R E S U M E N

Como se sabe, tanto en Venezuela como en otros países, es ya práctica común implantar embriones humanos, producto de la fecundación in vitro de óvulos aportados por mujeres incapaces de concebir o de llevar a término un embarazo, en el útero de otras mujeres que por afecto, lucro o temor debido al abuso de autoridad, llevan a cabo todo el proceso de gestación y dan a luz a un ser humano, que entregan voluntariamente o le es arrebatado por la fuerza, ignorando las estrechas relaciones biológicas y psicológicas que desde la referida implantación se establecen entre la mujer, objeto de ese deshumanizado procedimiento, y el feto, en que luego se transforma el embrión "anidado" en su útero.

Ahora bien, aunque de acuerdo con el artículo 197 del Código Civil de Venezuela, que contempla el principio Mater in iure semper certa est, la "madre uterina" es la verdadera madre del ser humano al cual ha dado luz, independientemente que el óvulo utilizado en la fecundación in vitro haya sido aportado por otra mujer, la llamada "madre biológica", mientras se siga recurriendo a esta técnica para resolver los problemas de las parejas involuntariamente sin hijos, estaremos, no frente a una laguna jurídica, sino ante un creux, es decir, ante un caso de especie al cual el derecho positivo vigente, no ha podido dar aun una respuesta jurídicamente satisfactoria, y que exige, por tanto, la pronta intervención del legislador patrio, quien deberá establecer una precisa regulación legal respetuosa de la dignidad inherente a la persona humana.

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1.    Siempre se ha considerado que el derecho legislado va a la saga, tanto de los avances científicos y tecnológicos como de los cambios políticos, económicos, sociales y culturales, que ocurren en las sociedades donde pretende regir. Es decir, que en los sistemas jurídicos ubicados en la familia de derechos romano-germánica, dado que la legislación ("la ley") es la fuente del derecho predominante, resulta muy difícil adaptarla con celeridad a las incesantes transformaciones de diversa índole que de múltiples formas afectan a las socie-
dades políticas y civiles, independientemente que por específicas circunstancias espacio-temporales, sean más o menos rápidas, por lo que casi siempre el legislador nacional estará en evidente mora, ya que como, pertinentemente, lo señalaba ARISTOTELES, "la ley es general y, en los casos específicos, no puede expresarse con suficiente precisión, al hablar de manera genérica; supuesto, pues, que es indispensable hablar en general y que no se puede hacer con toda la exactitud deseable, la ley no retiene más que los casos ordinarios, sin desconocer por otra parte su insuficiencia. La ley no resulta por ello menos bien ordenada. Esta falta no le es imputable, como tampoco se le puede achacar al legislador; deriva simplemente de la naturaleza de la acción, al ser esta exactamente la materia de los actos" (1). Por tanto, como acertadamente expresara el autor francés Georges SCELLE, "a menudo la regla legislativa está atrasada respecto a las necesidades actuales o lo resulta posteriormente" (2), aunque como declaró el jurista italiano Pascuale FIORE, "la ley no puede ni debe pretender regular toda clase de relaciones" (3).

Por otra parte, si bien en general la posibilidad de adaptar el derecho positivo a los nuevos requerimientos de regulación normativa que día a día plantea una determinada sociedad, parecieran poder satisfacerse con más celeridad en los sistemas jurídicos que comprende la familia de derechos del common law, en vista de que la jurisprudencia es la fuente de derecho primordial, en el caso concreto que es objeto del presente trabajo, esto no ha resultado así, o sea, que, a nuestro juicio, los tribunales ingleses o norteamericanos no han logrado, hasta ahora, establecer precedentes, jurídicamente satisfactorios, valga decir, que sean vividos por las partes litigantes y/o la opinión pública especializada como conformes al derecho y al sentimiento colectivo de justicia.

2.    Ahora bien, el caso de especie que nos interesa es el siguiente: Un óvulo extraído a A, esposa de B, es, exitosamente, fecundado in vitro con los espermatozoides contenidos en el semen aportado por B, su cónyuge, y, posteriormente, transcurrido el tiempo científicamente establecido, el embrión es implantado en el útero de otra mujer C (que puede ser una pariente o amiga de A o B o una desconocida que lo hace, generalmente, a cambio de una remuneración), donde el mismo, previa la nidación adecuada, se desarrolla normalmente, culminando el proceso con el parto y el nacimiento de un nuevo ser humano.

Luego, la pregunta es: ¿Cómo resulta afectado el principio Mater in iure semper certa est (L.5.D., de in ius vocando, 2,4), que consagran el Código Civil venezolano al igual que el derecho civil de todos los países ubicados en la familia de derechos romano-germánica y la legislación y/o la jurisprudencia de las naciones pertenecientes a otras familias jurídicas, ya que se trata de un principio general del derecho de carácter universal, por el caso planteado en el cual la "madre uterina" es diferente a la "madre biológica"?

3.    El distinguido profesor italiano Doménico BARBERO, dice: "Ocurrida ya la filiación, hecho indiscutible, para toda persona de este mundo, es necesario remontar, para la identificación de la relación, a la identificación de los autores de ella, esto es, de los ‘progenitores’. No en cuanto a ambos es esta empresa fácil. Es fácil por lo común en relación a la madre: la ‘maternidad’ es, por lo general, de indagación rápida, ya que se patentiza directamente por el parto, y sólo en casos excepcionales, como la ‘sustitución del recién nacido’, y más difícil y más raramente, la ‘suposición de un parto en realidad no ocurrido’, puede venir a ser trabajosa y dar lugar a dificultades. En cambio, la dificultad existente siempre respecto del padre: la ‘paternidad’ se determina sólo por el hecho de la concepción, y ésta queda envuelta, antes y más que en la reserva del pudor humano, en el misterio de la naturaleza" (4).

Y, más adelante, el mismo autor agrega: "La ‘maternidad’, hemos dicho, a diferencia de la ‘paternidad’, es un hecho palmario y comprobable por el parto. No se le atribuye, pues, por vía de presunción, sino consiguientemente a constatación" (5), por lo que "la maternidad puede ser siempre ‘declarada’, ..., sin que se exijan particulares circunstancias bastando probar la identidad entre el requiriente y el nacido de la mujer que asume por madre" (6).

Ahora bien, el artículo 197 del Código Civil de Venezuela dispone: "La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, con identificación de la madre".

Por otra parte, según el artículo 198 eiusdem: "En defecto de la partida de nacimiento, son también pruebas de filiación materna:

"1º. La declaración que hiciere la madre o después de su muerte, sus ascendientes, con el fin de reconocer la filiación, en las condiciones y con las formalidades que se señalan en el capítulo III de este título.

"2º. La posesión de estado del hijo, establecida de conformidad con las reglas contempladas en ese mismo capítulo".

Asimismo, de acuerdo con el artículo 199 de dicho código: "A falta de posesión de estado y de partida de nacimiento, o cuando el hijo fue inscrito bajo falsos nombres, o como nacido de padres inciertos, o bien si se trata de suposición o sustitución de parto, la prueba de filiación materna puede efectuarse en juicio con todo género de pruebas, aun cuando, en estos dos últimos casos, exista acta de nacimiento conforme con la posesión de estado.

"La prueba de testigos sólo se admitirá cuando exista un principio de prueba por escrito, o cuando las presunciones o los indicios resultantes de hechos ya comprobados sean bastante graves para determinar su admisión".

"El principio de prueba por escrito resulta de documento de familia, de registros y de cartas privadas de los padres, de actos privados o públicos provenientes de una de las partes empeñadas en la litis, o de persona que tuviere interés en ella".

Y el artículo 200 eiusdem a la letra dice: "La prueba contraria puede hacerse por todos los medios propios para demostrar que la persona de quien se trata no es realmente el hijo de la mujer que él pretender tener por madre".

Como se puede observar, las hipótesis legales, en caso de duda de que una determinada persona sea la madre de otra, según BARBERO "están limitadas a dos: la suposición de un parto que no haya ocurrido nunca (llamada ‘suposición de parto’) y la atribución de un hijo que no es el dado a luz (llamada ‘sustitución de recién nacido’). En el primer caso, no hay ‘maternidad’, y en el segundo, no lo es respecto de la persona que se atribuye como hijo" (7). Empero, en el caso concreto que nos ocupa (el nacimiento de un ser humano como resultado de la transferencia de un embrión, producto de una fecundación in vitro, al útero de una mujer que no aportó un óvulo de ella y que lleva a cabo la gestación de un nuevo ser humano hasta su término), nos encontramos ante un caso no previsto legalmente, ya que aunque existe la maternidad y ese ser humano fue dado a luz efectivamente por la llamada "madre uterina" o "sustituta", los denominados "progenitores biológicos" (y en especial la "madre biológica"), consideran que ellos son los "verdaderos" padres del recién nacido, ya que fueron ellos los que aportaron los dos gametos. Valga decir, que es puesto en duda el principio Mater in iure semper certa est, proclamado por el artículo 197 del Código Civil venezolano (y, entre otros textos legales extranjeros, por el Código Civil italiano).

Al respecto, J. LEJEUNE ha dicho que: "Si siempre se ha podido tener una duda acerca de la paternidad en ciertos casos, no podría haberla nunca acerca de la maternidad después de haber asistido a un parto. Ahora vemos que este lazo puede ser totalmente roto, por lo menos en algunos casos particulares... Temo incluso que, el hecho de entrar en posesión de esta técnica, puede contribuir a la ruina del buen sentido natural y del respeto que tenemos por los seres humanos" (8).

Y en un artículo suscrito por Ann DAVIS y Juanita LEON, aparecido en The Wall Street Journal Americas, intitulado "El nuevo reto del Derecho: ¿de quién son los bebés de alta tecnología?", se puede leer lo siguiente: "Usted puede tener muchas dudas existenciales. pero por lo menos hay una cosa que siempre tendrá clara: quién es su madre".

"Y eso es porque usted no fue un bebé de alta tecnología. Jaycee Buzzanca, una niña de tres años, sí lo es. Por eso, un juez debe decidir quiénes son sus verdaderos padres desde el punto de vista legal. ¿El hombre y la mujer que donaron anónimamente el esperma y el óvulo con los que se realizó la inseminación artificial? ¿La mujer que alquiló su vientre y dio a luz a Jaycee? ¿O la pareja que acordó el proceso para que esto se llevara a cabo?

"La revolución de la tecnología reproductiva tiene a los abogados de todo mundo completamente desconcertados. Ninguno de ellos sabe ya cómo contestar una pregunta que parecía haberse resuelto hace años: ¿qué constituye legalmente un padre o una madre?

"Ahora, en lugar de pelear por la aspiradora y el horno microondas, las parejas que se divorcian pelean por el semen y los embriones que han congelado. Las familias se enfrentan por el material genético de sus muertos y las madres que alquilan su vientre exigen que se les reconozcan derechos de maternidad en situaciones muy complejas. Los abogados quedan perplejos frente a esto casos, cada vez más frecuentes...

"(...)

"Los casos se complican aún más cuando involucran a donantes o madres portadoras. ‘La gente corre riesgos muy graves’, dice Andrew Vorzimer, un abogado en Beverly Hills, California.

"Phyllis Huddleston ignoraba los riesgos que corría cuando aceptó ser inseminada con el esperma de un hombre soltero. Cuando le entregó el bebé al padre, ella pensó que también le estaba entregando la responsabilidad de cuidarlo. Pero no fue así. Al cabo del tiempo, Huddleston supo que la ley de Indiana, el estado donde ella vive, no reconoce los contratos de alquiler de vientres. Cuando él mató al niño a golpes, ella lo denunció, como madre, por homicidio culposo.

"En otro caso, una familia que estaba de luto trató de evitar que la novia del muerto se inseminara artificialmente con el esperma que él había congelado antes de iniciar un tratamiento de quimioterapia para que ella pudiera usarlo posteriormente. A la familia le preocupaba que un futuro hijo del muerto pudiera reclamar derechos sobre la herencia en el futuro. Finalmente, la familia accedió a que la novia se inseminara cuando ella renunció a todos los derechos herenciales.

"Ante este panorama, ahora son los abogados expertos en derecho familiar los que no podrán dormir tranquilos... aunque ellos sí sepan quién es su mamá" (9).

4.    Ahora bien, en el caso estudiado en el presente trabajo, ¿estamos ante una laguna del derecho positivo o más bien ante un creux (hueco ahondado, concavidad vacío, fig.: vacío hueco), es decir, ante un hecho social ubicado en un ámbito libre o vacío de juridicidad?.

E. ZITELMANN expresa que "se dice que hay lagunas en la aplicación del derecho en cuanto el derecho positivo, ante un caso que la práctica le presenta, no proporciona decisión alguna, y en cuanto la respuesta a una cuestión determinada no se puede inferir del mismo" (10), y Karl ENGISCH declara que las "lagunas son insuficiencias del derecho positivo (del derecho legal o consuetudinario) que percibimos como ausencia de regulación jurídica para determinadas situaciones objetivas en que cabía esperarla y cuya eliminación exige y permite una decisión judicial que complemente el derecho" (11). O sea, que este último autor considera únicamente como laguna del derecho positivo a aquél caso concreto, al cual no ha sido posible encontrarle una solución razonable en el derecho legislado o en el derecho consuetudinario, mientras que según mi opinión, con base en la teoría de las fuentes del derecho de Alf ROSS (12), sería posible incluir al derecho judicial en la noción de derecho positivo, es decir, al derecho que surge de los precedentes establecidos por los tribunales al resolver y decidir los casos de especie.

En consecuencia, solamente podría hablarse realmente de que está ante una laguna jurídica –en el sentido de laguna del derecho positivo– cuando no se halle ni en las fuentes del derecho totalmente objetivada (legislación), ni en las parcialmente objetivadas (costumbre jurídica y precedente) la solución adecuada para un determinado caso concreto, ya que cuando no se encuentra una respuesta jurídica razonable en el tipo de fuente del derecho no objetivada [principios generales del derecho surgidos, por intervención de la técnica jurídica, de la "tradición de cultura" (13) y ésta misma^], no se puede hablar propiamente de que se está ante una laguna jurídica, sino frente a un creux (14), que es uno de aquellos casos de especie que, causados por la evolución (o revolución) social acelerada, en forma extraordinaria, por diversos factores políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos, culturales, etc., no pueden ser jurídicamente resueltos en forma satisfactoria, por vía jurisprudencial, sino que únicamente lo podrán ser mediante una regulación jurídico-positiva establecida por el Poder Legislativo o, incluso, el Poder Constituyente del Estado, y que, mientras esto sucede, se revelan como casos de non liquet (15), ya que ni el derecho legislado o consuetudinario o jurisprudencial, ni aun los principios generales del derecho, pueden dar una respuesta jurídica que satisfaga plenamente los parámetros axiológicos vigentes, pues la conciencia jurídica colectiva, tanto a nivel nacional como internacional, no ha podido, todavía, determinarla, por lo que se encuentran en un ámbito vacío de derecho (16), como pareciera ser el caso de las llamadas "madres sustitutas" y sus relaciones con sus "hijos" y los denominados "progenitores biológicos" de éstos.

5.    Así, pues, aunque de acuerdo con el artículo 197 del Código Civil de Venezuela, que contempla el principio Mater in iure semper certa est, la "madre uterina" es la verdadera madre del ser humano al cual ha dado luz, independientemente que el óvulo utilizado en la fecundación in vitro haya sido aportado por otra mujer, la llamada "madre biológica", mientras se siga recurriendo a esta técnica para resolver los problemas de las parejas involuntariamente sin hijos, estaremos, no frente a una laguna jurídica, sino ante un creux, es decir, ante un caso de especie al cual el derecho positivo vigente, no ha podido dar aun una respuesta jurídicamente satisfactoria, y que exige, por tanto, la pronta intervención del legislador patrio, quien deberá establecer una precisa regulación legal respetuosa de la dignidad inherente a la persona humana.

6.    Como se sabe, tanto en Venezuela como en otros países, es ya práctica común implantar embriones humanos, producto de la fecundación in vitro de óvulos aportados por mujeres incapaces de concebir o de llevar a término un embarazo, en el útero de otras mujeres que por afecto, lucro o temor debido al abuso de autoridad, llevan a cabo todo el proceso de gestación y dan a luz a un ser humano, que entregan voluntariamente o le es arrebatado por la fuerza, ignorando las estrechas relaciones biológicas y psicológicas que desde la referida implantación se establecen entre la mujer, objeto de ese deshumanizado procedimiento, y el feto, en que luego se transforma el embrión "anidado" en su útero.

Además, dado que para asegurar el éxito del proceso de transferencia embrionaria a un útero diferente al de la mujer donante del óvulo (así como también en los casos de fecundación asistida en que el óvulo es extraído y fecundado con espermatozoides aportados por el marido y el embrión resultante es implantado en el útero de la donante), se procede a fecundar varios óvulos, transfiriéndose luego tres de los embriones obtenidos, en la fase de blastocito, al útero de la mujer, previamente preparada para ello, y, los embriones sobrantes, que no son descartados y destruidos, son congelados para su posterior implantación o ser utilizados en experimentos (18). Pareciera, pues, que en nuestro país y las demás naciones en que se ha alcanzado el dominio de esta técnica, que no sólo tiene un elevado costo económico, sino que es incalculablemente dañina a la dignidad humana, muchas personas ignorarán el hecho de que porque algo sea científica y técnicamente posible, ello no significa que necesariamente esté permitido, desde el punto de vista ético y/o jurídico. Es decir, que el "desarrollo tecnológico ha acostumbrado de tal forma al hombre de la civilización actual a fabricar cualquier cosa, que se ha hecho difícil en ocasiones reparar en la gravedad que supone sacar el origen de una nueva vida humana del entorno profundamente humano de la sexualidad conyugal, para situarla en el mundo de la técnica donde el padre o la madre, convertidos en simples donadores de gametos, no son ya insustituibles, y lo único que queda como algo imprescindible es el trabajo de un técnico capacitado y hábil" (18).

Y, precisamente sobre los creux surgidos en el referido campo, el distinguido jurista francés René SAVATIER, en 1965 había ya escrito: "Nuestro derecho de familia sufre ya la influencia de la técnica biológica: el examen de la sangre tiende a hacer inactuales las viejas teorías de las pruebas de filiación. Y, discretamente, la inseminación artificial pone en duda el fundamento mismo de la familia legítima.

"(...)

"Nuestros valores jurídicos tienen su centro en el Amor, en sentido amplio. El Amor, como valor humano, es el fundamento universal del derecho. Esta fuerza que empuja a los hombres a ayudarse, a buscar su bienestar, los unos para los otros, según un ideal común, está en el origen de todas las normas jurídicas.

"Más estrechamente, en la familia, el amor recíproco de la pareja conyugal, el amor de los padres por sus hijos se han expresado en un derecho que es la base de nuestra civilización, al mismo tiempo que asegura la perpetuidad de nuestra raza.

"Ahora bien, ¿qué ocurrirá si se ‘cambia al hombre’, se hace inútil el amor físico, inseparable del amor conyugal, se extraen los hijos de las probetas, a expensas del amor paternal y maternal, modelándolos según la voluntad de los biólogos, se crean superhombres, y quizás se eliminan los sexos?.

"Cambiar así, en nombre de los progresos biológicos, los valores humanos, sería una dramática apuesta. A partir y en nombre de estos valores actuales, destinados a desaparecer, el biólogo sueña con un mundo de valores de los cuales él no puede moralmente saber nada. Sería buscar una perfección de la cual se ha perdido el sentido y la definición, porque el amor no sería más el soporte de los valores" (19).

7.    Pudiera pensarse que el caso analizado podría ser resuelto teniendo en cuenta el principio jurídico fundamental "Lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido", máxime si se tiene en cuenta que el artículo 1º de la Ley sobre transplante de órganos y materiales anatómicos en seres humanos, dispone que: "... Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y esperma, pero en estos casos deberá siempre solicitarse la aceptación del donante y el receptor o, si este último no pudiera, de los parientes previstos en el artículo 17". Sin embargo, aparte de que no se mencionan los embriones humanos, es evidente que en este caso privan las disposiciones del Código Civil venezolano (Lex superior derogat legi inferiori y Lex specialis derogat legi generali), tales como el artículo 197, tantas veces citado; el artículo 17 que a la letra dice: "El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo"; el artículo 1.155 que declara: "El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable", y el artículo 1.157 que expresa: "La obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no tiene ningún efecto.

"La causa es ilícita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público.

"Quien haya pagado una obligación contraria a las buenas costumbres, no puede ejercer la acción en repetición sino cuando de su parte no haya habido violación de aquéllas".

En consecuencia, propongo que por ley especial se establezca:

1º) La prohibición expresa de implantar embriones humanos, producto de la fecundación in vitro, en el útero de una mujer distinta a la donante del óvulo, debiendo contemplarse la aplicación de severas sanciones penales (incluyendo el decomiso en provecho del Estado de cualquier remuneración o pago que haya ocurrido) a los "progenitores biológicos", a la "madre sustituta", si hubiere actuado libremente, a los médicos y paramédicos que hayan intervenido y a los directores de los establecimientos clínicos y hospitalarios donde se haya realizado el procedimiento en cuestión.

2º) El deber de los directores de clínicas y hospitales de velar que en los certificados de nacimiento que expidan figure como madre, la mujer que efectivamente haya dado a luz al niño, siendo penal y civilmente responsables por cualquier incumplimiento a dicho deber.

3º) Que en todos los casos en que se pruebe en juicio, que una persona es hija de una "madre uterina", independientemente que en el acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, aparezca como hija de la "madre biológica", se declare que la filiación materna es con aquélla y no con ésta, de conformidad con el principio Mater in iure semper certa est, previsto en el artículo 197 del Código Civil en vigor.

8.    En conclusión, se puede decir que aunque el caso planteado puede resolverse, desde el punto de vista de lege lata, aplicando lo previsto por el artículo 197 del Código Civil venezolano, y las disposiciones arriba citadas, se requiere de un pronunciamiento expreso del legislador nacional, ya que habiendo tolerado, dolosa o culposamente, tanto los funcionarios de la administración pública como los jueces, que se infringieran el artículo 197 y otras normas del Código Civil, y, por ende, se desconociera el principio Mater in iure semper certa est, se fue creando un ámbito vacío de juridicidad (creux) y no una simple laguna de lege ferenda, disimulada como una supuesta laguna de lege lata (20), como podría pensarse prima facie. Por tanto, es urgente que nuestro legislador patrio sancione las normas legales exigidas para regular una materia con profundas implicaciones axiológicas que atañen al concepto de persona humana y sus derechos fundamentales.

(2)    SCELLE, Georges, Le Droit Public et la Théorie de l’Etat, en Introduction à l’étude du Droit, Paris, Ed. Rosseau, 1951, t. I, p. 18.

(3)    FIORE, Pascuale, De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes, trad. del italiano por Enrique Aguilera de Paz, 3ª ed., Madrid, Reus, 1927, p. 551.

(4)    BARBERO, Doménico, Sistema de Derecho Privado, trad. del italiano por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, E.J.E.A., 1967, v. II, p. 107.

(5)    Ibidem, pp. 115–116.

(6)    Ibidem, p. 134.

(7)    Ibidem, p. 116.

(8)    J. LEJEUNE, cit. por LOPEZ MORATALLA, N., Manipulaciones de la reproducción humana, en Deontología Biológica. Pamplona, Facultad de Ciencias–Universidad de Navarra, 1987, p. 361.

(9)   El Nacional, miércoles 4 de febrero de 1998, p. E/5.

(10)    ZITELMANN, Ernesto, Las Lagunas del Derecho (trad. del alemán por Carlos G. Posada), en La Ciencia del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1949, p. 289.

(11)    ENGISCH, Karl, Introducción al pensamiento jurídico, trad. del alemán por Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Guadarrama, 1967, p. 174.

(12)    Cf. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. del inglés por Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Eudeba, 1963, pp. 73 y ss.

(13)    Respecto a la "tradición de cultura", Alf ROSS dice: "En todo pueblo vive una tradición común de cultura que anima todas las formas manifiestas de vida de aquél, sus costumbres y sus instituciones jurídicas, religiosas y sociales. Es difícil describir la naturaleza y esencia de esta tradición. Se puede hablar de un conjunto de valoraciones, pero esta expresión es engañosa porque puede sugerir principios de conducta y standards formulados en forma sistemática. Sería mejor decir que bajo la forma de mito, religión, poesía, filosofía y arte, vive un espíritu que expresa una filosofía de la vida que es una íntima combinación de valoraciones (...) y de cosmogonía teorética, que incluye una teoría social más o menos primitiva" (op. cit., p. 95).

(14)    Ch. PERELMAN refiriéndose a la distinción entre "lacunes" (lagunas) y "creux" del derecho positivo, expone: "Pero, por otra parte, en nuestro sistema, en el cual la misión de elaborar un derecho nuevo incumbe expresamente al legislador, hay límites al poder de juez, pues éste debe decir el derecho, pero no puede ir en contra de la voluntad expresa o presunta del legislador. Si hay ‘creux’ en el derecho positivo, como nos lo ha mostrado en forma magistral el Sr. SAVATIER (...), no es el papel del juez resolverlos; un recurso al legislador se revela indispensable.

"Es evidente, y todo el mundo se da cuenta, que las nociones de ‘laguna’ y de ‘creux’ no son más que metáforas, cuyo uso técnico, en derecho, puede suscitar alguna dificultad, e incluso controversias. Pero el principio es simple: el juez puede colmar las lagunas pero no los creux, que exigen una acción del legislador". (Le problème des lacunes en droit, essai de synthèse, en Le problème des lacunes en droit, Etudes publiées par Ch. Perelman, Bruxelles, Emile Bruylant, 1968, pp. 538-539), Cf. SAVATIER, René, Les creux du Droit positif au rythme des métamorphoses d’une civilisation, en Le problème ..., pp. 521 y ss.

(15)    Cf. ZITELMANN, E., op. cit., pp. 317-318, y ENGISGH, K., op. cit., p. 196.

(16)    Cf. ENGISCH, Karl, El ámbito de lo no jurídico, trad. del alemán por Ernesto Garzón Valdés, Córdoba (R.A.), Universidad Nacional de Córdoba, 1960.

(17)    Cf. LOPEZ MORATALLA, N., op. cit., p. 358.

(18)    Ibidem, p. 362.

(19)    SAVATIER, René, op. cit., pp. 530-531.