia se ha justificado argumentándose que los tribunales de Suecia no han rechazado la aplicación de la ley holandesa sobre la tutela según la obligación impuesta por el Tratado de La Haya, lo que tuvo lugar fue una sustracción del caso con elementos extranjeros de la categoría de problemas regulados por el tratado. Cuestión que sería condenable si lo hubiese hecho con la finalidad de escapar a las obligaciones impuestas por el tratado, pero no es el caso; y no se puede pretender que los Estados, en virtud de ese tratado, se hayan comprometido a no modificar más en el futuro sus leyes sobre tutela y, especialmente, en materia de protección de menores (11).

6. Como características de las normas de aplicación inmediata o necesaria se enumeran las siguientes: a) son normas cuya aplicación no se produce como consecuencia de las normas de conflicto, al contrario, limitan la aplicación de las mismas y de cualquier derecho extranjero con el cual, el caso pueda encontrarse estrechamente vinculado; b) Son normas cuyo ámbito de aplicación es determinado unilateralmente por el legislador estatal que las promulga, a quien solamente le interesa determinar el ámbito de aplicación de su propio sistema jurídico, lo que hace que algunos autores las incluyan en una categoría de normas de colisión denominadas unilaterales (12). Por ello, en el caso Boll, el Juez sueco no tuvo en cuenta las disposiciones del derecho holandés en materia de protección de la infancia; c) el ámbito de aplicación, así determinado, puede ser tanto territorial como personal, esto es, carece de importancia que estén restringidas a personas o hechos vinculados a un territorio determinado o a personas o hechos sin relación con el territorio, por ello la fórmula del párrafo (1) del artículo 3 del Código Civil francés ha sido declarada insuficiente, por territorialista (13); y d) la intervención de estas normas es excepcional sobre todo cuando se trata de instituciones tradicionales de Derecho privado, las cuales son, ante todo, terreno privilegiado para el funcionamiento de las normas de conflicto; mientras que, su aplicación es la regla cuando se trata de instituciones o reglamentaciones en las cuales sea necesario proteger intereses fundamentales del Estado, que revistan una importancia decisiva (14),

7. Según Francescakis, uno de los autores que más ha estudiado la problemática de las normas de aplicación inmediata o necesaria, el fundamento de estas normas se encuentra en el estado actual de la sociedad internacional, dentro de la cual, el primer e inmediato deber de los Estados es la protección de su orden interno, obligación que deben ejercer por el bien mismo del orden internacional. Esto es lo que justifica la posibilidad dada a los Estados para fijar libremente el dominio de sus leyes de organización. Una modificación de esa organización para tener en cuenta los imperativos internacionales deberá ser concertada, en tratados, por los Estados (15).

8. La mayoría de los autores estan de acuerdo en cuanto a la existencia de normas de aplicación inmediata o necesaria. Las dificultades se presentan cuando se trata de determinar los criterios que permiten identificarlas (16).

Atendiendo a la finalidad de estas normas, las mismas se han tipificado como aquellas «cuya observancia es necesaria para salvaguardar la organización política, social y económica de un país», residiendo su carácter distintivo en la idea de la necesidad de salvaguardar la organización estadal. Lo que significa que, cada vez que la organización del Estado está presente, la aplicación de las leyes extranjeras puede ser intolerable, pues lo propio de la organización es que no puede sufrir la intromisión de elementos heterogéneos (17).

Esta idea ha tenido seguidores y detractores. Para los primeros ésta es la única fórmula que parece abrirse paso en lo que concierne a las materias en las cuales los intereses sociales en juego son tan importantes que la ley del juez debe aplicarse según sus propias disposiciones (18).

Entre los detractores, se argumenta que en los Estados modernos toda ley tiende, prácticamente, a garantizar los intereses económicos o sociales y que éste no es un privilegio reservado sólo a las normas de aplicación inmediata o necesaria (19).

En efecto, los Estados tienen libertad para fijar su propia organización, pero no existe un criterio para determinar donde termina esa libertad y comienza un mínimo de respeto por el elemento extranjero el cual es característico del supuesto de Derecho Internacional Privado, lo prudente es que se exija al legislador una manifestación de voluntad inequívoca en la redacción de este tipo de normas, las cuales deben ser interpretadas de manera restringida, para que no quede en manos del juez la determinación del ámbito de aplicación de su propio ordenamiento (20).

Sin embargo, las reglas de ese género son raras, habitualmente el legislador no reflexiona sobre las incidencias internacionales de sus normas, por ello, se reconoce la imposibilidad de elaborar una lista exhaustiva. Se trata de una cuestión de apreciación, de determinar cuando los intereses políticos, sociales y económicos son tan imperiosos que estamos en presencia de una norma de aplicación inmediata .

La calificación de tales normas resulta de un examen concreto que debe hacerse de las disposiciones legislativas de cada ordenamiento jurídico. El Juez, entonces, debe recurrir al método «caso por caso» con gran prudencia, dada la amplitud del poder de apreciación que se le confiere, lo que puede conducirlo a encontrar estas leyes en todos lados o, por el contrario, no encontrar ninguna.

Cabe la advertencia de que podría correrse el riesgo de identificar estas normas con las normas internas del Derecho Público, lo que es manifiestamente erróneo ya que no todas las normas de Derecho Público son normas de aplicación necesaria o inmediata.

9. El aumento de las normas de aplicación inmediata tiene su causa principal en la invasión del Estado en el derecho privado, la cual se manifiesta en múltiples materias, pero principalmente en materia contractual (21), en cuyo caso pueden constituir una limitación a la autonomía de las partes (22) o un obstáculo para el cumplimiento del contrato. A título de ejemplo, estas normas imperativas pueden estar referidas a las restricciones comerciales impuestas a la importación o exportación de mercaderías y a las transacciones en moneda extranjera; y en general, a las legislaciones anticarteles, proteccionistas del consumidor, referentes al control de cambio, a la transferencia de tecnología, a los llamados delitos de bolsa, al tráfico de drogas, a los controles ambientales; y a la materia laboral, de seguros y de regímenes inmobiliarios especiales.

10. Los efectos de las normas de aplicación inmediata o necesaria pertenecientes al foro han sido reconocidos de manera expresa, tanto por la codificación convencional como nacional.

El Código Bustamante impone el criterio de un orden público apriorístico, que consiste en tipificar como leyes de orden público una serie de materias, confundiendo así la figura del orden público con normas de aplicación inmediata o necesaria.

Los Tratados de Montevideo solamente contemplan al orden público, entendido como una excepción a la aplicación del derecho extranjero, sin hacer referencia alguna a las normas de aplicación inmediata o necesaria. El Artículo 4º de los Protocolos Adicionales de 1939 y de 1940 establecen: «Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso».

Los efectos de las normas de aplicación inmediata o necesaria, pertenecientes al ordenamiento jurídico del foro, han sido particularmente reconocidos por aquellas convenciones que regulan lo relativo al derecho aplicable al contrato internacional, así, por ejemplo, el Convenio de la Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación (1977), lo cual se debió, según se ha dicho, a la influencia del Anteproyecto del Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, mejor conocida como Convenio de Roma (1980) ^(23).

El Convenio de Roma (1980), al hacer referencia a las normas imperativas, distingue entre aquellas que no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad «derecho imperativo en el derecho interno» (Art. 3(3)) y aquellas que no permiten ser sustituidas por el derecho extranjero «leyes de policía» (Art. 7(2)).

El Art. 3 (3) dispone que la escogencia de una ley aplicable, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados, en el momento de esta elección, en un solo país, no podrá afectar las disposiciones que la ley de ese país no permita excluir por contrato. Esto equivaldría a la exclusiva incorporación, de manera abreviada en un contrato, de las normas dispositivas de un ordenamiento jurídico extranjero, en ejercicio de la autonomía que tienen las partes para establecer sus estipulaciones contractuales; mientras que las normas imperativas de aquel país, en el cual, se encuentran localizados todos los elementos del mismo, seguirían rigiendo al contrato.

Mientras el Art. 7(2), por su parte, se refiere a la categoría de normas de aplicación inmediata o necesaria cuando establece: «Las disposiciones del presente convenio no podrán afectar la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato».

En esta última disposición se inspiró, más tarde, el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985), cuando en su Art. 17 dispone: «La Convención no obstará a la aplicación de las disposiciones de la ley del foro que hubieren de aplicarse fuere cual fuere la ley aplicable al contrato» y el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento (1985) el cual en su Art. 16 establece una disposición similar.

De manera más sencilla, el encabezamiento del Art. 11 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México 1994) establece: «...se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo» (24).

Esta disposición viene a constituir la primera en su especie, en el ámbito americano, muy a pesar de que en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, que tuvo lugar en Montevideo, en 1979, el Presidente de la delegación venezolana - Dr. Gonzalo Parra-Aranguren - propuso, en el seno de la Comisión Segunda, con ocasión de la redacción de la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, una disposición del siguiente tenor:

Sin embargo, la propuesta venezolana tenía como propósito el reconocimiento de la existencia de ciertas áreas jurídicas donde no pueden intervenir las reglas de conflicto, porque han sido reguladas directamente a través de normas que expresan principios fundamentales de la legislación de cada Estado, en cuyo caso, la defensa de los principios básicos funciona a priori y no a posteriori (26).

11. En la codificación nacional son pocas las legislaciones que expresamente distinguen entre los efectos de las normas de aplicación inmediata y los de la excepción de orden público. A título de ejemplo, se pueden citar las correspondientes disposiciones de los ordenamientos jurídicos alemán, suizo, venezolano y de Quebec.

La Ley Introductoria del Código Civil Alemán (1986), al receptar, en su Art. 34, la disposición correspondiente del Convenio de Roma, lo hace en los siguientes términos: «La presente sub-sección no podrá afectar la aplicación de las disposiciones del derecho alemán que rige imperativamente la causa, cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato».

La Ley suiza (1987) y el Código Civil de Quebec (1991) contienen una reserva general en relación a las propias disposiciones que se imponen en razón de su objetivo particular (27).

La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana (1998) (28), en su art. 10 dispone «No obstante lo previsto en esta ley, se aplicarán necesariamente las disposiciones imperativas del derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos» (29). Por otra parte, en Venezuela se ha venido observando una tendencia a consagrar ciertas normas que limitan a las de conflicto en materias tales como las relativas a la seguridad y defensa, al turismo, a la protección del consumidor y específicamente, en materia de contratos de multipropiedad.

Cabe citar, por ejemplo, la limitación establecida a la condición del extranjero en materia de adquisición o posesión de bienes inmuebles en la zona de seguridad fronteriza (Art. 16 de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa); la limitación consagrada por la derogada Ley de Turismo; respecto de las regulaciones de carácter comercial contenidas en las leyes que rigen al transporte, la navegación marítima y aérea y la circulación de vehículos, las cuales no serán aplicables al transporte turístico de pasajeros, el cual se somete a la Ley de Turismo (Art. 51 de la derogada Ley de Turismo); la prohibición de importar sin autorización bienes cuyo uso o consumo hayan sido declarados nocivos para la salud y prohibidos en otros países (Art. 74 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario); la prohibición de someter a procedimento arbitral y a conciliación los casos de violación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario cuando tal violación ponga en peligro la vida o la salud de las personas (Art. 139 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario); y lo referente a la creación, regulación o extinción de los derechos reales en los contratos relativos a la multipropiedad, lo cual queda sometido a las normas imperativas en materia turística, urbanística y de protección al consumidor y al usuario (Art. 9 de la Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido).

La doctrina venezolana menciona ciertas normas formales que atribuyen efectos imperativos a ciertas normas de aplicación inmediata, así, por ejemplo, en materia de competencia de los tribunales venezolanos para conocer de ciertos delitos cometidos fuera de la República (Art. 4 del Código Penal); cuando se declaran obligatorias las disposiciones del derogado Estatuto de Menores a todos los menores de dieciocho años que se encuentren en Venezuela y a los venezolanos que se encuentren fuera del país (Art. 1 del Estatuto de Menores de 1949 el cual se corresponde con el Art. 3º de la Ley Tutelar de Menores); en materia de impedimentos matrimoniales dirimentes (Art. 104 del Código Civil); y en materia de procedimiento (Art. 1º del Acuerdo Boliviano sobre Ejecución de Actos Extranjeros de 1911 y el Art. 55 del Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado de 1965, el cual se corresponde con el Art. 56 en la Ley de DIP publicada el 6 de agosto de 1998)  (30).

También la doctrina hace mención a algunas normas materiales calificables dentro de la categoría de normas de aplicación inmediata o necesaria, así por ejemplo en materia de formas del matrimonio celebrado en Venezuela (Art. 44 del Código Civil) y en materia de causales alegadas en demandas de divorcio o separación de cuerpo formuladas ante los Tribunales venezolanos (Art. 755 del Código de Procedimiento Civil vigente) (31).

12. El aspecto más controversial, que se ha planteado en la teoría general de las normas de aplicación necesaria o inmediata, se refiere a la aplicación extraterritorial de las mismas. Esto es, ¿Puede el juez tomar en cuenta estas reglas cuando son dictadas por un legislador extranjero?. Al respecto, hay que distinguir entre dos supuestos: a) cuando tales normas forman parte del derecho competente para regir una concreta relación de tráfico internacional - lex causae -; y b) cuando las mismas están contenidas en el ordenamiento jurídico de un tercer Estado.

En el primer supuesto no hay duda. Conforme a la doctrina moderna sobre la naturaleza del derecho extranjero, éste debe ser aplicado, cuando así lo señale la norma de conflicto, con el debido respeto, es decir, el juez debe tomar en cuenta el ordenamiento jurídico extranjero en su totalidad, incluyendo también las normas imperativas, salvo que la aplicación de éstas vulneren los principios fundamentales del foro. Así, el Tribunal Supremo español exigió la aplicación de las normas imperativas del derecho de New York, por constituir éste la lex contractus, en el caso Fleta, en 1930 (32).

La polémica se plantea respecto del segundo supuesto - cuando la norma de aplicación necesaria o imperativa está contenida en el ordenamiento jurídico de un tercer Estado - en cuyo caso la norma de aplicación necesaria o inmediata pertenece a un tercer Estado vinculado con el supuesto de tráfico internacional, bien por tratarse del derecho que debía aplicarse a falta de elección del derecho aplicable a la relación jurídica controvertida - derecho putativo (33) - por ejemplo, en materia contractual por constituir el lugar de ejecución o de la celebración del contrato o del domicilio o residencia de las partes contratantes o, en fin, por tener cualquier otra conexión con el contrato. En tal supuesto es que se ha producido una mayor preocupación, por la discreción que se concede al juez en la determinación del grado de proximidad que debe haber entre la conexión y el contrato para tomar en cuenta una norma imperativa perteneciente a un tercer Estado.

13. Los Convenios de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación (1977) (34), y sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento (1985), el Convenio de Roma (1980) y la Convención Interamericana de México (1994) contemplan la posibilidad de aplicar, las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga conexión (35). Conforme al texto de todos estos instrumentos la aplicación de estas normas tienen carácter facultativo.

Es de hacer notar, que el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust (1985), el de Roma (1980) y la Convención de México (1994), otorga a los Estados Partes la posibilidad de reservar las disposiciones concernientes a la aplicacióin de normas imperativas de un tercer Estado. Llama la atención que el instrumento interamericano prevé, en general, la posibilidad de formular cualquier reserva específica, siempre y cuando las mismas «no sean incompatibles con el objeto y fin » de la Convención, mientras que el Convenio de Roma autoriza la reserva solamente en dos casos y, uno de ellos está referido a la facultad que se otorga al juez de aplicar las normas imperativas de un tercer Estado (36). Lo mismo sucede respecto del precitado Convenio de La Haya (1985) el cual en el art. 26 autoriza la reserva en tres casos y uno de ellos se refiere a este mismo supuesto.

En cuanto a la Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación (La Haya 1977), no se incluye a las normas imperativas entre las reservas taxativas, permitidas por la disposición pertinente.

14. La Convención de la Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985), por el contrario, no consagra disposición al respecto debido a que la mayoría de los delegados se rehusó a insertar una disposición que considerará la posibilidad de aplicar las normas de aplicación inmediata de un tercer Estado, básicamente, por falta de una definición clara sobre las mismas (37), por la incertidumbre de dejar a discreción de los jueces la decisión (38) y por la ventaja que ello podría significar para los países desarrollados (39).

No obstante, en la Conferencia Diplomática que tuvo lugar en La Haya en 1985, se afirmó que la no previsión de las «leyes de policía» de un tercer Estado era un error, particularmente, si se incluía el párrafo de la propuesta que se refiere a las normas imperativas del foro, porque ello crearía dudas en la práctica (40). Se citó como ejemplo el caso en el cual dos partes en un contrato de venta hayan estipulado que el pago sea hecho en la moneda de un determinado Estado, el pago podría ser incumplido por regulaciones cambiarias en el Estado del comprador, hecho que, a su vez, podría ser tomado en cuenta por el juez cuando se determinen las penalidades que pueden ser aplicadas al comprador (41).

La posición que adoptó la Convención de La Haya (1985) ha sido considerada como un retraso para el desarrollo del Derecho Internacional Privado, por cuanto la no consagración de la posible aplicación de las normas imperativas de un tercer Estado vinculado con el contrato, no significa una prohibición para el juez de tomarlas en cuenta cuando ellas sean invocadas como elementos de hecho constitutivos de fuerza mayor y, además, es paradójico dar un tratamiento distinto a las normas de aplicación inmediata del foro y a las extranjeras, dado el alto número de ventas internacionales que contienen una cláusula compromisoria y la tendencia a la desnacionalización del arbitraje, en cuyo caso, todas las leyes de policía serían extranjeras (42).

15. En la codificación nacional, la Ley Suiza (1987) fue la primera en consagrar la aplicación de las normas imperativas pertenecientes a terceros Estados (43). La disposición pertinente, a su vez, influyó notablemente en el Art. 3079 del Código Civil de Quebec (1991). De ambas previsiones es conveniente señalar que la aplicación del derecho imperativo se consagra de manera facultativa para el juez y, en general, en cualquier caso de Derecho Internacional Privado.

Comentario especial merece la Ley Australiana (1992) que al hacer referencia a las normas imperativas, pone un límite a la autonomía de las partes en la elección del derecho aplicable, la cual no puede excluir ni modificar aquellas normas imperativas vigentes en el lugar con el cual el contrato presenta el vínculo más real y sustancial ( Art. 13 (2) en concordancia con el Art. 9 (8) ).

El Proyecto de Ley de Normas venezolano (1965), en materia de obligaciones convencionales, adoptó en su Art. 32 una actitud tipificada como más enérgica, al ordenar la aplicación de «la ley del lugar donde se realice la prestación que regule su contenido por razones económico - sociales de interés general» (44). Es de hacer notar que el contenido de esta disposición se circunscribe a una sola conexión entre el contrato y el Estado extranjero: el lugar de ejecución, lo que no resuelve completamente el problema, porque puede suceder, por ejemplo, que una prohibición de exportación, basada en razones de carácter económico, en algunas circunstancias merecería ser aplicada, incluso sin formar parte del ordenamiento jurídico que rige el contrato, ni del lugar donde se cumple el contrato (45). Al respecto es preciso señalar que esta disposición desapareció en la reforma sufrida por el proyecto en 1995, la cual sirvió a su vez de base a la ley recientemente promulgada; y que ésta en su artículo 10, -supra § 11-, se refiere exclusivamente a las disposiciones imperativas del derecho venezolano (46).

A pesar de que el proyecto de Reforma del Derecho Internacional Privado de la República Federal Alemana (1986), adoptó el modelo de la Convención de Roma (1980), la disposición correspondiente a la aplicación de las «leyes de policía» extranjeras fue, en definitiva, rechazada por el legislador alemán. Tal negativa tuvo como fundamento, la inevitable inseguridad jurídica que se produciría como consecuencia de los extensos poderes atribuidos a los tribunales; las dificultades que implica imponer al juez la tarea de investigar las reglas de cualquier ordenamiento jurídico extranjero que se pretendiere aplicar; y porque ello implicaba una solución favorable al asunto muy controvertido en Alemania en relación a la protección del orden público extranjero (47).

16. Una última referencia, dedicada a la jurisprudencia en esta materia, obliga a advertir que la misma ha evolucionado en forma más lenta que la doctrina. La mayoría de las veces, actúa en base a la noción del orden público en el Derecho Internacional Privado, confiriéndole efectos que corresponden a la aplicación de las normas de aplicación inmediata.

(36)    Art. 16 del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento, Art. 22 (a) del Convenio de Roma y Art. 21 de la Convención Interamericana. GUILIANO, Mario y LAGARDE, Paúl, al comentar el Convenio de Roma afirman que «la novedad de la disposición, conjuntamente con el temor sobre la incertidumbre que la misma puede generar ha conducido a algunas delegaciones a reservar este artículo del convenio» en Report on the Convention on the law applicble to contractual obligations, en Official Journal of the European Communities, Nº C 282, Vol. 23, del 31-10-80, Pág. 26.

(37)    Señalamiento hecho por STROHBACH, representante de República Democrática Alemana, BOGGIANO, Antonio: Contratos Internacionales, Depalma, Buenos Aires, 1990, Págs. 57-58 En este estudio, se transcribe la posición de cada uno de los delegados a la Conferencia Diplomática, Págs. 56-70.

(38)    En tal sentido se expresó DUCHEK ( Austria), BOGGIANO, Ob. Cit. nota 37, Págs. 62- 63.

(39)    Así, lo señaló WANG ZHEMPU (China), BOGGIANO, Ob. Cit. nota 38, Págs. 60-61.

(40)    La propuesta fue hecha por Argentina, Chile, Finlandia, Francia, Honduras, México, España, Suiza, Estados Unidos, Uruguay y Venezuela. El primer párrafo de la misma fue incorporado al artículo 17 de la Convención de la Haya sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1985), mientras el segundo, el cual fue rechazado, establecía: «Puede igualmente reconocerse efecto a las reglas de la misma naturaleza de otro Estado que presente un vínculo suficientemente estrecho con el caso» BOGGIANO, Ob. Cit. nota 38, Pág. 55-56.

(41)    Caso citado por LOUSSOUARN (Francia), BOGGIANO, Ob. Cit. nota 37, Págs. 63-64. La falta de consenso, en esta memorable reunión, constituye testimonio de la confusión que existe en torno a tan controvertido problema.

(42)    LOUSSOUARN, Ob. Cit. nota 19, Pág. 125.

(43)    El novedoso artículo 19 consagra: «Cuando intereses legítimos y manifiestamente preponderantes a la vista de la concepción suiza del derecho lo exigen, una disposición imperativa de un derecho distinto que el designado por la presente ley puede ser tomada en consideración si la situación señalada presenta un vínculo estrecho con ese derecho» Al respecto, se afirma: «Este es exactamente el límite a la total autonomía de las partes ... que una vez expulsada por la puerta del dogma del Art. 116 (1) vuelve a entrar por la ventana del Art. 19» BROGGINI, Gerardo, La Novelle Loi Fédérale sur le Droit International Privé. Considérations Comparées, en Annuaire Suisse de Droit International 1988, Págs. 136, 137 y 139 -140.

(44)    PARRA-ARANGUREN, Ob. Cit. nota 25, Pág. 431.

(45)    NEUHAUS, Paúl Henrich: Proyecto Venezolano de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado, Observaciones de Derecho Comparado, traducción de Tatiana B. de Maekelt, en Libro Homenaje a Lorenzo Herrera Mendoza, Tomo I, Facultad de Derecho, UCV, Caracas 1970, Pág. 64, quien agrega: «Sea como fuere, es digno de aplauso que el proyecto se haya referido a este problema»

(46)    PARRA-ARANGUREN, Ob. Cit. nota 25, Pág. 182. Al decir de BROGGINI, Ob. Cit. nota 43, «la nueva ley alemana al no incorporar totalmente el artículo 7 de la Convención de Roma rompió de manera grave el equilibrio y ofreció un mal servicio a la causa de las reglas del Derecho Internacional Privado en Europa».

(47)    Además del caso Fleta sentenciado en 1930 por el Tribunal Supremo Español (Supra nota 32) GUILIANO Y LAGARDE citan el caso Alnati, sentenciado por la Suprema Corte de los Países Bajos el 13-05-66, Ob. Cit. nota 36, Pág. 26.