Eugenio Hernández-Bretón

Sumario: Orden lógico para la solución de los problemas de Derecho Internacional Privado. Jurisdicción y Derecho Aplicable. Criterio del domicilio. Noción de domicilio. Cambio de domicilio. Criterio del paralelismo. Aplicación de la ley procesal en el tiempo. Vigencia de la Constitución de 1999. Domicilio de la mujer casada. Derecho aplicable al divorcio. Domicilio de funcionarios públicos. Sumisión voluntaria a los tribunales venezolanos. Carácter exclusivo de la jurisdicción venezolana en materia de divorcio. Validez general de este estudio.

1. Para la generalidad de los casos, la cuestión de la jurisdicción precede lógicamente a la cuestión de la determinación del derecho aplicable a la situación controvertida que presenta elementos de extranjería relevantes¹. En materia de divorcio, en consecuencia, se deberá examinar la cuestión jurisdiccional antes de entrar a examinar el asunto del derecho aplicable.

2. De conformidad con el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado ("LDIP"), a falta de normas de Derecho Internacional Público en materia de Derecho Internacional Privado, en particular las establecidas en los tratados internacionales vigentes para Venezuela, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano. El criterio general del domicilio del demandado, referido en el artículo 39 de la LDIP en concordancia con los artículos 11 y 15 de la LDIP, encuentra plena aplicación en materia de divorcio. Por lo tanto, siempre que el demandado tenga su domicilio en Venezuela podrá ser demandado ante tribunales venezolanos independientemente de su nacionalidad, aunque la demanda de divorcio se fundamente en hechos sucedidos en el extranjero y aun cuando el divorcio se rija por un derecho extranjero.

3. Para estos fines, el domicilio de la persona física o natural tiene un contenido específico, distinto de la noción tradicional de domicilio contenida en el artículo 27 del Código Civil. A partir de la entrada en vigencia de la LDIP, se entiende que el domicilio de una persona física o natural se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual (artículos 11 y 15 de la LDIP). Tal noción de residencia habitual debería ser de fácil comprobación. La LDIP no define el término residencia habitual. La noción de domicilio en el sentido de residencia habitual es nueva en el derecho venezolano. Sin embargo, es de destacar que, tradicionalmente, la doctrina venezolana distingue entre domicilio, residencia o paradero. Lo que previamente, antes de la LDIP, se conocía como residencia, pasa a ser residencia habitual a los efectos de la LDIP, y lo que antes era habitación, morada, permanencia o paradero sería lo que podríamos llamar simple o mera residencia. De tal manera, residencia habitual sería el lugar donde vive "habitualmente" una persona. Esto implica una cierta estabilidad en el tiempo. No cambia con cualquier alejamiento temporal de la persona del lugar de su residencia habitual ni tampoco exige elemento subjetivo o intencional alguno⁷. Su determinación es objetiva, puramente fáctica⁸. La determinación del domicilio depende del caso concreto, tomando en cuenta el hogar, la familia, el sitio de trabajo, relaciones de amistad, el tiempo libre. La residencia habitual se convierte así en el centro de gravedad o eje central de las relaciones personales, familiares y sociales del individuo. En todo caso, la residencia habitual se determina con independencia del ingreso y permanencia legal de la persona en el territorio de un Estado. No hay un mínimo de tiempo para fijar o atribuir efectos legales al cambio de domicilio en el sentido de residencia habitual⁹. El Proyecto original, llamado Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado (1963-1965), contenía en su artículo 8 una norma tendiente al control del cambio fraudulento del domicilio "principal"¹⁰. Dicho dispositivo posteriormente durante el debate legislativo, perdió su carácter general y pasó a ser una disposición de carácter especial en materia de derecho aplicable al divorcio y a la separación de cuerpos. De esta manera, el aparte único del artículo 23 de la LDIP prevé que en materia de divorcio y separación de cuerpos, que se rigen por el derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, el cambio de domicilio del demandante sólo produce efecto después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual. El cambio de ubicación ocasiona, a su vez, un radical cambio en la función y sentido del dispositivo. Como norma general, como era concebida en el Proyecto original, regía para todos los casos. Se preveía, entonces, que el cambio de domicilio y, por tanto su fijación, exigiera la concurrencia de tres elementos ciertos, a saber: (i) ingreso en el territorio de un Estado, (ii) permanencia en ese Estado no inferior a un (1) año, y (iii) intención de fijar residencia habitual en el territorio de ese Estado. Ahora bien, el hecho de que esa norma haya perdido su carácter general y se convirtiera en norma especial hace que, necesariamente, se limite su ámbito de aplicación al caso particular para el que fue dictada: La determinación del Derecho aplicable al divorcio y a la separación de cuerpos. De haberse querido que mantuviera su carácter general y orientador se habría conservado en el Capítulo II de la LDIP relativo al Domicilio. De tal manera, ni el elemento temporal ni el elemento intencional son requeridos a los fines de la fijación del domicilio en el contexto general de la LDIP, salvo el caso del artículo 23 de la misma. Por su parte, mera o simple residencia será el lugar donde se encuentra una persona en un momento determinado.

4 A tenor de lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil ("CPC"), la jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda. Cualquier cambio posterior a dicha situación no tiene efecto sobre las mismas, salvo que la ley disponga otra cosa (perpetuatio jurisdictionis)¹¹. De esta forma, el domicilio del demandado debe haberse adquirido para la fecha de presentación de la demanda ante tribunales venezolanos. En ausencia de norma que fije criterio diferente, la eventual adquisición sobrevenida del domicilio en Venezuela por el demandado no tiene incidencia sobre la jurisdicción que le pueda corresponder a los jueces venezolanos.

5 Para los casos en que el demandado por divorcio no tenga su domicilio en Venezuela entran en aplicación los criterios especiales y particulares del artículo 42 de la LDIP. La referida disposición contempla dos criterios especiales y particulares, a saber: El criterio del paralelismo y el criterio de la sumisión voluntaria de los litigantes¹².

6. El criterio del paralelismo, recogido en el artículo 42(1) de la LDIP, determina la jurisdicción venezolana en materia de divorcio siempre que, según las normas de Derecho Internacional Privado en sentido estricto contenidas en la LDIP, el derecho material venezolano resulte aplicable al divorcio. De tal manera, la jurisdicción venezolana depende de que el Derecho venezolano sea aplicable al asunto controvertido. Así resulta que jurisdicción y Derecho aplicable corren en paralelo; de allí que se hable del criterio del paralelismo. La admisión del criterio del paralelismo implica que la atribución de jurisdicción se hace en atención a que el Derecho del foro, el Derecho nacional, determinado según las normas de conflicto del foro, resulta aplicable al asunto controvertido. El criterio del paralelismo exige, por tanto, que por un instante jurídico se invierta el orden lógico para la solución de los problemas de Derecho Internacional Privado y se solucione con anterioridad la cuestión del Derecho aplicable para luego dar respuesta al problema de la jurisdicción.

7. La determinación de la aplicabilidad del Derecho del foro al divorcio como criterio atributivo de jurisdicción se hace según las normas de conflicto del foro. Según expreso señalamiento del artículo 42(1) de la LDIP dicha determinación se efectúa utilizando las normas de la LDIP. De esta manera, las normas conflictuales de la LDIP no tienen, para efectos de la jurisdicción, carácter de norma sustantiva (por oposición a procesal). El artículo 42(1) de la LDIP es una norma procesal, integradora y cerrada. El artículo en comentario incorpora en el supuesto de hecho de dicha norma, para los solos fines de la determinación de la jurisdicción, el mecanismo de determinación del Derecho aplicable. Dicha disposición se limita a fijar un criterio atributivo de jurisdicción – el paralelismo – mediante la remisión a otras normas contenidas en la propia LDIP exclusivamente. El artículo 42(1) de la LDIP no remite a normas no contenidas en ella, ni permite la aplicación de otras distintas a las contenidas en esa Ley¹³.

8. Lo señalado en el párrafo anterior abre la discusión en cuanto a la vigencia en el tiempo de las normas contenidas en la LDIP. Según el artículo 24 de la Constitución de 1999 rige el principio de irretroactividad de la norma jurídica. En particular, la ley no tiene efecto retroactivo. Por excepción y según el artículo 9 del CPC, las normas procesales son de aplicación inmediata a los procesos que se hallaren en curso. Aplicando los criterios anteriores, se puede afirmar sin limitación alguna que el artículo 42(1) de la LDIP es una norma procesal y, por lo tanto, de vigencia inmediata aun para los procesos iniciados antes de la vigencia de la LDIP, i.e., el 6 de febrero de 1999. Esta conclusión no se afecta por el hecho de que dicho artículo 42(1) remita a otras normas de la LDIP a los fines de concretizar la aplicabilidad del Derecho del foro al caso controvertido, pues los mismos al ser incorporados en la regla procesal adquirieron tal carácter procesal.

9. Para el caso particular de la jurisdicción venezolana en materia de divorcio, a tenor del artículo 42(1) de la LDIP, la jurisdicción venezolana dependerá de la circunstancia de que según el artículo 23 de la LDIP el Derecho material venezolano sea aplicado al divorcio. El Derecho aplicable al divorcio será el del domicilio del cónyuge demandante. De esta manera, los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de las acciones de divorcio cuando el cónyuge demandante esté domiciliado en Venezuela.

Aunque el atributo temporal no está precisado expresamente en la norma, el derecho aplicable será el del domicilio del cónyuge demandante para el momento de asumir tal carácter de demandante, es decir, para el momento de interponer la demanda de divorcio, según lo explicado anteriormente de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del CPC. Según los criterios anteriormente expuestos, la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda de divorcio se rige por las normas procesales vigentes para la fecha en que el tribunal debe pronunciarse acerca de la propia jurisdicción, sin importar que dichas normas no estuvieren vigentes para la fecha de presentación de la demanda. En atención a lo dispuesto en el aparte único del artículo 23 de la LDIP y el artículo 3 del CPC, el domicilio del demandante a ser tenido como tal, deberá haber sido fijado con por lo menos un año de anticipación a la fecha de presentación de la demanda.

10. En base a las nuevas disposiciones constitucionales vigentes desde el 30 de diciembre de 1999, el matrimonio entre un hombre y una mujer se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges (artículo 77 de la Constitución de 1999 en concordancia con el artículo 21 de la misma Constitución). Según la Disposición Derogatoria Única de la Constitución de 1999, la Constitución de 1961 quedó derogada al entrar en vigencia la de 1999 el 30 de diciembre de 1999, el resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitución. Tanto el artículo 12 de la LDIP como el artículo 23 de la misma LDIP son respetuosos de las nuevas prescripciones constitucionales. Sin embargo, la posibilidad de que la mujer casada y su marido tengan domicilio propio y distinto exige que la mujer casada lo haya "adquirido de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior". Ahora bien, ¿Cuáles son esos requisitos para la fijación de domicilio separado a los que refiere el artículo 11 de la LDIP? La respuesta no puede ser otra que ninguno, pues el artículo 11 de la LDIP lo único que hace es brindar la noción de domicilio de una persona física, el cual "se encuentra en el territorio del país donde tiene su residencia habitual". Ahora bien, ¿Qué requisitos debe cumplir la mujer casada para tener domicilio propio y distinto de su marido?

El Proyecto original de la entonces denominada Ley de Normas de Derecho Internacional Privado incluía el ya citado artículo 8, el cual estaba precedido por el artículo 7 equivalente al actual artículo 11 de la LDIP. De tal manera, resultaba coherente la disposición del artículo 9 del Proyecto original, equivalente al artículo 12 de la LDIP. Así, el artículo 9 del Proyecto original señalaba: "La mujer casada tiene su domicilio propio y distinto del marido, si lo ha adquirido de conformidad con lo dispuesto en los artículos anteriores". Al proceder de esa manera, el proyectista pensaba en otorgar "plena autonomía al domicilio de la mujer casada frente al domicilio del marido". En aquella época se indicaba que "no solo se recogen las modernas instituciones político sociales relativas a la emancipación de la mujer y la igualación de los sexos, sino que se afirma un principio que, en materia de Derecho Internacional Privado, evita frecuentes y graves injusticias humanas"¹⁴.

Con ese propósito es que el proyectista venezolano establecía los criterios materiales para la fijación del domicilio a los fines de la LDIP. Se trata de una noción autónoma, sin necesidad de entrar a calificar o precisar el contenido de la noción según otros criterios del foro o de un derecho extranjero. Sin embargo, la disposición que fijaba esos criterios materiales para determinar el domicilio, como ya indicamos, perdió su carácter general para convertirse en una disposición especial en materia de Derecho aplicable al divorcio y a la separación de cuerpos.

La pregunta es, por lo tanto, ¿Qué criterios materiales rigen la fijación del domicilio de la mujer casada a los fines de la LDIP?. En vista de las razones anteriormente expuestas, el domicilio de la mujer casada está en el territorio del Estado donde tenga su residencia habitual y será determinado autónomamente, según criterios propios del Derecho Internacional Privado venezolano sin que deban tomarse en cuenta las disposiciones materiales del Derecho venezolano, en particular los artículos 33, 137, 138, 140 y 140-A del Código Civil. De la misma forma, el domicilio de la mujer casada se debe fijar sin tomar en cuenta el Derecho que resulta aplicable a los efectos personales del matrimonio a través de lo dispuesto en el artículo 22 de la LDIP¹⁵.

11. En atención a lo anterior, podrá suceder que aun cuando no se afirme la jurisdicción venezolana según el artículo 42(1) de la LDIP, los tribunales venezolanos afirmen la jurisdicción según algún otro criterio, e.g. artículos 39 o 42(2) de la LDIP. Para esos casos habrá que examinar de manera independiente la cuestión del Derecho aplicable al divorcio. De tal manera, la determinación del Derecho aplicable deberá hacerse según la norma de Derecho Internacional Privado vigente para la fecha en que se produjeron los hechos que dan lugar a la demanda de divorcio. Así, en atención al principio de irretroactividad de la ley, podría ser que el Derecho aplicable sea determinado según el artículo 23 de la LDIP o según el Derecho preexistente cuyas soluciones no necesariamente han de corresponderse con la contenida en el artículo 23 de la LDIP. Se trata, no obstante, de un problema distinto y separado del asunto de jurisdicción sobre el punto controvertido.

12. De particular interés para las consideraciones anteriores es la cuestión de la determinación del domicilio de los funcionarios públicos con residencia habitual en territorio venezolano o de los funcionarios públicos venezolanos con residencia habitual en el extranjero. Para estos efectos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la LDIP la residencia habitual en el territorio de un Estado que sea el resultado exclusivo de funciones conferidas por un organismo público, nacional, extranjero o internacional no producirá los efectos previstos en los artículos 11 a 13 de la LDIP y, por tanto, no será suficiente a los fines de la fijación del domicilio del funcionario en cuestión. De esta manera, la LDIP viene a recoger criterios estables aceptados universalmente. La cuestión que surge entonces es determinar dónde se entiende fijado el domicilio de dichos funcionarios. Al respecto, resulta ilustrativo lo dispuesto en el artículo 23 del Código Bustamante según el cual el domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residen temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio nacional¹⁶.

Por su parte, la antes citada Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado indica que el domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. El de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de un gobierno será el del Estado que los designó (artículo 5)¹⁷. En atención a los criterios anteriores, el domicilio de los funcionarios de organismos públicos, sean estos nacionales o extranjeros, estará en el territorio del Estado acreditante. Cuando no haya acreditación (por ejemplo, personal contratado por las misiones diplomáticas o consulares) el domicilio estará en el territorio del Estado donde se hubiera fijado la residencia habitual antes de asumir la función pública. Para el caso de los funcionarios de organismos públicos internacionales el domicilio a ser considerado será el del territorio del Estado donde el funcionario hubiera fijado su residencia habitual con inmediata anterioridad a la fecha en que asumió la referida función.

13. Adicionalmente a los criterios anteriores, los tribunales venezolanos también tendrán jurisdicción para conocer de las demandas de divorcio si las partes se someten voluntariamente, de manera tácita o expresa, a tribunales venezolanos siempre que entre los litigantes y el territorio venezolano haya una vinculación efectiva (artículo 42(2) de la LDIP). La vinculación efectiva es requisito indispensable para la admisibilidad de la sumisión voluntaria como criterio atributivo de jurisdicción. Ella consistirá en circunstancias fácticas que realmente vinculen a los litigantes con el territorio venezolano. Tales serán el lugar de celebración del matrimonio, el hecho de haber estado domiciliada la pareja en Venezuela, de tener hijos en Venezuela, el hecho de tener bienes en territorio de la República, por mencionar algunas.

14. La sumisión expresa requiere un acto escrito positivo (artículo 44 de la LDIP). La forma escrita queda sometida, a su vez, a la norma general en materia de forma de actos. Es decir, el carácter escrito de la sumisión dependerá de lo que disponga bien el ordenamiento jurídico material del lugar de celebración del acto, el ordenamiento jurídico material que rige el contenido del acto (que sería el venezolano a tenor del artículo 56 de la LDIP) o el derecho material del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes (artículo 37 de la LDIP).

15. La sumisión tácita del demandado resultará del hecho de realizar en el juicio, personalmente o por medio de apoderado, cualquier acto que no sea objetar la jurisdicción venezolana (artículo 346 (1°) del CPC) u oponerse a una medida preventiva (artículo 45 de la LDIP). El demandante se somete tácitamente a la jurisdicción venezolana por el hecho de interponer la demanda (artículo 45 de la LDIP).

16. La sumisión voluntaria tácita o expresa es un criterio particular y especial atributivo de jurisdicción sólo para el litigio concreto objeto de la sumisión. De esa manera, no se extiende a otros asuntos conexos o relacionados¹⁸. Así, la jurisdicción que puede corresponder a los tribunales venezolanos para conocer de asuntos de patria potestad sobre hijos menores de edad, como guarda y custodia, visitas, alimentos, deberá ser determinada en cada caso particular según los criterios especiales atributivos de jurisdicción para esos supuestos.

17. La jurisdicción venezolana en materia de divorcio que le corresponde a los tribunales venezolanos es exclusiva. Ello resulta del principio técnico implícito en el artículo 47 de la LDIP¹⁹. Como consecuencia de lo anterior, la jurisdicción venezolana en materia de divorcio es inderogable (artículo 47 de la LDIP). Tampoco quedaría excluida la jurisdicción venezolana por la pendencia ante un juez extranjero de la misma causa o de otra conexa con ella (artículo 58 de la LDIP). Por último, una sentencia extranjera de divorcio dictada en violación de los principios antes señalados no surtiría efecto en Venezuela (artículo 53(3) de la LDIP) y, por tanto, sería inejecutable (artículo 55 de la LDIP).

18. Las anteriores anotaciones pretenden aislar, a los fines de su estudio, ciertos aspectos básicos y esenciales de la jurisdicción venezolana en materia de divorcio, una de las materias de mayor trascendencia prácticas y relevancia teórica. Sin embargo, resultan de aplicación general a todos los asuntos en materia de estado de las personas o de las relaciones familiares, a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 42 de la LDIP²⁰.

NOTAS

20 Fuera de este artículo queda el problema de la competencia por razón del territorio. Al respecto ver artículos 48, 51 y 52 de la LDIP.

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