LA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL SECTOR PÚBLICO Y SUS EFECTOS NOVATORIOS SOBRE LAS RELACIONES DE TRABAJO.

LA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL SECTOR PÚBLICO Y SUS EFECTOS NOVATORIOS SOBRE LAS RELACIONES DE TRABAJO.

(EL CASO DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA)^*

César Augusto Carballo Mena (**)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Antecedentes del proceso de reorganización administrativa del INCE. 2.1. Reorganización administrativa del INCE. Proceso de "descentralización" y creación de las "Asociaciones Civiles" INCE. 2.2. Aspectos esenciales del régimen que regula el funcionamiento de las "Asociaciones Civiles" INCE. 2.3. Conflictos individuales de trabajo derivados del proceso de "descentralización" del INCE y la creación de las "Asociaciones Civiles" INCE. 3. Estudio jurídico-laboral del proceso de "descentralización" del INCE. 3.1. La simulación y el fraude a la Ley en el Derecho del Trabajo. Consecuencias derivadas de la tesis expuesta. 3.2. Las "Asociaciones Civiles" INCE como sujetos del Derecho del Trabajo: el intermediario. Consecuencias derivadas de la tesis expuesta. 4. El instituto de la sustitución patronal en el Derecho del Trabajo. 4.1. Solución judicial de los conflictos individuales de trabajo derivados del proceso de "descentralización" del INCE: la sustitución patronal. 4.2. El principio protectorio y la conservación de la relación o del contrato de trabajo. 4.3. Elementos esenciales del instituto de la sustitución patronal. 4.4. La sustitución patronal y el sector público administrativo. 4.5. La transferencia o cesión de personal. 4.6. Nuestra opinión. 5. Conclusiones.

1. Introducción.

Con el objeto de alcanzar una mayor eficiencia en el ejercicio de sus funciones, la Administración Pública ha desarrollado un proceso de reorganización de su estructura, ocasionando en muchos casos cambios en el ordenamiento jurídico aplicable a sus funcionarios. De este modo, quienes anteriormente estaban sometidos a un régimen estatutario o "funcionarial", con ocasión del aludido proceso de reorganización administrativa, resultaron incorporados al ámbito personal de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo; provocándose así múltiples dudas acerca de la continuidad del vinculo laboral. En otros términos, se plantea si esta sucesión de regímenes jurídicos implica la terminación de la relación "funcionarial" y el inicio de otra, esta vez, bajo el amparo de la legislación laboral; o si, por contra, ello supone la preservación del vínculo originario. En este último supuesto, múltiples dudas surgen en torno a la conservación de institutos jurídicos estimados incompatibles con el régimen que, básicamente desarrolla la Ley Orgánica del Trabajo.

La situación antes planteada encuentra emblemática expresión en el proceso de reorganización administrativa del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE), el cual será analizado con la finalidad de precisar los aspectos más relevantes que exhibe en el ámbito de la novación de las condiciones de trabajo.

En este sentido, mediante Decreto N° 56 del 22 de febrero de 1.989 se constituyó la Comisión para el Estudio de la Modernización del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, con base en los resultados arrojados, se declaró la reorganización administrativa del Instituto en los términos del Decreto N° 389 del 10 de agosto de 1.989, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (G.O.) N° 34.309 del 20 de septiembre del mismo año. El aludido Decreto, en su artículo 4°, dispuso que "el programa de reorganización del Instituto se regirá (entre otras) bajo las siguientes premisas fundamentales: 1) Que la formación y capacitación de la fuerza laboral debía ser responsabilidad compartida de los trabajadores y de los empresarios, bajo la tutela del Estado; 2) Que los programas de formación y capacitación de los centros regionales y sectoriales específicos para la actividad económica, manejados entre los empresarios y los trabajadores, debían ser ejecutados por éstos de acuerdo con las políticas establecidas por el Instituto, (y) 3) Que la ejecución directa de los programas de capacitación sólo sería asumida por el Instituto cuando éstos no puedan ser desarrollados por los centros regionales o sectoriales..."(1).

En este orden de ideas y en ejecución del programa de reorganización administrativa, fue dictado el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (R.L.I.), mediante Decreto N° 1.116 del 6 de septiembre de 1.990, consagrándose en su artículo 4° que "el INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como asociaciones civiles sin fines de lucro, en cuya administración participen activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas asociaciones civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir, además, con todas las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las previsiones de (...dicho) Reglamento".

Como se observa, el Reglamento comentado altera sensiblemente la estructura organizativa del INCE al prever la constitución de asociaciones civiles que tendrán por objeto "contribuir a la formación y capacitación de la fuerza laboral, sea a nivel de regional o sectorial" (artículo 24 R.L.I.), en el ámbito de los planes que emanaren del INCE. Así, se atribuyó a este Instituto una estructura sui generis que pretendía reservarle las funciones de diseño de políticas en materia de formación y capacitación de la población económicamente activa; mientras que a las referidas asociaciones civiles -personas jurídicas constituidas de conformidad con las normas de derecho privado- se le asignan funciones de ejecución de las actividades tendentes a satisfacer aquellas políticas.

Como consecuencia de la aludida reorganización del INCE, funcionarios adscritos a dicho Instituto comenzaron a prestar servicio -sin solución de continuidad- bajo la dependencia de las mencionadas asociaciones civiles. En su oportunidad, ello se interpretó como una terminación del vínculo que existía entre tales funcionarios públicos y el INCE; razón por la cual aquéllos percibieron las prestaciones e indemnizaciones que pudieren haberle correspondido de conformidad con la normativa jurídica que regula la prestación de servicio en la Administración Pública Nacional. Asimismo, bajo la óptica expuesta, se estimó que los funcionarios públicos que comenzaren a laborar bajo dependencia y por cuenta de las asociaciones civiles, iniciaban con éstas una nueva relación de trabajo -esta vez- regida por la legislación laboral, en particular, por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

No obstante, el criterio apuntado generó múltiples conflictos individuales de naturaleza laboral, toda vez que los funcionarios involucrados sostuvieron que fueron afectados por una sustitución patronal, en los términos previstos en la legislación del trabajo; alcanzando decisiones judiciales favorables a sus intereses, incluso emanadas de la Corte Suprema de Justicia.

El proceso descrito en las líneas que anteceden, reviste particular interés -de una parte- por brindar la oportunidad de analizar el tema de la sustitución patronal en el marco del sector público administrativo y -por la otra- en consideración al hecho de que la reorganización de la estructura del Estado constituye uno de los objetivos básicos de la actual política gubernamental. De este modo, el presente estudio pretende destacar -en primer término- los aspectos esenciales del proceso de reorganización administrativa del INCE y, en particular, de la creación de las asociaciones civiles llamadas a ejecutar las políticas diseñadas por aquel organismo. Asimismo, serán descritos -en segundo lugar- los conflictos de índole jurídico-laboral que dicho proceso ha suscitado y la respectiva opinión de los órganos judiciales a los que ha correspondido su conocimiento. De seguidas -en un tercer orden de ideas-, se procederá a estudiar -bajo la óptica del Derecho del Trabajo- las consecuencias del referido proceso de creación y funcionamiento de las asociaciones civiles. Así, se expondrán las tesis del carácter simulado o fraudulento del proceso que nos ocupa y de la condición de "intermediarios" que pudieren ostentar las mencionadas personas jurídicas de derecho privado, frente al INCE. En concordancia con lo antes indicado, será objeto de extensos comentarios el instituto de la sustitución patronal, sobre todo, cuando éste se configura en el sector público administrativo. Finalmente, como corolario del estudio que antecede, se expresarán los caracteres fundamentales del proceso de reorganización del INCE -en nuestra esfera de interés- y sus implicaciones bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo.

2. Antecedentes del proceso de reorganización del INCE.

2.1. Reorganización administrativa del INCE. Proceso de "descentralización" y creación de las "Asociaciones Civiles" INCE.

El Congreso de la República de Venezuela dictó en fecha 22 de agosto de 1959 la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se crea el organismo del mismo nombre, con el carácter de Instituto Autónomo, adscrito al Ministerio de Educación. La referida Ley establece en su artículo tercero las finalidades del INCE, en los siguientes términos:

"El Instituto Nacional de Cooperación Educativa tiene como finalidades: 1° Promover la formación profesional de los trabajadores, contribuir a la formación depersonal especializado y llevar a cabo programas de adiestramiento dedicados a la juventud desocupada; 2° Contribuir a la capacitación agrícola de los egresados de escuelas rurales con el objeto de formar agricultores aptos para una eficiente utilización de la tierra y los otros recursos naturales renovables; 3° Fomentar y desarrollar el aprendizaje de los jóvenes trabajadores. Esta finalidad puede cumplirla creando escuelas especiales, organizando el aprendizaje dentro de las fábricas y talleres, con la cooperación de los patronos, de acuerdo con las disposiciones que fije el Reglamento; 4° Colaborar en la lucha contra el analfabetismo y contribuir al mejoramiento de la educación primaria general del país, en cuanto favorezca a la formación profesional; y 5° Preparar y elaborar el material requerido para la mejor formación profesional de los trabajadores" (2).

En palabras del profesor Eloy Lares Martínez "los Institutos Autónomos, son entidades creadas directamente por actos del poder público, dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, que tienen por objeto la gestión de servicios públicos o la realización de actividades administrativas, financieras, industriales o comerciales" (3).

En este orden de ideas, se observa que en el ámbito de los institutos autónomos es posible encontrar "tres categorías de servidores: los funcionarios o empleados públicos, los obreros y los empleados contratados" (4). Los empleados de los institutos autónomos se consideran funcionarios públicos, por tanto están regidos por las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa. Por su parte los obreros al servicio de estas mismas entidades, en virtud de lo establecido en el último aparte del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, están amparados por las disposiciones de esta Ley; y, finalmente, los empleados contratados por los institutos autónomos -que ejecuten servicios bajo dependencia y por cuenta de éstos-, en tanto no se configure una relación típica de empleo público, están sometidos igualmente a la Ley Orgánica del Trabajo.

Expuesto lo anterior, resulta oportuno reiterar que conforme al Decreto N° 389 del 10 de agosto de 1989, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (G.O.) N° 34.309 del 20 de septiembre de 1989, la Presidencia de la República declaró al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en proceso de reorganización administrativa. En dicho instrumento se crea una Comisión de Seguimiento de los programas de reorganización de ese Instituto la cual podría recomendar las reformas legales necesarias para el correcto funcionamiento del mismo. A tales fines, mediante Decreto N° 1.116 de fecha 6 de septiembre de 1990 se dictó la Reforma del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (en lo sucesivo R.L.I.), en cuyo artículo 4to. se prevé que "el INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como Asociaciones Civiles sin fines de lucro, en cuya administración participen activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe..." (resaltado nuestro)(5).

Tomando en consideración que los empleados al servicio de los institutos autónomos son considerados funcionarios públicos, sometidos a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, es importante -por tanto- analizar la situación de este personal que en virtud de lo dispuesto en la reforma reglamentaria antes apuntada, prestan ahora servicio bajo la dependencia de las mencionadas Asociaciones Civiles.

2.2. Aspectos esenciales del régimen que regula el funcionamiento de las "Asociaciones Civiles" INCE.

El objeto de las Asociaciones Civiles así creadas es la "formación y capacitación de la fuerza laboral, sea a nivel regional o sectorial" (art. 24 del R.L.I.), contando para ello con los recursos o fondos provenientes del INCE. En efecto, conforme al artículo 17, numeral 16 del R.L.I., el Comité Ejecutivo de dicho instituto deberá "suministrar, de acuerdo con los términos y condiciones previstos en los contratos, los fondos requeridos por los precitados entes regionales y sectoriales (Asociaciones Civiles) para la ejecución de los programas de formación profesional y de capacitación previamente aprobados por el Consejo Nacional Administrativo." En igual sentido se pronuncia el artículo 30 del mismo instrumento legal, el cual reza: "El Instituto suministrará a los entes regionales y sectoriales, en base a los términos y condiciones que se establezcan en los correspondientes contratos, los recursos necesarios para que éstos ejecuten los presupuestos basados en los programas de formación profesional y de capacitación ...". Por su parte, el artículo 26 ejusdem fomenta la creación de Centros de Capacitación y Mejoramiento Profesional, los cuales recibirán los recursos o fondos para la ejecución de sus programas de los entes regionales y sectoriales del INCE.

Lo antes expuesto queda nuevamente de manifiesto en el numeral 1° del artículo 22 de los Estatutos de las Asociaciones Civiles (6), el cual dispone que "los recursos de la Asociación Civil estarán integrados por: 1.- Una asignación ordinaria anual del INCE-RECTOR en función del presupuesto y la Programación presentada que le sea aprobada a la Asociación por el Consejo Nacional Administrativo del INCE-RECTOR (7), conforme a lo previsto en el artículo 17 numeral 16 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Los recursos anuales que aportará el INCE-RECTOR a la Asociación serán establecidos en contrato que firmarán las partes, de conformidad con el artículo 30 del Reglamento de la Ley del INCE...". Esta aprobación previa, por parte del INCE-RECTOR, del Proyecto de Presupuesto Anual también se encuentra prevista en la segunda parte del numeral 5° del artículo 15 de los Estatutos ya mencionados.

Finalmente, las Asociaciones Civiles -según consta en sus respectivos Estatutos- reciben en comodato del INCE-RECTOR los bienes muebles e inmuebles que requieren para el cumplimiento de los programas establecidos.

Con respecto a las políticas y lineamientos que deben seguir los programas de capacitación tanto del INCE como de los entes regionales y sectoriales, los mismo serán determinados por el Consejo Nacional Administrativo, el cual no es más que el órgano de Dirección en la estructura organizativa de dicho Instituto (art. 7 del R.L.I. en concordancia con el art. 13 numeral 1° ejusdem).

Por otra parte, cabe resaltar que estos entes regionales y sectoriales a los que se ha hecho referencia están dirigidos por una Junta Administradora integrada por un representante del INCE, quien la preside; dos representantes de los patronos y dos representantes de los trabajadores (art. 27 del R.L.I.). Para sesionar válidamente deben asistir al menos tres de sus miembros y en la toma de decisiones debe contarse con el voto favorable de tres de los asistentes, "siempre que se cuente entre los mismos el representante del INCE" (art. 29 del R.L.I. y art. 14 de los Estatutos de las Asociaciones Civiles).

Entre las funciones de la Junta Administradora prevista en algunos numerales del artículo 15 de los Estatutos de las Asociaciones Civiles y que evidencian la necesidad de cumplir con las políticas dictadas por el INCE-RECTOR, podemos mencionar: "establecer planes generales de actividades que habrá de desarrollar la Asociación de acuerdo a los lineamientos del INCE-RECTOR" (numeral 1°); "aprobar el Reglamento interno de la Asociación basado en los lineamientos que le señale el INCE-RECTOR" (numeral 4°); "aprobar o improbar el Proyecto de Presupuesto Programa de la Asociación y la Programación Docente para el año correspondiente, con su debida discriminación, según las políticas, objetivos y lineamientos de Planificación y Presupuesto del INCE-RECTOR (numeral 5°)..." (destacado nuestro), etc.

El INCE cumple asimismo una función fiscalizadora la cual queda de manifiesto entre otros, en el numeral 17° del artículo 17 del R.L.I. que reza textualmente lo siguiente: "Corresponde al Comité Ejecutivo: (...) 17.- Nombrar auditores internos, quienes efectuarán la fiscalización y revisión de las cuentas de los precitados entes regionales y sectoriales a que se refiere el artículo 4° para determinar la debida aplicación de los fondos suministrados por el Instituto en la ejecución de los programas de formación profesional y de capacitación presentados por cada ente. Dichos auditores informarán los resultados de las auditorías practicadas directamente al Consejo Nacional Administrativo" (resaltado nuestro).

De igual manera establecen los Estatutos de las Asociaciones Civiles lo siguiente: "Artículo 25: La Asociación estará sujeta a Auditorías Internas del INCE-RECTOR, quien además tendrá las siguientes atribuciones: a) Ejercer la supervisión de la Asociación a fin de asegurar que las actividades de la misma se correspondan con los objetivos, programas y metas para los cuales fue constituida, b) Evaluar en forma continua los resultados de la gestión de la Asociación..."; "Artículo 15: La Junta Administradora tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (...) 6.- (...) El INCE-RECTOR tendrá la potestad de reorientar hacia otra Asociación Civil u otra actividad del INCE-RECTOR, los recursos presupuestarios otorgados cuando en el momento que se realice el control se demuestre falta de ejecución en los planes y programas aprobados (...) 9.- Vigilar que la Asociación desempeñe sus actividades dentro de las políticas, lineamientos y directrices impartidas por el INCE-RECTOR..." (resaltado nuestro).

En cuanto al régimen del personal de las Asociaciones Civiles, cabe destacar en primer lugar que las respectivas Juntas Administradoras, en virtud de lo establecido en el numeral 10 del artículo 15 de sus Estatutos, tienen entre sus facultades el nombramiento y la remoción del personal subalterno a proposición del Gerente General, fijando asimismo sus remuneraciones y obligaciones, previa aprobación del INCE-RECTOR.

Por último, el R.L.I. es claro al señalar en su artículo 32 que el representante del Instituto así como los administradores y los trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán carácter de funcionarios públicos. Sin embargo, los Estatutos de las Asociaciones Civiles disponen en su artículo 31 que cuando el personal del INCE sea liquidado y posteriormente inicie la prestación de sus servicios en la Asociación gozará del derecho establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

2.3. Conflictos individuales de trabajo derivados del proceso de "descentralización" del INCE y la creación de las "Asociaciones Civiles" INCE.

En primer término, con ocasión de la situación antes descrita, se han suscitado críticas en relación a la legalidad del proceso de descentralización de segundo grado que se pretendió ejecutar de acuerdo a lo previsto en el Decreto N° 1.116 ya señalado. Si tales críticas efectivamente tuvieren fundamento, la constitución de las Asociaciones Civiles estaría afectada de nulidad y la consecuencia principal en materia laboral sería que los empleados de dichas asociaciones tendrían -sin duda alguna- el carácter de funcionarios públicos al servicio del INCE. En efecto, si se admitiere la ilegalidad del artículo 4° del R.L.I., en lo relativo a la constitución de asociaciones civiles sin fines de lucro con el objeto de ejecutar las actividades propias del INCE, resultaría que las aludidas actividades deberán ser ejecutadas directamente por dicho Instituto y, por tanto, se mantendrían inalterados los vínculos "estatutarios" entre el INCE y sus empleados.

En segundo lugar, debe destacarse que han surgido múltiples conflictos individuales de trabajo en el seno de las referidas Asociaciones Civiles y que éstos comprometen los intereses del INCE, toda vez que algunos de los empleados que antes prestaban servicios bajo la dependencia de dicho Instituto y que -sin solución de continuidad- ingresaron como trabajadores al servicio de las Asociaciones Civiles, sostienen que han sido afectados por una "sustitución patronal", en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo. A estas personas le fueron liquidadas y pagadas las diversas prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación "funcionarial" que mantuvieron con el INCE y, posteriormente, iniciaron sus labores en el ámbito de las Asociaciones Civiles; de tal suerte que, a su parecer, al haberse operado una sustitución patronal debe considerarse la existencia de una misma relación de trabajo y, en consecuencia, reconocerse a todos los efectos legales y convencionales su antigüedad en el servicio prestado en beneficio del INCE. No obstante, es necesario destacar que, según nos fue informado (8), no fue reconocido idéntico tratamiento a los trabajadores afectados por el proceso de "descentralización" del INCE, en los términos antes explanados. En efecto, los obreros que sin solución de continuidad comenzaron a prestar servicios bajo la dependencia de las asociaciones civiles no percibieron el pago de las prestaciones e indemnizaciones que, conforme a la legislación del trabajo, pudieron corresponderles por terminación del vínculo laboral con el INCE; razón por la cual -a nuestro entender- se admitió tácitamente para esta categoría de trabajadores la preservación de la relación de trabajo a través del instituto de la sustitución patronal. Por contra, los empleados que prestaban servicios en el ámbito del INCE -y, en consecuencia, sometidos a la regulación de la Ley de Carrera Adminsitrativa- afectados por el proceso de "descentralización" del Instituto, percibieron el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieren haberles correspondido por extinción de la mencionada relación de "empleo público", aun cuando -sin solución de continuidad- hubieren iniciado la prestación de servicios bajo la dependencia de las asociaciones civiles. En este último caso, seguramente, privó el criterio de la supuesta incompatibilidad entre los regímenes jurídicos involucrados, el cual será analizado en las próximas líneas.

En este orden de ideas, resulta imperativo hacer referencia a la opinión que -sobre el asunto expuesto en las líneas que anteceden- emitió la Procuraduría General del Estado Anzoátegui. Mediante Comunicación N° PGE-183 de fecha 18 de septiembre de 1995, la referida Procuraduría General sostuvo que a los trabajadores que fueron "transferidos" del INCE-RECTOR al servicio del INCE-Anzoátegui A.C., no es posible aplicarles el artículo 17 de los Estatutos de dicha asociación civil, según el cual no son funcionarios públicos. Esta afirmación deviene del hecho de haber trabajado ininterrumpidamente primero para el INCE y, posteriormente, para la Asociación Civil, siguiendo los patrones de conducta dictados por el primero, "con los mismos derechos y deberes, y con las mismas remuneraciones y demás beneficios legales y contractuales que venían percibiendo..."; lo cual evidencia -en su decir- una "función pública de empleo (que) se define por sí sola y más aún cuando la condición preexistente de funcionario público al servicio del INCE se deriva de lo establecido a texto expreso en la Ley de Carrera Administrativa y sus Reglamentos. Igualmente, se destaca en el instrumento que se comenta, que el "haber sido incluidos y amparados (los trabajadores antes mencionados) por las disposiciones de la Reunión Normativa Laboral celebrada por el Ejecutivo Nacional al servicio de los Ministerios, Institutos Autónomos, Empresas del Estado Nacional y demás Personas Jurídicas de Derecho Privado adscritas al Poder Ejecutivo Nacional o a sus Entes Descentralizados, hace más palpable su condición de funcionarios públicos nacionales".

Afirma así la Procuraduría General del Estado Anzoátegui que se ha operado una sustitución patronal y que las condiciones de trabajo no pueden ser cambiadas unilateralmente por el patrono sin la aceptación del trabajador de su nueva situación. El nuevo patrono, es decir, el INCE-Anzoátegui, se señala, es un "Ente de Derecho adscrito y sujeto a las directrices del INCE-Rector". Finalmente, se afirma que "la condición de funcionarios públicos de los consultantes no se perdió con motivo y con ocasión de haber sido transferidos desde el INCE-Rector al INCE-Anzoátegui, sino que, por lo contrario, esa situación funcionarial se mantiene y debe ser respetada por el actual patrono".(destacados nuestros) (9).

Asimismo, mediante comunicación del 18 de mayo de 1.995, suscrita por la "Comisión Técnica Jurídica constituida a los efectos de analizar la situación jurídica de las Asociaciones Civiles creadas por el (...INCE)" e integrada por representantes de la Procuraduría General de la República, el Ministerio de Educación y el INCE, se expusieron las siguientes conclusiones:

a) Las referidas Asociaciones Civiles, así como el artículo 4to. del R.L.I. que le sirve de fundamento, están viciados de ilegalidad. En su argumentación, la Comisión señala que el ordinal 3° del artículo 3 de la Ley del INCE propone la creación de escuelas especiales para el cumplimiento de los objetivos de dicho Instituto. Sin embargo, la norma reglamentaria propone la creación de Asociaciones Civiles sin fines de lucro para el logro de estos fines. Por tanto, "en ningún momento la Ley establece la posibilidad de que el INCE constituya asociaciones civiles de carácter privado a las cuales pueda atribuir las competencias que por Ley tienen asignadas y que son de carácter exclusivo"; razón por la cual -en opinión de la Comisión- el Reglamento deviene ilegal al violar el principio propósito, y razón de la Ley, vulnerándose de esta manera el principio de la legalidad consagrado en la Constitución.

b) Por otra parte, se señala que igualmente se atenta contra el principio de la indisponibilidad de las competencias que rigen la organización administrativa, al atribuírsele a las Asociaciones Civiles los objetivos y competencias que corresponden al INCE, el cual no puede -bajo ningún concepto- delegarlas en terceras personas.

c) Propone la Comisión observar el procedimiento de reducción de personal en las Asociaciones Civiles, con base en lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento (reconocido como ha sido por dicha Comisión, la ilegalidad de las asociaciones civiles y, por ende, la conservación de las relaciones de empleo público entre el INCE y sus empleados afectados por el proceso de "descentralización); y

d) Se reconoce expresamente -según se indicó en la parte in fine del literal que antecede- el carácter de funcionarios públicos del personal que labora en las Asociaciones Civiles, "basado éste fundamentalmente en el hecho de que estos empleados han mantenido una relación continua con el organismo, en nóminas (que) aun cuando fueren separadas (sic) del INCE, es el Instituto presupuestariamente (...quien) asume la responsabilidad de sus pagos...".

Por último, debe destacarse que diversos trabajadores al servicio de las Asociaciones Civiles -y que antes prestaron servicio bajo la dependencia del INCE- han acudido ante órganos judiciales del trabajo para solicitar sea declarada una sustitución patronal con ocasión del tantas veces mencionado proceso de "descentralización" del INCE. Las referidas acciones judiciales pretenden -como resulta obvio- imponer a las Asociaciones Civiles el reconocimiento de la antigüedad de sus trabajadores al servicio del INCE, a todos los efectos legales y convencionales. Así, el artículo 90 de la LOT establece que la sustitución patronal "no afectará las relaciones de trabajo existentes" y, por tanto, "en el caso de que se le paguen al trabajador prestaciones e indemnizaciones con motivo de la sustitución del patrono y continúe prestando sus servicios a la empresa (sic), el pago recibido se considerará como un anticipo de lo que en definitiva le corresponda al terminar la relación de trabajo" (Art. 92 ejusdem). En este sentido, se han pronunciado diversos órganos judiciales (Sentencia del 12 de mayo de 1.994, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, Agrario, de Tránsito y Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; sentencia del 4 de julio de 1.995, dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; sentencia del 24 de enero de 1.996, dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara) declarando la sustitución patronal con ocasión del proceso de "descentralización " del INCE, comentado en las líneas que anteceden.

No obstante lo expuesto en el acápite que antecede, procederemos de seguidas a exponer los aspectos más relevantes del proceso de "descentralización" del INCE desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, para así adelantar conclusiones preliminares en torno al status que debe ser reconocido a los trabajadores al servicio de las Asociaciones Civiles creadas por virtud de lo establecido en el artículo 4° del R.L.I.

3. Estudio jurídico-laboral del proceso de "descentralización" del INCE.

Si alguna conclusión podemos extraer de cuanto se ha expuesto hasta el momento, es el carácter complejo del proceso de "descentralización" del INCE y las numerosas dudas que asaltan al estudioso del fenómeno acerca de su juridicidad. En este orden de ideas, pareciera aconsejable analizar de inmediato la supuesta sustitución patronal derivada del proceso objeto de comentarios, habida cuenta la solución judicial de los conflictos individuales de trabajo generados por dicha situación. Sin embargo, es de señalar que las decisiones judiciales aludidas analizan sólo un aspecto de ese proceso, esto es, la transferencia en la titularidad de la unidad productiva, omitiendo todo pronunciamiento acerca de los caracteres esenciales de las relaciones jurídicas existentes entre el INCE y las Asociaciones Civiles a que se refiere el artículo 4° del RLI (10). Precisamente, a partir del análisis de las citadas relaciones jurídicas es posible plantearse un supuesto de simulación o fraude a la ley laboral o, incluso, de intermediación en los términos del artículo 54 de la LOT. Con base en lo expuesto, analizaremos de inmediato los institutos apuntados y las consecuencias que de ellos se siguen y, por último, avanzaremos nuestra opinión al respecto. Asimismo, cabe finalmente reiterar que lo relativo a la sustitución patronal -declarada por los órganos judiciales que han conocido del proceso que nos ocupa- será objeto de comentarios en sección aparte.

3.1. La simulación y el fraude a ley en el Derecho del Trabajo. Consecuencias derivadas de la tesis expuesta.

En primer término, se procederá a exponer de manera suscinta los caracteres esenciales de la simulación y el fraude a la ley en el ámbito del Derecho del Trabajo para luego -con base en lo expuesto- pronunciarnos en torno al proceso de "descentralización" del INCE. Así, en el derecho común la "simulación" ha sido calificada como una "ficción" de la realidad y el negocio simulado como aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, bien porque no existe (simulación absoluta) o bien porque es distinto de como aparece (simulación relativa). En otras palabras, la simulación en el ámbito negocial supone el acto o serie de actos ejecutados -concertadamente entre las partes- con el objetivo de ocultar la verdadera naturaleza del negocio jurídico, atribuyéndole los caracteres propios de otro, o -simplemente- de aparentar su existencia. Involucra, por tanto, una divergencia consciente y deliberada entre la voluntad real y la declarada, lo cual apareja necesariamente el ánimo de engañar (11). En consecuencia, el negocio jurídico simulado supone una declaración deliberadamente disconforme con la intención, concertada de acuerdo entre las partes y con el ánimo de engañar a terceras personas.

En el caso de la simulación en el ámbito del Derecho del Trabajo, para aludir al encubrimiento del contrato o relación de trabajo, los elementos esenciales -antes apuntados- sufren importantes alteraciones producto del desigual status de los sujetos involucrados. Así, en primer lugar, los actos que configuran la simulación en el Derecho del Trabajo suelen ser imputables exclusivamente al patrono, es decir, que ésta es concebida e impuesta unilateralmente por el empleador al trabajador, prevaliéndose para ello de su mayor poder de negociación derivado de su desigual condición económica (12). En segundo lugar, el ánimo de engañar a terceras personas se reduce en el ámbito del Derecho del Trabajo -prácticamente- a los órganos judiciales y administrativos con competencia en dicha esfera, con el objeto de crear en ellos la falsa certidumbre de su propia incompetencia para conocer de los conflictos que pudieren originarse entre las partes.

A pesar de lo expuesto, estimamos procedente el uso del término "simulación" en la esfera del Derecho del Trabajo, toda vez que el mismo deja traslucir claramente el ánimo patronal -que caracteriza esta figura- de alterar la realidad, "recreando" un negocio jurídico no laboral con la intención de que los órganos jurisdiccionales del trabajo así lo declaren, si el caso fuere sometido ante ellos. De esta forma, más que violar la norma laboral, el patrono pretende asegurar dicha violación y evitar los efectos propios de las relaciones jurídico-laborales (13). Así, la simulación en el Derecho del Trabajo "es similar (...a aquel instituto) que se conoce en Derecho Civil como simulación relativa, o sea aquella por medio de la cual se trata de camuflar el acto real, poniendo delante de él (a fin de impedir su visión) un telón en que aparece otro (simulado); configurándose por tanto un enmascaramiento de la realidad" (14).

Por otra parte, debe precisarse que el fraude a la ley consiste en "uno o varios actos que originan un resultado contrario a la norma jurídica, amparados en otra norma dictada con distinta finalidad" (15); en otras palabras, supone la transgresión consciente de una norma jurídica a través de la aplicación de otra norma pero violando su ratio juris. Como se colige de lo expresado, con el fraude a la ley no se pretende ocultar o disimular la realidad, no hay disconformidad entre lo declarado y la voluntad de las partes, como acontece en la "simulación", sino que el acto o actos ejecutados son reales y conforme con la normativa jurídica, pero con éstos se pretende transgredir lo dispuesto por otra u otras normas. En síntesis, constituye "una operación oblicua o envolvente de la Ley, de tal modo que el que defrauda, no contradice las palabras de esa misma Ley, sino que, por el contrario, se atiene respetuosamente a su letra aunque frustrando naturalmente su telos, es decir, el sentido de la disposición" (16).

El fraude a la ley, aunque típico del derecho común, no resulta ajeno al Derecho del Trabajo y con él se pretende, generalmente, abaratar los costos derivados de la prestación personal de servicios dependientes y por cuenta ajena o, en el mismo sentido, suprimir o reducir las responsabilidades patronales, y no ya, como ocurre en el supuesto de la "simulación", negar la propia existencia de la relación jurídico laboral. A título de ejemplo podemos señalar, como típico caso de fraude a la ley laboral, la utilización de intermediarios o contratistas con la intención de evadir, total o parcialmente, aquellas obligaciones o garantías previstas legal o convencionalmente; igualmente, se obtendrían idénticos resultados en el supuesto del fraccionamiento artificial de la empresa bajo diversas unidades productivas con personería jurídica propia.

Por último, resulta de sumo interés señalar que las figuras del "fraude a la ley" y de la "simulación" tiendan a coexistir en la práctica. Así, de ordinario, tras el fraude a la ley se esconde un negocio simulatorio y, asimismo, comúnmente la simulación persigue un propósito fraudulento. Por ello, el fraude a la ley sólo reviste autonomía cuando consiste en un negocio jurídico real, no ficticio, pero dirigido a perjudicar a terceros (17).

En el caso que nos ocupa, resultará imperativo analizar -por una parte- los fines perseguidos con la creación y funcionamiento de las Asociaciones Civiles y -por la otra- los elementos esenciales de las relaciones de carácter jurídico que vinculan al INCE con las referidas asociaciones.

En lo referente al primer asunto propuesto, es de destacar que mediante el Decreto N° 56 del 3 de marzo de 1.989 (G.O. N° 34.171) se ordenó la creación de una Comisión para el estudio de la Modernización del INCE, la cual redactó un "Informe Diagnóstico" en el cual se dictaminó que dicha institución se caracterizaba por su burocracia, ineficiencia y politización y que, además, contaba con "una estructura directiva pesada" y "recursos humanos (...) descuidados" (Informe suministrado por el INCE, sin datos del autor ni fecha de redacción, pp. 90 y 91) (18). Por tal virtud, se recomendó que "la formación y capacitación de la fuerza laboral (...fuere) responsabilidad compartida de los trabajadores y los empresarios, bajo la tutela del Estado, a través del INCE (...; y que éste asumiera, en consecuencia,) una función rectora de todo un sistema de formación profesional, (...reservándole) a los entes regionales y sectoriales, una función ejecutora..." (p. 91). Dicha función "rectora" atribuida al INCE, supondría -en términos del Informe que se comenta- la "generación de políticas, planificación, coordinación y evaluación el sistema, control, recaudación y asignación de recursos a los centros; y supervisión de la eficiencia y calidad de los resultados del sistema"; mientras que los entes regionales y sectoriales "planificarían y coordinarían en función de las políticas del INCE-Rector, manejarían los recursos asignados, lograrían la efectividad, eficiencia y calidad de sus gestiones, realizarían seguimiento a los egresados y mantendrían al día necesidades regionales de formación y capacitación" (p. 93).

En este orden de ideas, una vez reformado el R.L.I. (Decreto N° 1.116 del 6 de septiembre de 1.990), "se descentralizó y desconcentró administrativamente (...al INCE), resultando una estructura organizativa conformada por un INCE-Rector que actuaría como casa matriz y veintiuna (21) Asociaciones Civiles Regionales y Sectoriales" (p. 140)(19). "La decisión de crear asociaciones civiles prevaleció ante las figuras de fundación o compañía anónima, en atención a que éstas harían posible la aplicación del tripartismo cogestionario, la competitividad al administrar los recursos humanos, la protección del patrimonio del Instituto y la aplicación de la Ley del Trabajo, como mecanismo a través del cual sería relativamente más fácil sanear y operar la Institución. La aplicación de la Ley del Trabajo en las asociaciones civiles, permitiría, entre otras cosas, aplicar escalas salariales competitivas, lo cual facilitaría la incorporación del personal idóneo, remunerado de acuerdo a las condiciones del mercado. El deseo de las autoridades de establecer sueldos competitivos para las asociaciones civiles, permite pensar en la disposición de las mismas de conducir la institución con criterios empresariales, en particular, los característicos de la empresa privada..." (p.223). En este mismo orden de ideas, se destacó que las referidas asociaciones civiles apropiadas a los fines perseguidos por cuanto "son de fácil estructuración, (...) de fácil legalización y no ameritan procesos para cumplir con los requisitos legales...". De esta forma, resultó posible "descentralizar la Institución verdaderamente y (...) sanear la organización, porque eso (...permitió) hacer limpieza (sic) de gente que no era conveniente que continuara en la organización, (...) cambiar metodologías administrativas que no eran sanas y (...para ello se requería) una estructura que se rigiera por el derecho privado, y las asociaciones civiles se rigen por el derecho privado, no por el público" (p. 213).

Adicionalmente, "la creación de (...) asociaciones civiles permitiría aprovechar las instalaciones y el personal existente en cada una de las Direcciones de Estado, lo cual se traduciría en una valoración del patrimonio del Instituto y de los recursos humanos del mismo" (p. 224)(20).

Por otra parte, debe repararse en el hecho de que las asociaciones civiles que nos ocupan no ejecutan, de modo autónomo e independiente, las actividades que constituyen su objeto (21) pues -como se señaló in extenso en el numeral 2 del presente estudio- las políticas y lineamientos que deben seguir los programas de capacitación de las asociaciones civiles son determinados por el Consejo Nacional Administrativo del INCE; los recursos o fondos requeridos a tales fines por las asociaciones civiles provienen del INCE (Art. 16 R.L.I.); los bienes muebles e inmuebles que las asociaciones civiles destinan a la consecución de sus objetivos les han sido otorgados en comodato por parte del INCE; el INCE cumple frente a las asociaciones civiles una función fiscalizadora (ord. 17 del art. 17 del R.L.I.); el nombramiento y remoción del personal que presta servicios bajo la dependencia de las asociaciones civiles está sometido a la aprobación del INCE; los Estatutos de las diversas asociaciones civiles presentan un idéntico contenido; etc.

Por virtud de los argumentos explanados anteriormente, sería eventualmente posible sostener que el proceso de creación de las asociaciones civiles a que se refiere el artículo 4° del R.L.I. configura un supuesto de fraude a la ley, toda vez que el ejercicio de las facultades reconocidas al Ejecutivo Nacional para desarrollar los llamados procesos de "descentralización" en segundo grado -si es que tales facultades efectivamente le fueren propias -no podría tener por objeto -como pareciera desprenderse de lo antes expuesto- la evasión, entre otras, de las normas que regulan la relación de empleo en el ámbito de la función pública para someterse -convenientemente- al régimen previsto en la legislación del trabajo. En particular, en el caso objeto de comentarios el ánimo fraudulento estaría dirigido a evadir la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa y someterse a la Ley del Trabajo (en la actualidad, Ley Orgánica del Trabajo), en lo relativo al régimen de empleo de quienes prestaban servicios en el ámbito de las Direcciones de Estado del INCE (22).

Fundamentalmente, el objeto del proceso de "descentralización" del INCE -que pudiera ser calificado de fraudulento en lo relativo a las condiciones de empleo en la función pública, bajo la óptica que se desarrolla- tenía por objeto, de una parte, evadir los límites que impone la Oficina Central de Personal en materia de remuneración y, por a otra, "liberar" a los entes regionales y estadales del Instituto de la estabilidad absoluta de que gozan los funcionarios públicos ex Ley de Carrera Administrativa.

De esta forma, la consecuencia primordial de la tesis del fraude a la ley es la nulidad de los actos que lo configuran y, por tanto, en el caso que nos ocupa, supondría -en primer término- la nulidad de las asociaciones civiles creadas en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del R.L.I. y -en segundo lugar- la conservación del status de patrono en cabeza del INCE y el reconocimiento de la condición de funcionarios públicos de los empleados al servicio de las referidas asociaciones civiles. Así, se sostiene que en los casos de fraude a la ley, "descubierta la maniobra (...) caen todas las figuras que pretendan darle una realidad diferente; por lo tanto, son ineficaces y no producen efectos como tales, por lo cual la norma aplicable al caso no es la correspondiente a la que el empleador impuso -o quizá el trabajador admitió-, sino aquellas disposiciones que se han querido desplazar (cualquiera que haya sido la modalidad operativa utilizada, fraude o simulación) para que la infracción no apareciera" (23).

Por último, a mayor abundamiento, cabría destacar que la opinión de fecha 18 de septiembre de 1.995 emanada de la Procuraduría General del Estado Anzoátegui y la comunicación del 18 de mayo de 1.995 suscrita por los miembros de la Comisión Técnica Jurídica "constituida para analizar la situación jurídica de las asociaciones civiles creadas por el INCE", sugieren -igualmente- el posible fraude a la ley configurado con ocasión del proceso de creación de las referidas asociaciones civiles. En efecto, en el primero de los documentos referidos se expresa que las asociaciones civiles que nos ocupan fueron creadas por el INCE "para autogestionarse (...), siguiendo los patrones de conducta institucional dictados por el Ente Rector". Asimismo, se sostiene que las referidas asociaciones civiles no son "otra cosa que (...) Ente(s) de Derecho (sic) adscrito(s) y sujeto(s) a las directrices del INCE-Rector, por lo cual las condiciones laborales no pueden ni deben ser cambiadas por voluntad unilateral de la parte patronal, sin que los trabajadores hayan aceptado esa nueva situación perjudicial a sus intereses, derechos y acciones, porque sería establecer un predicamento que escapa a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa y sus Reglamentos...". Por último, se sostiene que los empleados afectados por el proceso de "descentralización" del INCE no perdieron su condición de funcionarios públicos "con motivo y ocasión de haber sido transferidos (24) desde el INCE-Rector (...a las diversas asociaciones civiles), sino que, por el contrario, esa situación funcionarial se mantiene y debe ser respetada por el actual patrono" (destacado nuestro) (25).

Por su parte, el citado informe del 18 de mayo de 1.995 señala que "las asociaciones civiles creadas por (...el INCE) son ilegales al igual que la norma reglamentaria que le sirve de fundamento, toda vez que esta última excede el espíritu, propósito y razón de la Ley y además viola el principio de la indisponibilidad de las competencias. (...) En ningún momento la Ley establece la posibilidad de que el INCE constituya asociaciones de carácter privado a las cuales pueda atribuir las competencias que por Ley tiene asignadas y que son de carácter exclusivo". En este orden de ideas -continúa destacando el informe que se comenta- "cabe advertir que los objetivos de las asociaciones civiles son parte de la competencia asignada legalmente al (...INCE), con lo cual se atenta contra el principio de indisponibilidad de las competencias que rigen la organización administrativa, según el cual el órgano a quien se atribuye una competencia no puede desprenderse de ella ni delegarla, salvo disposición legal expresa...".Como corolario de lo antes expresado, el informe analizado recomienda el "reconocimiento al personal que presta servicios en las asociaciones civiles del carácter de funcionarios públicos, basado éste fundamentalmente en el hecho de que estos empleados han mantenido una relación continua con el organismo, en nóminas (...) separadas del INCE, (...pero siendo este) Instituto presupuestariamente (...quien) asume la responsabilidad de sus pagos, hechos estos que jurisprudencialmente reconocerían tal carácter" (destacado nuestro).

En todo caso, en el supuesto de que no fuere admitida la tesis de fraude a la ley -expuesta en las líneas que anteceden- resultaría recomendable analizar las relaciones jurídicas que se desarrollan entre el INCE y las asociaciones civiles creadas con ocasión del proceso de su "descentralización", con el ánimo de prever la responsabilidad del Instituto frente a los trabajadores al servicio de las mencionadas asociaciones civiles. En este sentido, consideramos que -desechada la tesis del fraude a la ley- sería imperativo atribuirle a las referidas asociaciones civiles la condición de intermediarios, en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo expuesto, destinaremos las próximas líneas a analizar la figura del intermediario en el Derecho del Trabajo, en el marco del proceso de "descentralización" del INCE.

3.2. Las "Asociaciones Civiles" INCE como sujetos de Derecho del Trabajo: El intermediario. Consecuencias derivadas de la tesis expuesta.

Como se indicó, la tesis sostenida del fraude a la ley acarrearía la nulidad de las asociaciones civiles creadas en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del R.L.I. y, consecuencialmente, la conservación del status de patrono en cabeza del INCE y el reconocimiento de la condición de funcionarios públicos de aquellos empleados afectados por el proceso de "descentralización" de este Instituto. No obstante, consideramos de interés analizar -brevemente- las relaciones jurídicas que se desarrollan entre el INCE y las asociaciones civiles, toda vez que la Ley Orgánica del Trabajo prevé -bajo el régimen del intermediario y el contratista- normas que regulan las relaciones del patrono con terceros que pudieren afectar los derechos e intereses de sus trabajadores.

Así, en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo, además del patrono y del trabajador, la Ley Orgánica del Trabajo regula lo referente al contratista y al intermediario, en los términos establecidos en el artículo 54 y siguientes de dicha Ley.

En este sentido, el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo define al intermediario en los siguientes términos: "Se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores. El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá, además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario".

Como se desprende de la norma transcrita, el intermediario es un mandatario del patrono, que actúa en nombre, beneficio y por cuenta de éste y se dedica a la contratación de personal al efecto de ejecutar una obra o prestar un servicio. En este caso, la consecuencia fundamental desde el punto de vista jurídico, es la responsabilidad patronal del beneficiario de la obra o servicio, razón por la cual los trabajadores contratados a través de un intermediario gozarán de las mismas condiciones laborales que son reconocidas a los trabajadores directos del beneficiario.

A diferencia del intermediario, el contratista no compromete (por lo general) la responsabilidad del beneficiario de la obra o servicio. Excepcionalmente, el beneficiario podrá resultar solidariamente responsable de las obligaciones patronales que el contratista hubiere asumido frente a trabajadores, cuando la obra ejecutada o el servicio prestado fuere inherente o conexo con el objeto jurídico del beneficiario. En este sentido al artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: "No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio...".

De esta manera puede sostenerse que el contratista, a diferencia del intermediario, actúa por cuenta propia, es decir, es él quien asume "la responsabilidad económica del negocio", "la titularidad del lucro o de la pérdida de la empresa" y, adicionalmente, actúa con plena independencia frente al beneficiario de la obra o servicio pues ejecuta su labor con sus propios elementos técnicos, instrumentos de trabajo y personal (26).

En consideración a los datos aportados, pudiera atribuirse la condición de intermediarios a las asociaciones civiles, toda vez que no ejecutan "con sus propios elementos y de manera independiente" los servicios que constituyen su objeto. En efecto, como se ha destacado a lo largo del presente estudio, las políticas y lineamientos que deben seguir los programas de capacitación de las asociaciones civiles son determinados por el Consejo Nacional Administrativo del INCE; los recursos requeridos a tales fines provienen del INCE; los bienes muebles e inmuebles que las asociaciones civiles destinan a la consecución de sus fines les han sido otorgados -mediante contrato de comodato- por el INCE; este Instituto ejerce funciones fiscalizadoras frente a las asociaciones civiles; el nombramiento y "remoción" del personal que presta servicios en el ámbito de las asociaciones civiles está sometido a la aprobación del INCE; etcétera. Por tanto, las asociaciones civiles aparecen actuando como meros intermediarios, cuyo objeto fundamental radica en la contratación de personal para la ejecución de actividades en provecho o beneficio del INCE, con base en las directrices que emanan de éste y, por último, con los instrumentos técnicos y equipos que dicho Instituto suministra a los fines expuestos.

En consecuencia de lo antes señalado, si se reconociere el carácter de intermediario de las asociaciones civiles, el INCE vería comprometida su responsabilidad patronal. En otras palabras, el INCE -como beneficiario de los servicios ejecutados por las asociaciones civiles- ostentaría el status de patrono frente a los trabajadores contratados por éstas y, además, dichos trabajadores deberán gozar de idénticas condiciones de trabajo a aquellas reconocidas a los trabajadores directos del comitente o beneficiario de la obra o el servicio.

Por último, cabría reiterar que el análisis de la figura del intermediario en el Derecho del Trabajo pretende, simplemente, destacar el carácter de patrono que ostenta el INCE frente a los trabajadores al servicio de las asociaciones civiles creadas con ocasión de su "descentralización", aun en el supuesto de que se refutare la tesis del fraude a la ley. En efecto, si se omitiere toda referencia a los objetivos perseguidos con el proceso de "descentralización" del INCE (que en nuestro criterio configura un supuesto de fraude a la ley), resultaría necesario estudiar con detenimiento los vínculos jurídicos existentes entre dicho Instituto y las asociaciones civiles pues, a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo, podría sostenerse que de ellos deriva la responsabilidad patronal del INCE. En todo caso, la tesis del carácter de intermediarios de las asociaciones civiles ex artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, refuerza la tesis del fraude a la ley pues, en definitiva, se demostraría que la intención subyacente tras la creación de las asociaciones civiles no es otra que evadir la normativa consagrada en la Ley de Carrera Administrativa.

4. El instituto de la sustitución patronal en el derecho del trabajo.

4.1. Solución judicial de los conflictos individuales de trabajo derivados del proceso de "descentralización" del INCE: la sustitución patronal.

Como se indicó en el numeral 2.3, el proceso de "descentralización" del INCE suscitó conflictos individuales de trabajo con ocasión de la pretensión de los empleados afectados de obtener el reconocimiento judicial de una sustitución patronal y la consecuente conservación de las relaciones de trabajo que los vinculó al INCE. En este sentido, fueron analizadas las sentencias que de seguidas se comentan:

A. Sentencia dictada el 12 de mayo de 1.994 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil, Agrario, de Tránsito y Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

En fecha 09 de noviembre de 1993 algunos trabajadores de la Asociación Civil INCE-Portuguesa introdujeron una acción mero declarativa en la cual solicitaron el pronunciamiento del Tribunal en relación con la existencia de una sustitución del patrono operada entre el INCE y la Asociación Civil INCE-Portuguesa. A tales fines el Juzgado, luego de analizados los alegatos de ambas partes, señaló que "en el caso sometido a su consideración hubo un cambio de patrono: el titular era el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), patrono sustituido, en la ASOCIACIÓN CIVIL INCE PORTUGUESA, A.C.; continuidad de las labores o giros de la Empresa; y continuidad del trabajador; presupuestos todos estos que al concurrir constituyen la figura de la sustitución de patronos".

Igualmente, en la decisión se manifiesta que "aún cuando se hayan liquidado las Prestaciones Sociales de los trabajadores, deberá considerarse que la Asociación Civil INCE-Portuguesa asumió todas las cargas y obligaciones que se derivan de la relación de trabajo que nació con el antiguo patrono denominado Instituto Nacional INCE, y considera conforme al Artículo 92 ejusdem (de la Ley Orgánica del Trabajo) el recibo de liquidación de las Prestaciones Sociales por parte de los trabajadores ... como un anticipo o adelanto de lo que en definitiva le corresponda al terminar la relación de trabajo, a cada uno de los trabajadores, por concepto de Prestaciones Sociales...".

De esta forma, el Juzgado antes identificado declaró con lugar la acción interpuesta por los trabajadores y admitió, en consecuencia, la sustitución del patrono operada entre el INCE, patrono sustituido y el INCE-Portuguesa, patrono sustituto, ordenando asimismo la aplicación de la normativa relativa a la sustitución patronal prevista en la Ley Orgánica del Trabajo.

B. Sentencia del 4 de julio de 1.995, dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda.

Esta decisión de la Corte Suprema de Justicia se deriva del Recurso de Casación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 3 de noviembre de 1994 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

Al margen de las interesantes consideraciones contenidas en la sentencia que se comenta, respecto a las supuestas infracciones por parte de la sentencia dictada por el Tribunal Superior, alegadas por la recurrente, de algunas normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, pasaremos de seguidas a exponer el criterio de la Corte en lo atinente a la infracción de los artículos 88, 89 y 92 de la Ley Orgánica del Trabajo (de la sustitución de patronos):

a) Ante todo la Sala observa que dado el espíritu social que inspira al Derecho del Trabajo, "el intérprete en cada caso, debe flexibilizar la aplicación de dichas instituciones, y ampliar, en el marco legal posible, su ámbito de aplicación."

b) La sentencia acoge lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia en referencia a los elementos concurrentes que conforman la sustitución patronal, a saber: "cambio de patrono, o sea, del titular de la propiedad de la empresa y de consiguiente, transmisión del derecho a poseer la empresa misma como unidad económico-jurídica"; "continuidad de la empresa, es decir, continuidad en el giro y operaciones del establecimiento que constituyan el objeto de su actividad"; y "necesariamente, continuidad del trabajador".

c) El Alto Tribunal considera que los tres elementos antes citados se presentan en el caso que nos ocupa. Por una parte, las labores que desempeñaba la delegación regional del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE son asumidas por la Asociación Civil INCE-Yaracuy, la cual ejecuta las mismas funciones del primero, en las mismas instalaciones y con los mismos empleados. Por otra parte la demandante inició la prestación de sus servicios en el INCE y continuó sus labores en la Asociación Civil INCE-Yaracuy, por lo tanto, la identidad en el elemento subjetivo de la relación laboral también se encontró presente.

d) Expuesto lo anterior, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia concluye que efectivamente se ha operado sustitución patronal y, en consecuencia, declara con lugar el recurso de Casación interpuesto.

C. Sentencia del 24 de enero de 1.996, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara:

Un grupo de trabajadores al servicio de la Asociación Civil INCE Lara, A.C. ejercieron ante el referido Juzgado una acción mero declarativa, toda vez que -según se sostiene en el libelo de la demanda- comenzaron a prestar servicios bajo dependencia del INCE y posteriormente "fue creada la ASOCIACIÓN CIVIL INCE LARA, A.C., para la cual continuaron trabajando, en virtud de lo que constituye una sustitución de patrono entre ambas Instituciones, en conformidad con los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo...".

En este orden de ideas, la sentencia que nos ocupa declaró que, en efecto, se configuró una sustitución patronal en el supuesto sometido a su consideración. Así, se destacó que la Asociación Civil INCE Lara "desarrolló sus actividades en la misma área o ámbito que (...el INCE) persiguiendo el mismo fin, cual es la formación idónea y eficiente de personal para la Industria, además de que (...dicha asociación), por imperativo del artículo 3° de sus mismos Estatutos se encuentra sujeta a cumplir con la normativa que rige al Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por otro lado (...) la Asociación Civil INCE Lara (...) ha continuado el ejercicio de la actividad que realizaba el Instituto (...), manteniendo el mismo personal e instalaciones...". De seguidas se transcribe in extenso la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 4 de julio de 1.995 -comentada en el acápite que antecede- para concluir señalando que en el caso de autos "están dados los tres requisitos a que se refiere la cita jurisprudencial (...) para el supuesto de sustitución de patronos (...) y que se desprende, en primer lugar, del cambio de titularidad o transmisión de la propiedad, o en este caso especial del dominio o dirección de la empresa o unidad económica, que está dado por la modificación que con motivo del proceso de descentralización de la Administración Pública que afectó (al INCE...), sufrió en su estructura organizativa (...). En cuanto al segundo requisito, referente a la continuidad de la unidad económica, es evidente (...) que (la asociación civil...) ha continuado ejerciendo las actividades con los mismos objetivos que realizaba la Delegación Lara, utilizando para ello la misma infraestructura y materiales de trabajo; y por último está comprobado (...) que se ha continuado con la relación laboral entre las partes en el presente juicio, por lo que forzosamente debe (concluirse...) que existe la sustitución de patronos cuyo pronunciamiento se solicitó...".

En contra de la opinión sostenida por los Tribunales antes mencionados, la Procuraduría General de la República ha estimado que "la figura de la sustitución del patrono no está presente en aquellos casos en que funcionarios regidos por la Ley de Carrera Administrativa dejaron de prestar servicios (...bajo la dependencia de organismos previstos en el ámbito personal de validez de dicha ley) para luego ser contratados por (...personas de derecho privado) , pues no concurren los elementos requeridos por el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo para su procedencia...". En efecto, sostiene la Procuraduría General de la República que "siendo la sustitución del patrono una figura típica del derecho laboral no es aplicable para unir dos relaciones jurídicas distintas, una administrativa de empleo público y una relación laboral basada en un contrato de trabajo, por tener ambas diferentes tratamientos legislativos en su naturaleza, origen y dinámica de derechos y obligaciones. El elemento continuidad de la relación de trabajo es de vital importancia y en el caso (...expuesto) no se produce, toda vez que son dos relaciones jurídicas desiguales, que no se pueden unir para buscar (sic) una continuidad, porque hubo en principio una relación funcionarial que nació de un acto condición, o acto administrativo de nombramiento, la cual finaliza por una causa legal de retiro de la carrera administrativa, y posteriormente se inicia otra relación de trabajo distinta, de la cual nace una nueva relación jurídica..." (destacado nuestro)(27).

En este orden de ideas, el profesor Oscar Hernández Alvarez (28) sostiene que en los supuestos de "privatización" de un ente sujeto al Derecho Público, "como por ejemplo cuando un instituto autónomo vende sus activos a una entidad particular que asume sus actividades o cuando se transforma en una sociedad civil o mercantil, una fundación o asociación civil, figuras sujetas al Derecho Privado (,...) es necesario tomar en cuenta que los (empleados...) de los entes públicos privatizados (...) cambian de estatuto jurídico, ya que estaban sujetos a la Ley de Carrera Administrativa y pasan a estarlo a la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no debe haber sustitución de patronos en los términos de (la última ley mencionada...), pues ésta no puede regular una situación que incumbe a un sujeto que no es destinatario de la misma (el ente público en su relación con sus empleados), ya que se rige por otro estatuto jurídico laboral...".

Como se desprende de lo señalado hasta el momento, resulta imperativo pronunciarse en torno a la tesis de la sustitución patronal en el caso que nos ocupa. a tales fines, dedicaremos las próximas líneas a precisar el alcance del referido instituto jurídico laboral como emanación del principio protectorio (que fundamenta al Derecho del Trabajo) y del consecuente principio de conservación de la relación o del contrato de trabajo.

4.2. El principio protectorio y la conservación de la relación o del contrato de trabajo.

Con ocasión del fenómeno histórico conocido como la revolución industrial, se produjeron profundos cambios , en particular, en la técnica de producción y el trato entre los individuos en el seno de la empresa, que trajeron como consecuencia que "todo lo concerniente a los problemas conexos que se plantean al que realiza la prestación de trabajo, así como su propia persona quedan <<extrañados>> del ámbito de la empresa y, por consiguiente, ajenos a ella" (29). Así, la regulación de la prestación personal de servicios personales bajo dependencia y por cuenta de otro, quedó sometida -prácticamente- a la autonomía de la voluntad de las partes, colocadas idealmente en situación de igualdad. La situación descrita trajo consigo injusticias en la relación laboral que evidenciaron que el derecho común resultaba inadecuado frente a la "cuestión social" que pretendía regir, surgiendo así normas protectoras de los trabajadores con el objeto de garantizar la paz social en el ámbito de las relaciones laborales. Evidentemente, las aludidas normas supusieron una desviación, una transgresión de los postulados y principios del derecho común. Con el transcurso del tiempo estas normas protectoras, de "excepción" si las contrastamos con aquellas que integraban mayoritariamente el derecho común, se articularon sistemáticamente hasta constituir un derecho especial, con lo cual, de modo paradójico, devinieron "derecho común" en el ámbito de las relaciones laborales (30).

La aludida etapa de primacía de la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito de las relaciones de trabajo, evidenció el desigual poder de negociación que caracterizaba a las partes del contrato de trabajo y transmutó a éste en un mero contrato de adhesión. Por ello y tomando en consideración que el trabajador obtiene de la "venta" de su fuerza de trabajo los recursos económicos que serán destinado para satisfacer sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar; en una segunda etapa del desarrollo del Derecho del Trabajo se produjo la intervención protagónica del Estado a través de normas que establecían condiciones mínimas y máximas que debían imperar en el seno de las relaciones de trabajo, en detrimento del libre ejercicio de la autonomía de la voluntad, que veía así reducido sensiblemente su "espacio" de actuación legítima.

Dentro del esquema descrito, y como efecto del rotundo fracaso de la tesis de igualdad entre las partes del contrato de trabajo, surge el principio protectorio que podríamos calificar de principio rector, fundamental del Derecho del Trabajo y que explica, por tanto, su razón de ser. En efecto, la necesidad de proteger al trabajador, incapaz de negociar con el patrono en igualdad de condiciones, y la evidente explotación de que fueron víctimas lo trabajadores como consecuencia de la ficticia condición de igualdad, constituyó el motor que impulsó el surgimiento de un derecho excepcional. El enunciado principio protectorio informa todo el Derecho del Trabajo e incluye una serie de principios y reglas que dada su importancia merecen estudio aparte, como es el caso del principio de conservación del contrato o relación de trabajo, al cual dedicaremos las próximas líneas pues comprende -en términos generales- al instituto de la sustitución patronal.

Tomando en consideración que el trabajador obtiene -de ordinario- de la "venta" de su fuerza de trabajo los medios necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, resulta lógica la tendencia a la conservación del contrato o relación de trabajo como emanación del principio protectorio antes comentado. Así, el principio de conservación de la relación o contrato de trabajo "expresa una directiva de favor respecto de la existencia y de la conservación del contrato de trabajo, que además constituye uno de los elementos básicos respecto de una figura cuyos lineamientos fundamentales son impuestos por la ley" (31). En consecuencia, el principio que se comenta supone una tendencia a preservar la relación o contrato de trabajo como imperativo que deriva de la tutela al trabajador, quien -como se ha reiterado- pone a disposición del patrono su fuerza de trabajo con el objeto de obtener así los medios que le permitan satisfacer sus necesidades. Por virtud del principio que nos ocupa el legislador prefiere los contratos de trabajo de duración indefinida o por tiempo indeterminado (32); presume que las partes de un contrato de trabajo a término han querido obligarse por tiempo indefinido cuando dicho contrato fuere sometido a más de una prórroga (Art. 74 de la LOT); presume igualmente que las partes de un contrato de trabajo para una obra determinada "han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado" cuando dentro del mes siguiente a la terminación de aquél celebraren un nuevo contrato de esta especie (Art. 75 ejusdem); previsión de ciertos supuestos de interrupción del contrato de trabajo como mera suspensión de alguno de sus efectos (Arts. 93, 94 y 95 LOT) (33); consagra un régimen de estabilidad relativa o impropia que encarece el despido ad nutum (Arts. 112 y siguientes de la LOT); impone el mantenimiento o conservación del contrato o relación de trabajo en caso de cambio de la persona del patrono; etcétera.

En el caso que nos ocupa, según se desprende de las decisiones judiciales expuestas en el numeral 4.1, se ha sostenido que el proceso de "descentralización" del INCE configuró una sustitución patronal en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que las actividades desplegadas directamente por el referido instituto fueron -con ocasión del mencionado proceso de "descentralización"- asumidas por asociaciones civiles creadas de conformidad con lo previsto en el artículo 4° del R.L.I. Por lo expuesto, nos dedicaremos de seguidas a estudiar los elementos esenciales de la sustitución patronal en la Ley Orgánica del Trabajo y la consecuente conservación de la relación o contrato de trabajo en el supuesto de cambio de la persona del patrono.

4.3. Elementos esenciales del instituto de la sustitución patronal.

Como es sabido, el contrato de trabajo es de carácter intuito personae, por lo menos, respecto del trabajador pues éste se obliga a poner a disposición del patrono su fuerza de trabajo, es decir, se compromete a prestar personalmente los servicios objeto de aquel contrato. En este sentido, resulta obvia la importancia relativa de la persona del patrono (34) en el ámbito de contrato de trabajo "máxime cuando (-por lo general-) no actúa personalmente (...) en la relación, sino que lo hace por medio de sus ejecutivos (...) o directivos cuyos actos comprometen a aquél (de la misma manera que las acciones del trabajador en relación a ellos se consideran realizadas para el empleador) y cuyo cambio que desde el punto de vista práctico puede tener más importancia que la del (patrono...), no produce ningún efecto" (35). En consideración a lo expuesto, pudiera afirmarse que -en definitiva- se privilegia la relación que se desarrolla entre el trabajador y la empresa, establecimiento, explotación o faena (en cuyo seno presta servicios) frente al vínculo jurídico que une a aquél con el patrono. En otros términos, se establece "una verdadera continuidad del vínculo entre el empleado y la empresa, a pesar de que esta última pueda transformarse o cambiar de titular. Se atribuye de este modo a la organización comercial o industrial en sí misma un verdadero carácter independiente de la o las personas que puedan ser sus dueños, y, en consecuencia, es susceptible de transmitirse de unas a otras, no solamente con las mercaderías, maquinarias, instalaciones, etc., sino también con el personal que concurre con su actividad profesional" (36).

En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la conservación del contrato o relación de trabajo en los supuestos de cambio subjetivo del patrono, operando ope legis la subrogación del patrono sustituto en los derechos y obligaciones de que era titular el patrono cedente. En este sentido, los artículos 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo desarrollan el supuesto antes expuesto bajo el título "de la sustitución del patrono".

En efecto, los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo consagran que "existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa" (art. 88). Asimismo, "cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución de patrono" (art. 89).

Los efectos derivados de la sustitución del patrono aparecen consagrados, básicamente en los artículo 90, 91 y 92 de la LOT. Así, "la sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono de las obligaciones derivadas de la ley o los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término (...de un año). Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores..." (art. 90).

Asimismo se le impone al patrono la obligación de notificar por escrito a sus trabajadores de la sustitución patronal que se ha configurado. "Hecha la notificación, si el trabajador considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido injustificado" (37).

Por último, se destaca que si con ocasión de la sustitución patronal le fueren pagadas a los trabajadores afectados las prestaciones e indemnizaciones que pudieren corresponderles por terminación de la relación de trabajo, y continuaren prestando sus servicios en la empresa bajo la dependencia del patrono sustituto, "el pago recibido se considerará como un anticipo de lo que en definitiva les corresponda al terminar la relación de trabajo" (art. 92).

Igualmente, deberá el patrono notificar por escrito al Inspector del Trabajo de la jurisdicción y al sindicato que afiliare a sus trabajadores, acerca de la sustitución patronal (art. 91). En este sentido se ha señalado que la sustitución de patronos supone, necesariamente, la enajenación de la empresa, entre personas naturales o jurídicas, y "la transmisión entre esas mismas personas, con el consentimiento del trabajador (o, en su caso, del sindicato), de las relaciones contractuales en curso de índole laboral, individuales o colectivas" (38). En consecuencia, según el Profesor Rafael Alfonzo Guzmán, si la sustitución patronal involucra la cesión de una convención colectiva de trabajo, deberá el patrono proceder a notificarlo al sindicato que la hubiere suscrito. "Sin esta notificación -cuyo fin consiste en prevenir al otro sujeto de la relación del cambio de patrono original, y de marcar la fecha de inicio de la prescripción liberatoria en favor de éste-, la sustitución no producirá efecto en perjuicio del sindicato, en cuanto a los derecho y obligaciones que asume como persona jurídica independiente de la de sus miembros, por efecto de la convención colectiva" (39) . En otros términos, el citado autor sostiene que la sustitución patronal involucra no sólo la cesión de los contratos individuales de trabajo vigentes en la empresa, sino también la cesión de la convención colectiva de trabajo que rige en dicho ámbito. En este último caso, la organización sindical que hubiere suscrito la convención colectiva de trabajo conservaría los derechos y obligaciones derivados de dicho instrumento y que, en estricto sentido, se prevén en las cláusulas de naturaleza contractual u obligacional (40).

El artículo 91 de la LOT prescribe que "hecha la notificación (al trabajador), si (...éste) considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido injustificado" (resaltado nuestro). En este sentido la Doctrina tiende a sostener que los trabajadores afectados por una sustitución patronal podrán extinguir -por su voluntad unilateral y simplemente alegando que dicha situación resulta "inconveniente a sus intereses"- el contrato de trabajo y exigir el pago de las indemnizaciones que les corresponderían en caso de retiro justificado; esto es, las previstas en el artículo 125 LOT (41).

En otros términos, se señala que los trabajadores afectados por una sustitución patronal podrán exigir "caprichosamente" (42)la terminación de la relación de trabajo -con los efectos patrimoniales antes apuntados- y, por tanto, sin necesidad de justificar el supuesto perjuicio a sus intereses que se pretende prevenir. En este orden de ideas, admitimos que la vaguedad de los términos empleados por el legislador (art. 91 LOT) permiten sostener que, en efecto, la sustitución patronal se ha configurado como una causal de retiro justificado, con los efectos patrimoniales previstos en el Parágrafo único del artículo 100 ejusdem; sobre todo tomando en consideración que en el artículo 95 del Proyecto de Ley Orgánica del Trabajo, presentado ante el Congreso de la República el 11 de agosto de 1988, se establecía lo siguiente: "Hecha la notificación, si el trabajador justificadamente considerare inconveniente la sustitución para sus intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo..." (resaltado nuestro). Como se observa, en el texto definitivo de la LOT se suprimió el carácter justificado de las razones que pudiere alegar el trabajador para extinguir el contrato de trabajo con ocasión de la sustitución patronal. No obstante lo expuesto, consideramos que la "inconveniencia" que pudiera alegar el trabajador siempre podrá ser controvertida por el patrono, así como las causales de retiro justificadas previstas en el artículo 103 de la LOT podrán ser objeto de prueba en caso de controversia entre las partes. Si el legislador hubiere querido reservar al libre arbitrio del trabajador la extinción del contrato de trabajo en los supuestos de sustitución patronal, con los efectos patrimoniales del retiro justificado, debió haber omitido la referencia a la afectación de los intereses del trabajador con ocasión de la referida vicisitud. En consecuencia, estimamos que no constituye la sustitución del patrono una causa justificada de retiro, sino la afectación de intereses propios de trabajador que ello pudiere involucrar.

Evidentemente, el contenido del artículo 91 de la LOT nos impone admitir que el trabajador, afectado por una sustitución patronal, podrá siempre alegar cualquier perjuicio razonable, actual o eventual, incluso sobre su patrimonio moral.

Por último, a pesar de que no existe previsión legal al respecto, estimamos que los trabajadores afectados por una sustitución patronal sólo podrán exigir la terminación de la relación de trabajo -fundada en los perjuicios que de ello pudieren derivarse- dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir de la fecha en que hubieren sido notificados de la referida sustitución patronal. Esta conclusión se deriva de la aplicación analógica del contenido del artículo 101 de la LOT conforme al cual "cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral".

Con relación a los efectos de la sustitución de patrono, se indicó que la misma no afectaría las relaciones de trabajo existentes; de tal suerte que el trabajador deberá seguir disfrutando de las condiciones laborales reconocidas por el patrono sustituido. Lo expuesto presenta particular relevancia cuando existe una convención colectiva de trabajo.

En este orden de ideas, cabe destacar que la LOT -con ausencia de técnica legislativa- establece que "las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención..." (art. 508). En relación con la norma transcrita, cabe señalarse que la convención colectiva de trabajo es una verdadera ley material, una ley profesional, dictada por los sujetos colectivos en ejercicio de la auto-tutela normativa. Así, los interlocutores sociales crean normas por "delegación" que rigen las relaciones laborales y las condiciones de trabajo en un ámbito determinado. De allí pues, que lo que ocurre no es que las cláusulas de la convención colectiva se "incorporen" a los contratos individuales de trabajo, y por ende, devienen normas negociadas por los sujetos individuales, sino que al igual que la ley, -cuyas normas no se incorporan a los contratos individuales- las cláusulas de la convención colectiva constituyen mínimos irrenunciables que deben ser obligatoriamente observados en su ámbito de validez, salvo que los sujetos del contrato individual de trabajo hubieren fijado condiciones más favorables al trabajador. Por tanto, en realidad, la convención colectiva de trabajo -al igual que la ley- sólo establece un marco de referencia que fija parámetros que no pueden ser desconocidos en las relaciones individuales existentes al momento de su entrada en vigencia o que e iniciaren con posterioridad a dicha oportunidad (43).

El régimen jurídico que se expuso de modo suscinto en las líneas que anteceden, presupone que los patronos involucrados en la transferencia de la unidad productiva se encuentren bajo el ámbito personal de validez de la legislación del trabajo. Por la razón expuesta, resulta -cuando menos- dudosa la calificación jurídica de la transferencia de una empresa, establecimiento, explotación o faena, cuando ello involucra un desplazamiento desde el régimen jurídico de derecho privado al público administrativo y viceversa. En otros términos, debe admitirse una razonable duda frente a los supuestos de transferencia de la unidad productiva cuando el patrono "cedente" -por ejemplo- revistiere la condición de sujeto de derecho público (y, por ende, sometiere a los empleados bajo se dependencia a un régimen estatutario o funcionarial) y el nuevo patrono "cesionario" -por contra- estuviere regido por normas de derecho privado. Sobre el tema propuesto esbozaremos algunos criterios en el próximo acápite.

4.4. La sustitución patronal y el sector público administrativo.

Como es sabido, en Venezuela se desarrollaron separada y autónomamente los regímenes jurídicos que regulan las relaciones laborales en el ámbito privado de aquellas que vinculan a la Administración con sus empleados y funcionarios, es decir, el régimen de la función pública. En efecto, la derogada Ley del Trabajo excluyó de su ámbito personal de validez a los empleados y funcionarios públicos, aun cuando reguló la situación de los obreros al servicio de la administración pública nacional (44). A partir de la Ley de Carrera Administrativa de 1.970 se inició la regulación de la situación de los funcionarios públicos al servicio de la administración pública nacional, mientras que los funcionarios al servicio de los Estados y los Municipios debieron esperar por las respectivas leyes estadales y ordenanzas municipales de función pública. En la actualidad nos encontramos frente a una multiplicidad de regímenes en el ámbito de la función pública, lo cual "ha producido un innecesario y dañino parcelamiento de la administración y de los funcionarios" (45). Con todo, nos encontramos frente a una vasta y compleja normativa sobre el régimen de trabajo en la función pública, enriquecida por una intensa negociación colectiva.

Es así como -retomando el tema que nos ocupa- en nuestro ordenamiento jurídico no se prevé expresamente el supuesto de la novación subjetiva por cambio de la persona del patrono, cuando ello implica un cambio en el régimen aplicable, del derecho privado al derecho público, o viceversa. En el caso de la República de Argentina, su Ley de Contrato de Trabajo establece que lo dispuesto sobre la novación subjetiva del contrato de trabajo, en este supuesto, "no rige cuando la cesión por transferencia se opere a favor del Estado" (46). En este orden de ideas, debe destacarse en primer término, que la expresión "Estado" se entiende referida exclusivamente a la Administración Central, organismos descentralizados, entes autárquicos, "pero no a las demás personas jurídicas cuyo patrimonio es de propiedad del Estado o se integra con paraimpuestos o contribuciones establecidos por ley, pero que desenvuelven su acción dentro del ámbito del derecho privado" (47). En segundo lugar, se ha discutido si la norma transcrita resulta aplicable cuando el fenómeno es inverso, es decir, cuando la cesión por transferencia se opera desde el Estado (en el sentido antes expuesto) hacia un sujeto del derecho privado. Quienes sostienen la no aplicación de la norma en referencia se fundamentan en su carácter excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva; mientras que quienes no comparten el criterio expuesto estiman aplicable dicha norma por argumentación a simili, toda vez que en este supuesto -al igual que en el previsto- se produce un cambio de régimen jurídico.

Precisamente, la ausencia de norma expresa que regule la situación examinada, ha propiciado la celebración de acuerdos tendentes a establecer el régimen jurídico de los trabajadores involucrados en la transferencia de la unidad productiva (48). En ausencia de estos acuerdos, la Procuraduría General de la República (49) ha sostenido la improcedencia del instituto de la sustitución patronal "en aquellos casos en que funcionarios regidos por la Ley de Carrera Administrativa dejaron de prestar servicio en algún ente de la Administración Pública Nacional, para luego ser contratados por Fundaciones (Empresas y Asociaciones Civiles) del Estado, pues no concurren los elementos requeridos por el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo para su configuración, a saber: continuidad del objeto de trabajo de la misma empresa, continuidad del trabajador, inalterabilidad (sic) del contrato de trabajo y cambio en la persona del patrono" (50).

A pesar de lo antes expuesto, estimamos que no es posible sostener la supuesta incompatibilidad entre el régimen previsto en la legislación de trabajo y el régimen de empleo en la función pública, por las razones que se enunciarán de seguidas. En primer término, debe reconocerse que ambos regímenes encuentran un "tronco común" en disposiciones constitucionales, convenios internacionales emanados de la Organización Internacional del Trabajo (v.gr. Convenio N° 98 de la O.I.T.) y leyes como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (51). Por otra parte, es innegable el proceso de "incorporación" de institutos propios del Derecho del Trabajo a los regímenes que regulan las condiciones de empleo en la función pública. Por último, los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica del Trabajo demuestran que, por el contrario, los regímenes apuntados tienden a integrarse en un proceso que pudiera denominarse de "laboralización" de las condiciones de trabajo en la función pública (52).

El artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo (53) dispone que no estarán sometidos a sus disposiciones "los miembros de cuerpos armados (funcionarios que integran las Fuerzas Armadas Nacionales, los servicios policiales y los demás que están vinculados a la defensa y al mantenimiento del orden público), pero las autoridades respectivas, dentro de sus atribuciones, establecerán, por vía reglamentaria, los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios, los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esta Ley en cuanto sea compatible con la índole de sus labores..." (destacado nuestro). Como se observa, los referidos funcionarios se encuentran excluidos del ámbito personal de validez de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, deberán gozar de condiciones de trabajo que no serán inferiores a aquellas reconocidas a los trabajadores regidos por dicha ley, "en cuanto sea compatible con la índole de sus labores". De este modo queda en evidencia que la intención del legislador es reconocer a dicha categoría de funcionarios , por lo menos, el régimen jurídico-laboral previsto para los trabajadores sometidos a la Ley, dejando a salvo aquellos derechos incompatibles con la índole de sus labores. Así, se demuestra que la alegada "incompatibilidad" afecta sólo ciertos institutos propios del Derecho del Trabajo y no, como se pretende, a la totalidad de los regímenes que regulan las condiciones de empleo en el sector privado de la economía y en la función pública. Incluso, consideramos que si "la autoridad respectiva" no reglamentase las condiciones de empleo de los miembros de cuerpos armados, éstos podrían exigir la aplicación directa de los derechos y beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo pues el legislador les reconoció -como "suelo normativo"- el régimen previsto en dicha ley, en cuanto no fueren incompatibles con la índole de sus labores.

Por su parte, el polémico artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone -con prescindencia de la más elemental técnica legislativa- que "los funcionarios o empleados públicos, nacionales, estadales o municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos...". Se evidencia así la dificultad de establecer con precisión el alcance de la norma transcrita por cuanto de la referencia a ciertos institutos del régimen funcionarial que se mantendrán en vigencia, se desprende la derogatoria del resto de dichas normativa y la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo en todos aquellos aspectos no amparados por aquellos institutos; mientras que de la norma final (gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos) se desprende la plena vigencia de los regímenes que prevén las condiciones de trabajo en la función pública y la aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo (54).

En todo caso, lo que se pretende resaltar es la marcada tendencia a la unificación del régimen que regula las condiciones de empleo en la función pública y en el sector privado de la economía. Como se indicó, esta tendencia se había desarrollado a través de la "implantación" de institutos propios del Derecho del Trabajo en los ordenamientos jurídicos reguladores de la función pública y en la actualidad, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, se admite -como se demostró en las líneas que anteceden- la aplicación directa de las normas contenidas en dicha ley en el ámbito de las relaciones jurídicas desarrolladas entre la Administración Pública y sus empleados y funcionarios. En consecuencia, la tesis de la supuesta "incompatibilidad" de estos regímenes carece de fundamento pues la Ley Orgánica del Trabajo ha desdibujado los límites estrictos de ambos ordenamientos jurídicos y ha previsto -por contra- su aplicación supletoria (Art. 8° LOT) y, respecto de los miembros de los cuerpos armados, los beneficios en ella contemplados se erigen en mínimos irrenunciables -una suerte de "suelo normativo-, mientras no se evidencie la incompatibilidad de alguno de ellos con la índole de las labores desempeñadas por esta categoría de funcionarios públicos (Art. 7° de LOT). En síntesis, no es posible desechar la configuración de una sustitución patronal, cuando ello involucra a la administración pública, basada en la "incompatibilidad" (manifiesta, dirían sus sostenedores) del régimen jurídico previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y del ordenamiento que regula las condiciones de empleo en la función pública.

Por otra parte, se suele señalar la imposibilidad de aplicar el régimen de "sustitución del patrono" en los supuestos en que el patrono (generalmente) sustituido fuere un órgano de la administración pública pues -se afirma- en estos casos no se transfiere técnicamente empresa alguna, condición exigida por la Ley Orgánica del Trabajo. En efecto, el artículo 88 ejusdem establece que "existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa , y continúen realizándose las labores de la empresa" (55). Así, el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo -apuntan quienes sostienen el argumento que se analiza- establece que "para los fines de la legislación del trabajo se entiende por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro" (destacado nuestro); razón por la cual -destacan quienes comulgan con esta tesis- no es posible considerar como empresa a aquellos organismos que integran la administración pública que fueren creados con un objetivo ajeno a la obtención de lucro.

No obstante, resulta sencillo desmontar la tesis antes expresada si se repara en el hecho de que la Ley Orgánica del Trabajo no le atribuye -a pesar de lo dispuesto en su artículo 16- un contenido unívoco al término "empresa". Así, la voz empresa es empleada "con manifiesto sentido omnicomprensivo (o sea, con fines de lucro o sin él), en los artículos 88 (sustitución patronal), 96, 132 (Parágrafo único), 202, 216, 473, 479 (primer aparte), 498, 525, 526, 552, 560, 563 y 623" (56). Asimismo, el legislador utilizó la voz empresa como sinónimo de patrono -entre otros- en los artículos referentes al derecho de los trabajadores a participar en los beneficios o utilidades de la empresa (57). Por tanto, no es posible atribuir a la voz empresa el significado que le reserva el artículo 16 de la Ley Orgánica de Trabajo cuando de la respectiva norma se desprenda nítidamente lo contrario, sobre todo si se repara en la ausencia de rigor técnico exhibida por el legislador en lo atinente a las nociones de empresa, establecimiento, explotación o faena. En todo caso, constituiría un supuesto de discriminación intolerable interpretar que la sustitución patronal sólo puede opera en el ámbito de unidades productivas organizadas con fines de lucro, toda vez que en otros supuestos se evidencia un idéntico interés jurídico tutelado que exige -por expresarlo de algún modo- idéntico tratamiento.

Por último, se ha sostenido la improcedencia de la sustitución del patrono en los supuestos que nos ocupan, alegándose que ésta involucra necesariamente "la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de una empresa, (lo cual) implica la realización de un negocio jurídico, (siendo que ello no sucede en las...) decisiones estatales sobre forma de gestión de un servicio público para satisfacer el interés general" (58). En particular, se alega que "el proceso de transferencia de la competencia del servicio público prestado a través de un Instituto Autónomo (supuesto similar al sometido a nuestra consideración) no implica la transferencia de una empresa como entidad, por cuanto su finalidad y forma de gestión no puede equiparársele de modo que permita considerar el cambio de patrono a través de un negocio jurídico regido por el derecho privado, sino una decisión en función del interés general para cumplir con las necesidades de la colectividad..." (59). El argumento planteado deviene desvirtuado por el contenido del artículo 89 de a Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual "cuando el patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono" (destacado nuestro). En consecuencia, el legislador de 1.990 dejó claramente establecido una noción amplísima de la "sustitución del patrono", que comprende la transferencia por cualquier título -de una persona natural o jurídica a otra- de los poderes de dirección, organización y disciplina de la unidad productiva. Asimismo, cabe reiterar que la "sustitución patronal" supone, precisamente, atribuirle a la unidad productiva -en cuyo seno se prestan servicios por cuenta y bajo dependencia de otro- un carácter independiente de las persona que pudieren ser sus dueños o la explotaren bajo cualquier título y, en consecuencia, es susceptible de transmitirse sin afectación de los contratos de trabajo vigentes en su ámbito.

Los dos últimos argumentos expuestos han propiciado que nuestra jurisprudencia incorporase la noción de "transferencia de personal", ajena a nuestro derecho positivo, como instrumento que asegura una eficaz tutela de aquellos trabajadores del sector privado de la economía afectados por la cesión de una unidad productiva en favor de la administración pública o viceversa. Por lo expuesto, el próximo acápite estará destinado a perfilar las caracteres esenciales de la "transferencia de personal" y su incidencia en el caso que se analiza a través del presente estudio.

4.5 La transferencia o cesión del personal.

Supuesto distinto al analizado anteriormente es el de la cesión o transferencia del personal, no regulado expresamente en nuestro derecho positivo. En este sentido, la cesión del personal supone el desplazamiento de uno o varios trabajadores de una unidad productiva a otra y, en consecuencia, quedando sometidos a las potestades de un nuevo patrono. En este caso, a diferencia de la "sustitución del patrono", es el trabajador quien es "cedido" en beneficio de un nuevo patrono y no la unidad productiva (en todo o en parte) la que es objeto de transferencia de una persona natural o jurídica a otra. Por tanto, la cesión del personal supone un acuerdo entre, por lo menos, dos personas naturales o jurídicas que ostentan el status de patrono -cada una en su respectivo ámbito- y la conformidad del trabajador afectado. Igualmente, el negocio jurídico indicado traerá aparejado el desplazamiento del trabajador de un establecimiento a otro. "La novación en la cesión se debe a un acuerdo de voluntades concertado en un negocio complejo, triangular, mientras que (...en la sustitución del patrono, en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo) opera ella a consecuencia de la transferencia de la unidad productiva que lleva implícita la subrogación de la persona del empleador respecto de la totalidad de los trabajadores que integran el grupo que se desempeñaba en aquélla al momento de producirse la transferencia" (60). En cuanto a los efectos de la cesión del personal, se reconoce que a esta novación subjetiva (sui generis) corresponden efectos análogos a los previstos en el supuesto de la "sustitución del patrono".

En sentencia del 14 de mayo de 1.990, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia aludió a la cesión del personal -como instituto análogo al de la "sustitución del patrono"- en los términos siguientes: "Para que exista sustitución de patronos se requiere la existencia de un contrato de trabajo en el cual intervengan uno o varios trabajadores frente a un patrón o patronos, asimismo se requiere la presencia del nuevo patrón o patronos. No es necesario que se produzca dentro de la empresa donde el trabajador presta sus servicios, sino que es suficiente que por decisión de los dos patronos el trabajador deje de prestar servicios en las empresas del patrono sustituido para prestarlos en la del patrono sustituyente, ya que al estar en presencia de dos personas diferentes existe un factor vinculante entre los tres sujetos" (destacado nuestro).

En este mismo orden de ideas se pronunció el Juzgado Superior del Tránsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en sentencia del 24 de febrero de 1.993 (Lili del Carmen Rodríguez Jiménez contra Sistema Hidráulico Yacambú-Quibor C.A.), al pronunciarse en lo atinente a si "la transferencia de un funcionario público de un órgano del Estado (Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables) a una empresa de carácter privado, pero con participación mayoritaria de dicho Estado, constituye una sustitución de patronos desde el punto de vista del Derecho Laboral". Así, se afirma en la sentencia comentada que "la sustitución de patronos opera exclusivamente en el ámbito de la empresa (por así establecerlo expresamente el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo) y (...obviamente) la administración pública no es empresa (en los términos del artículo 16 ejusdem)...". No obstante, en la referida sentencia se expresa que la accionante fue "transferida por voluntad unilateral de su empleador (M.A.R.N.R.), de un empleo a otro (aunque de diferente régimen) (...y ello constituye una figura que) se asimila a la sustitución del patrono en sus efectos laborales...". En consecuencia, "si bien es cierto que (el accionante fue desplazado...) de un régimen estatutario de Derecho Público a un régimen contractual, no por ello pueden quedar desamparados en cuanto a sus derechos laborales, pues de acuerdo al artículo 8 (de la Ley Orgánica del Trabajo), estos funcionarios gozarán de todos los beneficios acordados por esta ley en todo lo no previsto en las normas de carrera administrativa, no pudiendo ser excluido si se mantiene la relación de trabajo". En síntesis, considerando "que la Ley Orgánica del Trabajo es de aplicación supletoria para el régimen de los funcionarios públicos, en todo lo no previsto por su estatuto legal (artículo 8 LOT), se puede concluir que éstos están amparados por esta normativa legal, cuando sean transferidos por voluntad unilateral de su empleador (el Estado) de un régimen estatutario a un régimen contractual y continúen prestando sus labores en forma ininterrumpida, por aplicación analógica de los efectos contemplados por la ley para la sustitución de patrono, habida cuenta que nuestro legislador no reguló en forma expresa la transferencia o cesión individual del trabajador...".

El criterio expresado por el Juzgado Superior del Tránsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Lara, fue acogido plenamente por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la misma Circunscripción Judicial en sentencia del 12 de febrero del año en curso (Rodrigo Crespo y otros contra HIDROCCIDENTAL).

Con base en las decisiones judiciales antes transcritas, cabrían tres breves comentarios. En primer lugar, estimamos conveniente reconocer el instituto de la cesión o transferencia de personal en nuestro ordenamiento jurídico laboral, toda vez que en tales casos el desplazamiento del trabajador de una unidad productiva a otra, y la consecuente novación subjetiva por cambio de la persona del patrono, deriva del acuerdo concertado entre los patronos involucrados y, en consecuencia, mal podrían afectarse las condiciones de empleo y la antigüedad del trabajador al servicio del patrono "cedente". De esta manera, operaría una cláusula tácita en los referidos convenios "triangulares", conforme a la cual el patrono "cesionario" acepta la incorporación del trabajador "cedido" en su unidad productiva y se compromete a observar los derechos y obligaciones que dimanen de la relación de trabajo que vinculó al trabajador con el patrono "cedente". En Venezuela, resultaría conveniente prever a texto expreso este supuesto, aun cuando debe reconocerse que en ciertos ámbitos han sido -voluntariamente- acordadas las consecuencias que se apuntaron con ocasión de la cesión de personal (v.gr. En el ámbito de la Industria Petrolera se regula lo concerniente a la transferencia de personal entre las empresas que la integran; asimismo, como antes se indicó, la empresa C.V.G. PROFORCA admitió la transferencia de personal que en su favor ordenó la Corporación Venezolana de Guayana, comprometiéndose a reconocer a todos los trabajadores afectados las condiciones de empleo disfrutadas bajo la dependencia del referido instituto autónomo, así como a reconocer la antigüedad al servicio de éste a todos los efectos legales y contractuales). En todo caso, el tema que se analiza reviste carácter esencial en el marco de los denominados "grupos de empresas" (61). Por otra parte, estimamos que en los casos planteados antes los Juzgados de la Circunscripción Judicial del Estado Lara resultaba innecesario -e improcedente- acudir a esta tesis. En efecto, como antes se apuntó, la voz empresa no es utilizada por el legislador de 1.990 de modo unívoco y, por el contrario, en el artículo 88 (de la sustitución patronal) de la Ley Orgánica del Trabajo se evidencia un carácter obviamente omnicomprensivo, esto es, aplicable a toda actividad que presuponga el trabajo humano, productivo , por cuenta ajena y bajo dependencia de otro, sin importar si persigue o no un fin de lucro. Pero, adicionalmente, los casos sometidos a la consideración de los referidos órganos judiciales se caracterizaron por suponer actividades desplegadas directamente por entes de la administración pública (Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, en el primer caso, y el Instituto (autónomo) de Obras Sanitarias, en el segundo) y que, posteriormente, por decisión de la Administración Pública fueron transferidas para la explotación de personas jurídicas de derecho privado. Por tanto, no es posible aludir a una transferencia de personal cuando -como se evidencia de lo expuesto- fue la actividad productiva la transferida y no sólo los trabajadores que prestasen servicios en dicho ámbito, lo cual encuadra dentro de los términos de la sustitución patronal prevista en los artículo 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por último, debe destacarse que los comentarios en torno a la cesión o transferencia de personal pretenden -simplemente- evidenciar cómo, frente a los argumentos que niegan la procedencia de la sustitución patronal cuando uno de los patronos involucrados no tuviere bajo su dirección una empresa según ésta es definida en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jurisprudencia -aun admitiéndolo- recurre a dicho instituto para asegurar a los trabajadores afectados idéntica tutela que aquella prevista para los supuestos de sustitución patronal.

4.6. Nuestra opinión.

Aun cuando la hemos expresado a lo largo de la presente sección, estimamos de interés resumir nuestra opinión en torno al instituto de la sustitución patronal cuando entes de la administración pública ostentaren el status de patrono "cedente" o "cesionario" de la unidad productiva. En este sentido, admitimos la sustitución patronal, en los términos consagrados en los artículos 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, en aquellos supuestos en que la unidad productiva fuere transferida por un ente de la Administración Pública a un sujeto del Derecho Privado o viceversa. La conclusión expuesta deriva de la constatación de que no existe incompatibilidad alguna entre los regímenes -considerados como un todo- que regulan las relaciones de trabajo en el sector privado de la economía y las que establecen las condiciones de empleo en la función pública, aunque sí se planteare respecto de ciertos institutos jurídicos determinados. Tal apreciación aparece reforzada en la Ley Orgánica del Trabajo a partir de sus artículos 7 y 8, además de las normas que rigen en ambas esferas y que, por tanto, constituyen un "tronco común" (Constitución Nacional, Convenios emanados de la Organización Internacional del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, etc.) y, por último, del proceso tardío de regulación del fenómeno laboral en la función pública, que se caracteriza por receptar institutos propios del derecho del trabajo.

Asimismo, debe repararse en el hecho de que la noción de empresa utilizada en los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo comprende toda combinación de los factores capital y trabajo sometidos a la dirección y organización de una persona natural o jurídica, quien reviste la condición de patrono. Por lo expuesto, no es posible desvirtuar la sustitución del patrono en el caso que nos ocupa con base en el significado que el artículo 16 ejusdem le atribuye a la voz "empresa", y que, evidentemente, excluiría de su ámbito a los entes de la Administración Pública que fueren creados sin fines de lucro.

Debe admitirse, finalmente, que la sustitución del patrono en los supuestos que nos ocupan supondrá -necesariamente- la alteración de las condiciones de trabajo reconocidas por el patrono sustituido, toda vez que ciertos institutos propios del derecho del trabajo son incompatibles con el régimen que debe privar en el campo de la función pública, y, asimismo, ciertas condiciones de empleo propias de la función pública no podrían conservarse bajo la esfera del derecho del trabajo (v.gr. el régimen de la participación de los trabajadores en los beneficios o utilidades de la empresa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, el régimen disciplinario consagrado en la Ley de Carrera Administrativa y otros ordenamientos funcionariales, la estabilidad absoluta reconocida a los funcionarios públicos de carrera, etc.).

En todo caso, si los trabajadores involucrados en una sustitución patronal, en los términos expuestos, estimaren que la alteración sufrida en su régimen de trabajo perjudicare sus intereses, podrán acogerse a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo y "exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido injustificado".

5. CONCLUSIONES

En las próximas líneas serán expuestas las conclusiones que es posible extraer del presente estudio y que pretenden establecer -de modo suscinto- los aspectos esenciales del proceso de "descentralización" del INCE y sus consecuencias desde el punto de vista jurídico-laboral.

1. El INCE fue declarado en proceso de reorganización mediante Decreto N° 389 del 10 de agosto de 1.989 (G.O. N° 34.309 del 20 de septiembre del mismo año) y, con ocasión del referido proceso, se procedió a reformar el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, previéndose en su artículo 4° que dicho instituto "para el logro de sus fines, utilizaría su estructura organizativa; y crearía entes regionales y sectoriales (...) constituidos como asociaciones civiles sin fines de lucro..." (Numeral 2.1).

2. Las referidas asociaciones civiles asumieron plenamente las funciones que les eran propias a las Direcciones de Estado del INCE (es decir, unidades desconcentradas de dicho instituto) e, incluso, continuaron prestando servicios bajo su dependencia los empleados y obreros que laboraban en el ámbito de estas Direcciones. En todo caso, debe destacarse que los obreros afectados por el proceso de descentralización del INCE que continuaron prestando servicios -sin solución de continuidad- bajo la dependencia de las asociaciones civiles, no recibieron el pago de las prestaciones e indemnizaciones que les correspondería por terminación de su relación de trabajo, reconociéndose tácitamente la preservación de dicha relación a través del instituto de la sustitución del patrono (Arts. 88 y ss. LOT). Mientras que en el mismo supuesto, los empleados afectados por el proceso de "descentralización" del INCE sí percibieron las referidas prestaciones e indemnizaciones pues, seguramente, se estimo que en este caso la sustitución patronal resultaba improcedente por incompatibilidad de los regímenes involucrados (Numeral 2.1).

3. A los fines expuestos en el acápite que antecede, las asociaciones civiles se someten a las políticas y lineamientos emanados del Consejo Nacional Administrativo del INCE; los recursos o fondos requeridos para su funcionamiento provienen de dicho Instituto; los bienes muebles e inmuebles que las asociaciones civiles destinan a la consecución de sus objetivos les han sido otorgados en comodato por el INCE; este instituto desarrolla una función fiscalizadora de la gestión desempeñada por las asociaciones civiles; el "nombramiento y remoción" de personal al servicio de las asociaciones civiles debe ser sometido a la aprobación del INCE; etcétera (Numeral 2.2).

4. Con ocasión del referido proceso de "descentralización" del INCE, se han suscitado múltiples conflictos individuales de trabajo en el seno de las asociaciones civiles, toda vez que los empleados que antes prestaban servicios bajo la dependencia del instituto y que -sin solución de continuidad- comenzaron a prestar servicios en el ámbito de las asociaciones civiles, sostienen que han sido afectados por una "sustitución patronal, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, han sido dictadas diversas decisiones judiciales declarando, en efecto, la sustitución patronal y, por ende, la conservación del vínculo laboral que existió entre los accionantes y el INCE (Numeral 2.3).

5. Las decisiones judiciales aludidas en el numeral que antecede, se han basado en la constatación de que los tres elementos que la doctrina y jurisprudencia patrias le atribuyen a la "sustitución patronal", concurren en el caso sometido a su consideración. Así, los referidos elementos esenciales al instituto que nos ocupa son los siguientes: "cambio del patrono, o sea, del titular de la propiedad de la empresa y de consiguiente, transmisión del derecho a poseer la empresa misma como unidad económico-jurídica"; "continuidad de la empresa, es decir, continuidad en el giro y operaciones del establecimiento que constituyan el objeto de su actividad" y "necesariamente, continuidad del trabajador" (Numeral 4.1).

6. En los supuesto en que los jueces han interpretado la improcedencia del instituto de la sustitución patronal cuando ello involucre los intereses del sector público administrativo (Numeral 4.4), se han inclinado por atribuir idénticos efectos al proceso sometido a su consideración, aplicando la tesis de la "cesión o transferencia de personal" (no prevista expresamente en nuestro derecho positivo). Así, se sostiene que cuando uno o varios trabajadores fueren desplazados de una unidad productiva a otra, y consecuentemente sometidos a la esfera de dirección de un nuevo patrono, por voluntad del patrono originario, se produce una novación subjetiva y aquél queda subrogado en los deberes y derechos de éste (Numeral 4.5).

7. Estimamos procedente la sustitución patronal en los supuestos en que la cesión o transferencia de la unidad productiva involucre, como cedente o cesionario, a un organismo integrante de la administración pública (aun cuando a éste le fueren propios fines ajenos al lucro). En este sentido, no es posible admitir que la modificación de la organización productiva imputable al patrono pudiere lesionar los derechos e intereses de los trabajadores involucrados pues ello, evidentemente, atentaría contra principios básicos que tutelan al trabajo dependiente y por cuenta de otro. Por otra parte, no podría sostenerse la incompatibilidad de los regímenes que regulan el trabajo en el sector privado de la economía y las condiciones de empleo en la función pública pues, además de contarse con normas jurídicas que regulan ambas esferas, debe repararse en el hecho de que las normas sobre empleo en la función pública han receptado múltiples institutos propios del derecho del trabajo y, por último, es de destacar que los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica del Trabajo desdibujan severamente los límites de ambos ordenamientos hasta el punto de admitir la aplicación directa de sus normas a los funcionarios o empleados públicos.

Finalmente, cabría señalar que -en el caso que nos ocupa- las actividades que venían siendo desplegadas por el INCE, a través de sus Direcciones de Estado, son ejecutadas en la actualidad por las asociaciones civiles creadas de conformidad con lo establecido en el artículo 4° del R.L.I., las cuales -como se indicó- actúan, en gran medida, bajo la dependencia del instituto. Por tanto, por aplicación del principio de primacía de la realidad (admitido por a jurisprudencia en la esfera de la función pública. V.gr. reconocimiento de la condición de funcionarios públicos de quienes ingresan a la Administración Pública a través de contratos como mecanismo de evasión de las condiciones y requisitos impuestos por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General) deberá reconocerse la conservación de la relación jurídica de empleo público que vinculó al INCE con sus empleados afectados por el proceso de su "descentralización", con las alteraciones derivadas del carácter ostentado por el nuevo patrono, es decir, por las asociaciones civiles (Numeral 4.6).

8. Por otra parte, la referida dependencia de las asociaciones civiles frente al INCE pudiera estimular la tesis del carácter fraudulento del proceso de "descentralización" de este instituto, toda vez que -bajo esta óptica- podría argumentarse que el ejercicio de las facultades reconocidas al Ejecutivo Nacional para desarrollar el referido proceso de "descentralización" en segundo grado fueron ejercidas con el objeto de evadir, entre otras, las normas que regulan la relación de empleo en el ámbito de la función pública, para someterse -convenientemente- al régimen previsto en la legislación del trabajo. Si el aludido fraude a la ley fuere reconocido judicialmente se produciría la nulidad de las asociaciones civiles y la conservación del status de patrono en cabeza del INCE y, en consecuencia, el reconocimiento de la condición de funcionarios públicos de los empleados al servicios de aquellas asociaciones (Numeral 3.1).

9. Aun cuando no fuere declarado el fraude a la ley en los términos antes descritos, existiría el riesgo de estimar a las asociaciones civiles -desde la óptica de la legislación del trabajo- como meros intermediarios al servicio del INCE, comprometiéndose la responsabilidad patronal del instituto (Numeral 2, Cap. II).

10. Como corolario de lo expuesto en las líneas que anteceden, estimamos que en acatamiento de las diversas decisiones judiciales que han declarado la sustitución patronal con ocasión del proceso de "descentralización" del INCE deberá no sólo observarse lo expresado en el numeral 8 de las presentes conclusiones sino que, además, deberá procederse a brindar mayor autonomía a las asociaciones civiles en la consecución de sus fines, sin -obviamente- renunciar el INCE a su función fiscalizadora. En particular, será menester desplazar -si en la práctica no fuere así- todas la facultades patronales hacia la asociaciones civiles, en lo que respecta a sus trabajadores propios. En otras palabras, lo referente a las facultades de organización, dirección y disciplina de la unidad productiva corresponde al patrono, de tal suerte que el INCE deberá mantenerse -si no lo hiciere en la actualidad- al margen de tales decisiones en el ámbito de las asociaciones civiles y, en particular, frente a los trabajadores bajo la dependencia de éstas. Esto conduciría, en nuestro criterio, a una consolidación del proceso de "descentralización" del INCE y suprimiría los riesgos de eventuales acciones por fraude a la ley o exigiendo la responsabilidad patronal del INCE a partir de la condición de intermediarios atribuida a las asociaciones civiles.

NOTAS

^{(*)
Este estudio fue realizado por el autor a solicitud del Centro de Investigaciones
Jurídicas de la UCAB, bajo la coordinación de María Gracia Morais de Guerrero, en abril
de 1996. Los aspectos de Derecho Administrativos fueron abordados por Antonio Canova, en
una sección autónoma del estudio.
(**) Director General y Ex-Consultor Jurídico del Ministerio del
Trabajo,

Ex-Director de la Escuela de Derecho y Profesor de Pre-grado y Post-grado

de Derecho del Trabajo en la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB).
(1) Canova González, Antonio. "El proceso de descentralización
del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Estudio bajo la perspectiva del
Derecho Administrativo". Mimeo. pp. 10 y 11.
(2) Congreso Nacional de la República de Venezuela. "Reforma
Parcial de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)",
dictada el 8 de enero de 1970, Gaceta Oficial N° 29.115 de la misma fecha.
(3) Lares Martínez, Eloy. "Manual de Derecho
Administrativo". Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad
Central de Venezuela, 6ta. Edición. Caracas, 1986, p. 613.
(4) Caballero Ortiz, Jesús. "Los Institutos
Autónomos". Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1984. pp.63 y ss.
(5) El referido Reglamento fue reformado mediante Decreto N° 2.130 del 12 de
marzo de 1992 y publicado en la G.O. N° 4.411 Extraordinario de fecha 6 de abril del
mismo año. Con ocasión de esta reforma sólo quedó modificado el texto del artículo 28
del R.L.I., conforme al cual el representante del INCE en las Juntas Administradores de
los entes regionales y sectoriales será designado por el Consejo Nacional Administrativo
de dicho Instituto, de una terna presentada por el Comité Ejecutivo.

(6) Según se pudo constatar, los Estatutos de las diversas Asociaciones Civiles creadas
con ocasión de lo establecido en el artículo 4to. del R.L.I., presentan idéntica
estructura, contenido y redacción, por lo tanto, dichos Estatutos serán aludidos en
forma genérica.
(7) Así pareciera denominarse al Instituto Nacional de Cooperación
Educativa, por virtud de regir éste el desenvolvimiento de las actividades atribuidas a
las Asociaciones Civiles. En consecuencia, los términos INCE e INCE RECTOR serán
empleados como sinónimos en el presente estudio.
(8) Entrevista sostenida con el Consultor Jurídico del INCE, Dr. Edgar
Berrios Viloria, el día 26 de marzo de 1996, en la ciudad de Caracas.
(9) Debe resaltarse la contradicción en que incurre la Procuraduría
General del Estado Anzoátegui al afirmar que -en el caso sometido a su consideración- se
configuró una "sustitución patronal" en los términos previstos en la derogada
Ley del Trabajo (y prácticamente reproducidos en la Ley Orgánica del Trabajo) y, sin
embargo, pretender que los empleados involucrados siguen ostentando el status de
funcionarios públicos, a pesar de prestar servicios bajo la dependencia de una persona de
derecho privado (asociaciones civiles). En efecto, como resulta obvio, la sustitución
patronal supone reconocer que la unidad productiva en cuya ámbito aquélla se configuró,
es dirigida y disciplinada por un nuevo patrono (sustituto) y, en consecuencia, éste se
subroga en las obligaciones de índole laboral que hubiere asumido el patrono sustituido
frente a sus trabajadores. Siendo así, no es posible pretender que las asociaciones
civiles creadas por virtud de lo dispuesto en el artículo 4° del R.L.I. -a pesar de ser
sujetos de derecho privado, excluidos por tanto del ámbito personal de validez de la Ley
de Carrera Administrativa- deben reconocer la supuesta condición de "funcionarios
públicos" de los empleados bajo su dependencia. En todo caso, este tema será objeto
de extensos comentarios en el numeral 4 del presente estudio (El instituto de la
sustitución patronal en el Derecho del Trabajo).
(10) En lo sucesivo, salvo que se especifique lo contrario, toda
mención a "Asociaciones Civiles" deberá entenderse referida a aquellas creadas
por virtud de la norma contenida en el artículo 4° del R.L.I.
(11) Maduro Luyando, Eloy. "Curso de obligaciones", Ed.
Sucre, Caracas, 1.989, p. 114.
(12) No obstante, no es posible desestimar aquellos casos en los cuales
el encubrimiento del contrato o relación de trabajo ha sido plena y libremente consentido
por el trabajador en salvaguarda de sus propios intereses (V.gr. evasión de las
obligaciones derivadas de la seguridad social o de carácter impositivo; o como mecanismo
para transgredir la prohibición de prestar servicios personales bajo dependencia y por
cuenta de otro por encontrarse el sujeto, por ejemplo, disfrutando de una pensión por
jubilación cuya normativa así lo determine).
(13) Vázquez Vialard, Antonio. "Teoría general del Derecho del
Trabajo", en Tratado de Derecho del Trabajo, t. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1.982,
p. 372.
(14) Ibidem, p. 373.
(15) De Castro. "Derecho Civil de España", T.1, Madrid,
1.955, p. 607, citado por Muñoz Sabaté, Luis, "La prueba de la simulación",
Ed. Temis, Bogotá, 1.980, p.125.
(16) Idem.
(17) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., p. 375.
(18) En lo sucesivo, salvo que se exprese lo contrario, las citas
contenidas en el presente numeral deberán entenderse referidas al aludido Informe.
(19) Debe repararse en el uso del término "casa matriz" para
referirse a la condición del INCE, con ocasión del proceso tendente a su
"descentralización". En este sentido, cabría -simplemente- señalar que
aludido término plantea el tema del denominado "holding", es decir, de aquella
"sociedad cuyo objeto es la gestión de las participaciones que posee en otras
sociedades con el fin de ejercer un control preponderante" ("Lexique de Terms
Juridiques. Ed. Dalloz. París, 1.974, p. 182, citado por Brewer-Carías, Allan y Viloria,
Enrique, "El holding público", Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1.986,
p. 11). En consecuencia, podrían ser expuestos como elementos esenciales del
"holding", su participación accionaria "en la estructura del capital de
las sociedades afiliadas, y (...), por efecto de esta participación (...el ejercicio de)
un control significativo sobre las sociedades afiliadas" (Ibidem).
(20) En este orden de ideas, cabe destacar que en el seno del INCE
"existían 21 Direcciones de Estado cuyos objetivos (idénticos a los asignados a las
asociaciones civiles creadas con ocasión del proceso de "descentralización" de
dicho instituto) eran -según se desprende de la Memoria del INCE, 1.990, p. 21-
"desarrollar en el Estado, de acuerdo con las políticas y directrices establecidas
por el Nivel Central del Instituto, todas las actividades relacionadas con la consecución
de los objetivos y metas previstas en los programas de formación profesional del
INCE..." (p. 209 del Informe que se comenta).
(21) Así, lo expresado constituye un indicio del carácter simulado de
las asociaciones civiles pues dichas personas jurídicas -en realidad- carecen de
autonomía y devendrían -en la práctica- meras unidades dependientes del INCE. En favor
de esta tesis obra el hecho de que las asociaciones civiles ejecutan idénticos objetivos
a aquellos atribuidos a las Direcciones de Estado del INCE, que constituían instancias
desconcentradas del referido Instituto.
(22) Vid. nota de pie de página N° 20.
(23) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., p. 376.
(24) Lo relativo a la "transferencia" de personal como
instituto propio del Derecho del Trabajo, será objeto de breves comentarios en el numeral
4.5. del presente estudio.
(25) Como antes se indicó, constituye una severa contradicción
sostener que el proceso de "descentralización" del Ince configuró un supuesto
de sustitución patronal y, de seguidas, afirmar la condición de funcionario público de
los empleados al servicio de las asociaciones civiles y afectados por el mencionado
proceso de"descentralización". Así, debe repararse en el hecho de que la
sustitución patronal involucra -necesariamente- la participación de dos patronos
(sustituido y sustituto), autónomos e independientes entre sí. Vid. nota de pie de
página N° 8.
(26) Alfonzo Guzmán, Rafael. "Estudio Analítico de la Ley del
Trabajo" Tomo I. Contemporánea de Ediciones. Caracas, 1985. p. 135.
(27) Vid. dictámenes de la Procuraduría General de la República Nos.
121431 y 132126 del 24 de febrero de 1.993 y el 7 de febrero de 1.994, respectivamente.
(28) "La privatización y sus efectos en las relaciones laborales.
Especial referencia al caso venezolano". Ensayos sobre relaciones de trabajo, Ed. ART
de Venezuela, Barquisimeto, 1.985, p. 137.
(29) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., pp. 2 y ss.
(30) Carballo Mena, César Augusto. "El principio de conservación
de la condición laboral más beneficiosa con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica del Trabajo". Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad Central de Venezuela, N° 89, Caracas, 1.993, pp. 50 y ss.
(31) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., p. 252.
(32) En este sentido, el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo
dispone que el contrato de trabajo únicamente podrá celebrarse por tiempo determinado en
los siguientes casos: a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio, b) Cuando tenga por
objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador, y c) Cuando fuere suscrito
por trabajadores venezolanos para la prestación de servicios fuera del país. En
consecuencia, en cualquier otro supuesto -aun cuando las partes convinieren lo contrario-
deberá reputarse que el contrato de trabajo fue celebrado por tiempo indeterminado por
aplicación del principio de irrenunciabilidad de las normas que favorecen a los
trabajadores y el propio principio de conservación de la relación o contrato de trabajo.
(33) En efecto, el artículo 93 de la LOT establece que la suspensión
de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el
patrono y el trabajador. "Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a
prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. Quedan a salvo las prestaciones
establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por
motivos de equidad determine el Reglamento..." (Art. 95 ejusdem).
(34) Obviamente, deben admitirse casos de excepción en los cuales la
persona del patrono reviste carácter esencial en el ámbito del contrato de trabajo, lo
cual resultará particularmente probable en el supuesto de los denominados trabajadores
domésticos, esto es, quienes prestan servicios en un hogar o casa de habitación o en
beneficio directo del patrono o de su familia (Art. 274 LOT), tales como secretarios
privados, choferes, damas de compañía, enfermeras personales, camareros, jardineros,
etcétera.
(35) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., p. 269.
(36) Ramírez Gronda, Juan, "El contrato de trabajo", en
Tratado de Derecho del Trabajo, t.1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1.964, p. 543.
(37) Lo relativo a la procedencia de las mencionadas prestaciones e
indemnizaciones, con ocasión de la sustitución patronal, a aquellos trabajadores que
considerasen que tal vicisitud resulta "inconveniente a sus intereses", será
analizado en las próximas líneas.
(38) Alfonzo Guzmán, Rafael. Nueva didáctica del derecho del
trabajo". Editado por Julio Alfonzo Sotillo, Caracas, 1.994, p. 271.
(39) Ibidem, p.273.
(40) Se suele clasificar, desde un punto de vista jurídico, a las
cláusulas de una convención colectiva entre aquellas de contenido normativo (aquellas
que establecen derecho y obligaciones para toda una categoría profesional) y las de
contenido contractual u obligacional (es decir, aquellas que establecen los términos de
la interdependencia entre los sujetos de la convención colectiva de trabajo).
(41) "Si el patrono persiste en su propósito de despedir al
trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta
Ley además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una
indemnización equivalente a:
1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3)
meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción

superior de seis (6) meses, hasta una máximo de ciento cincuenta

(150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso
previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de

un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6)

meses y menor de un (1) año;

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o

superior a un (1) año;

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos

(2) años y no mayor de diez (10) años; y

e) Noventa (90) días de salario, si excediere el límite anterior.
El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá
de diez (10) salarios mínimos mensuales.
PARÁGRAFO ÚNICO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a
los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan
corresponderles conforme al derecho común".
(42) Villasmil Briceño, Fernando. "Comentarios a la Ley Orgánica
del Trabajo", t.1, Ed. Roberto Borrero Q., Maracaibo, 1.991, p.204. Asimismo, el
prof. Rafael Alfonzo Guzmán considera que "bajo la nueva LOT, la sustitución de
patronos se convierte en una causa legítima de retiro justificado (art. 91), con efectos
idénticos al despido (injustificado) basado en los motivos económicos a que se refiere
el artículo 104 ejusdem" ("Nueva dicáctica del derecho del trabajo", p.
276).
(43) Carballo Mena, César Augusto, ob.cit., p.59.
(44) La Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 5°, excluyó de
su ámbito personal de validez a los funcionarios al servicio del Poder Legislativo
Nacional; los del servicio exterior amparados por la Ley de Personal del Servicio Exterior
y la Ley Orgánica del Servicio Consular; los del Poder Judicial; del Ministerio Público;
del Consejo Supremo Electoral; de las Fuerzas Armadas Nacionales y de los cuerpos de
seguridad Ydel Estado; y los miembros del personal directivo, académico, docente y de
investigación de las universidades nacionales; y, por último, a los obreros al servicio
de la administración pública nacional (regidos por la legislación del trabajo).
(45) Marín Quijada, Enrique, "Consolidación y erosión del
régimen de trabajo en la función pública", mimeografiado, s.f., p.4.
(46) Vázquez Vialard, Antonio. "Novación subjetiva de la
relación laboral", Tratado de Derecho del Trabajo, T. 5, Ed. Astrea. Buenos Aires,
1.984, pp. 80 y ss.
(47) Ibidem. pp.81 y 82.
(48) Con ocasión de la creación de la empresa CVG PROFORCA, en el
año 1.988, fue necesaria la transferencia de un importante número de trabajadores que
prestaban servicio al Instituto Autónomo Corporación Venezolana de Guayana. Por tal
razón fue suscrita un acta del 1° de junio de 1.988 "mediante la cual (...) CVG
PROFORCA (...) convino en que todo el personal transferido de CVG continuaría disfrutando
de todos los beneficios de que gozaba en dicho organismo, señalándose que la antigüedad
acumulada en la función pública originaria sería tomada en cuenta para el cómputo
definitivo en caso de terminación de la relación laboral".
(49) Vid. numeral 1 del presente capítulo.
(50) Dictamen N° 132126 del 7 de febrero de 1.994.
(51) Marín Quijada, Enrique, ob.cit., p.7.
(52) En este orden de ideas, el profesor Enrique Marín Quijada (idem.)
sostiene que "después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, la
(apuntada) dualidad de regímenes legales se mantiene, pero la frontera entre ambos ha
sido desdibujada de manera radical, con una incursión ambigua y genérica de la nueva
ley en el contenido de los estatutos de función pública". La situación apuntada se
inscribe en lo que el profesor Osvaldo Mantero de San Vicente califica la
"proletarización de los funcionarios públicos". Así, el profesor Mantero
destaca que "hemos pasado de un Estado que utilizaba un pequeño grupo de
funcionarios, que generalmente gozaban de un régimen de trabajo privilegiado en
comparación con el de los demás trabajadores, (a un Estado intervencionista que
utiliza...) enormes cantidades de trabajadores que muy a menudo trabajan en condiciones
menos favorables que los trabajadores de la actividad privada. (...) Los antiguos
privilegiados, hablan y comprenden hoy el idioma del proletariado" ("El derecho
a la sindicalización en la función pública", Jornadas sobre Derecho Colectivo del
Trabajo, Fundación Procuraduría General de la República, Caracas, 1.987, p. 21).
(53) Se omitirán, por exceder en mucho el objeto del presente estudio,
las críticas formuladas en torno a esta norma, toda vez que la potestad normativa
atribuida a "la autoridad respectiva" pareciera invadir materias de reserva
legal.
(54) En contra del criterio por nosotros sostenido, la jurisprudencia
venezolana ha asumido esta última interpretación. Vid. Caballero Ortiz, Jesús,
"Incidencias del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo en el régimen jurídico
del funcionario público", EJV, Caracas, 1.991, pp. 38 y ss.
(55) Lo expuesto aparece reiterado en el artículo 89 de la LOT, el
cual reza: "Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior
con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de
titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono"
(destacado nuestro).
(56) Alfonzo Guzmán, Rafael, "Observaciones de forma sobre la
nueva Ley Orgánica del Trabajo", Revista N° 42 de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1.991, p. 95.
En idéntico sentido se pronuncia el Dr. Fernando Parra Aranguren
(Comentarios sobre algunas disposiciones del Título I de la Ley Orgánica del Trabajo,
Revista N° 42 de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello,
Caracas, 1.991, p. 169) al afirmar que a pesar de haberse definido los conceptos de
empresa, establecimiento, explotación y faena en el artículo 16 de la Ley Orgánica del
Trabajo, el legislador "no los utiliza (a lo largo de la ley) con los significados
atribuidos a los mismos. A título de ejemplo, véase la definición de
<<establecimiento>> (...) y el texto, entre otros, del artículo 188...".
(57) El artículo 174 dispone que "las empresas deberán
distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los
beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual..."
(destacado nuestro).
(58) Vid. proyecto de dictamen de la Procuraduría General de la
República (p. 11), mediante el cual se analiza el proceso de reorganización del
Instituto Nacional de Obras Sanitarias y la consecuente creación de empresas de servicio
de acueductos y alcantarillado y de apoyo administrativo, a la luz de las normas que
regulan el instituto de la sustitución del patrono.
(59) Ibidem, p. 10.
(60) Vázquez Vialard, "Novación subjetiva de la relación
laboral", Tratado de Derecho del Trabajo, t. 5 , Ed. Astrea, 1.984, p. 43.
(61) Es decir, un conjunto de empresas o sociedades jurídicamente independientes pero
sometidas a una unidad de dirección, vale decir, a un centro único de decisión que
convierte al grupo en una sola empresa (Bueno Magano, Octavio, "Os grupos de empresa
no direito de trabalho", citado por Rafael Alburquerque. "Los grupos de empresas
en el derecho laboral". Universidad Autónoma de México, 1.982, p. 79).
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A SUMMA, Presentación
A SUMMA, Presentación
LA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL SECTOR PÚBLICO Y SUS
EFECTOS NOVATORIOS SOBRE LAS RELACIONES DE TRABAJO.
(EL CASO DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA)^*



César Augusto Carballo Mena (**)
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Antecedentes del proceso de
reorganización administrativa del INCE. 2.1. Reorganización administrativa del INCE.
Proceso de "descentralización" y creación de las "Asociaciones
Civiles" INCE. 2.2. Aspectos esenciales del régimen que regula el funcionamiento de
las "Asociaciones Civiles" INCE. 2.3. Conflictos individuales de trabajo
derivados del proceso de "descentralización" del INCE y la creación de las
"Asociaciones Civiles" INCE. 3. Estudio jurídico-laboral del proceso de
"descentralización" del INCE. 3.1. La simulación y el fraude a la Ley en el
Derecho del Trabajo. Consecuencias derivadas de la tesis expuesta. 3.2. Las
"Asociaciones Civiles" INCE como sujetos del Derecho del Trabajo: el
intermediario. Consecuencias derivadas de la tesis expuesta. 4. El instituto de la
sustitución patronal en el Derecho del Trabajo. 4.1. Solución judicial de los conflictos
individuales de trabajo derivados del proceso de "descentralización" del INCE:
la sustitución patronal. 4.2. El principio protectorio y la conservación de la relación
o del contrato de trabajo. 4.3. Elementos esenciales del instituto de la sustitución
patronal. 4.4. La sustitución patronal y el sector público administrativo. 4.5. La
transferencia o cesión de personal. 4.6. Nuestra opinión. 5. Conclusiones.
1. Introducción.
Con el objeto de alcanzar una mayor eficiencia en el ejercicio de sus
funciones, la Administración Pública ha desarrollado un proceso de reorganización de su
estructura, ocasionando en muchos casos cambios en el ordenamiento jurídico aplicable a
sus funcionarios. De este modo, quienes anteriormente estaban sometidos a un régimen
estatutario o "funcionarial", con ocasión del aludido proceso de
reorganización administrativa, resultaron incorporados al ámbito personal de aplicación
de la Ley Orgánica del Trabajo; provocándose así múltiples dudas acerca de la
continuidad del vinculo laboral. En otros términos, se plantea si esta sucesión de
regímenes jurídicos implica la terminación de la relación "funcionarial" y
el inicio de otra, esta vez, bajo el amparo de la legislación laboral; o si, por contra,
ello supone la preservación del vínculo originario. En este último supuesto, múltiples
dudas surgen en torno a la conservación de institutos jurídicos estimados incompatibles
con el régimen que, básicamente desarrolla la Ley Orgánica del Trabajo.
La situación antes planteada encuentra emblemática expresión en el
proceso de reorganización administrativa del Instituto Nacional de Capacitación
Educativa (INCE), el cual será analizado con la finalidad de precisar los aspectos más
relevantes que exhibe en el ámbito de la novación de las condiciones de trabajo.
En este sentido, mediante Decreto N° 56 del 22 de febrero de 1.989 se
constituyó la Comisión para el Estudio de la Modernización del Instituto Nacional de
Cooperación Educativa (INCE) y, con base en los resultados arrojados, se declaró la
reorganización administrativa del Instituto en los términos del Decreto N° 389 del 10
de agosto de 1.989, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (G.O.)
N° 34.309 del 20 de septiembre del mismo año. El aludido Decreto, en su artículo 4°,
dispuso que "el programa de reorganización del Instituto se regirá (entre otras)
bajo las siguientes premisas fundamentales: 1) Que la formación y capacitación de la
fuerza laboral debía ser responsabilidad compartida de los trabajadores y de los
empresarios, bajo la tutela del Estado; 2) Que los programas de formación y capacitación
de los centros regionales y sectoriales específicos para la actividad económica,
manejados entre los empresarios y los trabajadores, debían ser ejecutados por éstos de
acuerdo con las políticas establecidas por el Instituto, (y) 3) Que la ejecución directa
de los programas de capacitación sólo sería asumida por el Instituto cuando éstos no
puedan ser desarrollados por los centros regionales o sectoriales..."(1).
En este orden de ideas y en ejecución del programa de reorganización
administrativa, fue dictado el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de
Cooperación Educativa (R.L.I.), mediante Decreto N° 1.116 del 6 de septiembre de 1.990,
consagrándose en su artículo 4° que "el INCE, para el logro de sus fines,
utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán
constituidos como asociaciones civiles sin fines de lucro, en cuya administración
participen activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales,
sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas asociaciones civiles deberán
constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir, además, con todas
las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las
previsiones de (...dicho) Reglamento".
Como se observa, el Reglamento comentado altera sensiblemente la
estructura organizativa del INCE al prever la constitución de asociaciones civiles que
tendrán por objeto "contribuir a la formación y capacitación de la fuerza laboral,
sea a nivel de regional o sectorial" (artículo 24 R.L.I.), en el ámbito de los
planes que emanaren del INCE. Así, se atribuyó a este Instituto una estructura sui
generis que pretendía reservarle las funciones de diseño de políticas en materia de
formación y capacitación de la población económicamente activa; mientras que a las
referidas asociaciones civiles -personas jurídicas constituidas de conformidad con las
normas de derecho privado- se le asignan funciones de ejecución de las actividades
tendentes a satisfacer aquellas políticas.
Como consecuencia de la aludida reorganización del INCE, funcionarios
adscritos a dicho Instituto comenzaron a prestar servicio -sin solución de continuidad-
bajo la dependencia de las mencionadas asociaciones civiles. En su oportunidad, ello se
interpretó como una terminación del vínculo que existía entre tales funcionarios
públicos y el INCE; razón por la cual aquéllos percibieron las prestaciones e
indemnizaciones que pudieren haberle correspondido de conformidad con la normativa
jurídica que regula la prestación de servicio en la Administración Pública Nacional.
Asimismo, bajo la óptica expuesta, se estimó que los funcionarios públicos que
comenzaren a laborar bajo dependencia y por cuenta de las asociaciones civiles, iniciaban
con éstas una nueva relación de trabajo -esta vez- regida por la legislación laboral,
en particular, por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.
No obstante, el criterio apuntado generó múltiples conflictos
individuales de naturaleza laboral, toda vez que los funcionarios involucrados sostuvieron
que fueron afectados por una sustitución patronal, en los términos previstos en la
legislación del trabajo; alcanzando decisiones judiciales favorables a sus intereses,
incluso emanadas de la Corte Suprema de Justicia.
El proceso descrito en las líneas que anteceden, reviste particular
interés -de una parte- por brindar la oportunidad de analizar el tema de la sustitución
patronal en el marco del sector público administrativo y -por la otra- en consideración
al hecho de que la reorganización de la estructura del Estado constituye uno de los
objetivos básicos de la actual política gubernamental. De este modo, el presente estudio
pretende destacar -en primer término- los aspectos esenciales del proceso de
reorganización administrativa del INCE y, en particular, de la creación de las
asociaciones civiles llamadas a ejecutar las políticas diseñadas por aquel organismo.
Asimismo, serán descritos -en segundo lugar- los conflictos de índole jurídico-laboral
que dicho proceso ha suscitado y la respectiva opinión de los órganos judiciales a los
que ha correspondido su conocimiento. De seguidas -en un tercer orden de ideas-, se
procederá a estudiar -bajo la óptica del Derecho del Trabajo- las consecuencias del
referido proceso de creación y funcionamiento de las asociaciones civiles. Así, se
expondrán las tesis del carácter simulado o fraudulento del proceso que nos ocupa y de
la condición de "intermediarios" que pudieren ostentar las mencionadas personas
jurídicas de derecho privado, frente al INCE. En concordancia con lo antes indicado,
será objeto de extensos comentarios el instituto de la sustitución patronal, sobre todo,
cuando éste se configura en el sector público administrativo. Finalmente, como corolario
del estudio que antecede, se expresarán los caracteres fundamentales del proceso de
reorganización del INCE -en nuestra esfera de interés- y sus implicaciones bajo la
perspectiva del Derecho del Trabajo.
2. Antecedentes del proceso de reorganización del INCE.
2.1. Reorganización administrativa del INCE. Proceso de
"descentralización" y creación de las "Asociaciones Civiles" INCE.
El Congreso de la República de Venezuela dictó en fecha 22 de agosto
de 1959 la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la
cual se crea el organismo del mismo nombre, con el carácter de Instituto Autónomo,
adscrito al Ministerio de Educación. La referida Ley establece en su artículo tercero
las finalidades del INCE, en los siguientes términos:
"El Instituto Nacional de Cooperación Educativa tiene como
finalidades: 1° Promover la formación profesional de los trabajadores, contribuir a la
formación depersonal especializado y llevar a cabo programas de adiestramiento dedicados
a la juventud desocupada; 2° Contribuir a la capacitación agrícola de los egresados de
escuelas rurales con el objeto de formar agricultores aptos para una eficiente
utilización de la tierra y los otros recursos naturales renovables; 3° Fomentar y
desarrollar el aprendizaje de los jóvenes trabajadores. Esta finalidad puede cumplirla
creando escuelas especiales, organizando el aprendizaje dentro de las fábricas y
talleres, con la cooperación de los patronos, de acuerdo con las disposiciones que fije
el Reglamento; 4° Colaborar en la lucha contra el analfabetismo y contribuir al
mejoramiento de la educación primaria general del país, en cuanto favorezca a la
formación profesional; y 5° Preparar y elaborar el material requerido para la mejor
formación profesional de los trabajadores" (2).
En palabras del profesor Eloy Lares Martínez "los Institutos
Autónomos, son entidades creadas directamente por actos del poder público, dotadas de
personalidad jurídica y patrimonio propio, que tienen por objeto la gestión de servicios
públicos o la realización de actividades administrativas, financieras, industriales o
comerciales" (3).
En este orden de ideas, se observa que en el ámbito de los institutos
autónomos es posible encontrar "tres categorías de servidores: los funcionarios o
empleados públicos, los obreros y los empleados contratados" (4). Los empleados de
los institutos autónomos se consideran funcionarios públicos, por tanto están regidos
por las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa. Por su parte los obreros al
servicio de estas mismas entidades, en virtud de lo establecido en el último aparte del
artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, están amparados por las disposiciones de
esta Ley; y, finalmente, los empleados contratados por los institutos autónomos -que
ejecuten servicios bajo dependencia y por cuenta de éstos-, en tanto no se configure una
relación típica de empleo público, están sometidos igualmente a la Ley Orgánica del
Trabajo.
Expuesto lo anterior, resulta oportuno reiterar que conforme al Decreto
N° 389 del 10 de agosto de 1989, publicado en la Gaceta Oficial de la República de
Venezuela (G.O.) N° 34.309 del 20 de septiembre de 1989, la Presidencia de la República
declaró al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en proceso de
reorganización administrativa. En dicho instrumento se crea una Comisión de Seguimiento
de los programas de reorganización de ese Instituto la cual podría recomendar las
reformas legales necesarias para el correcto funcionamiento del mismo. A tales fines,
mediante Decreto N° 1.116 de fecha 6 de septiembre de 1990 se dictó la Reforma del
Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (en lo sucesivo
R.L.I.), en cuyo artículo 4to. se prevé que "el INCE, para el logro de sus fines,
utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán
constituidos como Asociaciones Civiles sin fines de lucro, en cuya administración
participen activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales,
sectoriales o profesionales que los agrupe..." (resaltado nuestro)(5).
Tomando en consideración que los empleados al servicio de los
institutos autónomos son considerados funcionarios públicos, sometidos a las
disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, es importante -por tanto- analizar la
situación de este personal que en virtud de lo dispuesto en la reforma reglamentaria
antes apuntada, prestan ahora servicio bajo la dependencia de las mencionadas Asociaciones
Civiles.
2.2. Aspectos esenciales del régimen que regula el funcionamiento
de las "Asociaciones Civiles" INCE.
El objeto de las Asociaciones Civiles así creadas es la
"formación y capacitación de la fuerza laboral, sea a nivel regional o
sectorial" (art. 24 del R.L.I.), contando para ello con los recursos o fondos
provenientes del INCE. En efecto, conforme al artículo 17, numeral 16 del R.L.I., el
Comité Ejecutivo de dicho instituto deberá "suministrar, de acuerdo con los
términos y condiciones previstos en los contratos, los fondos requeridos por los
precitados entes regionales y sectoriales (Asociaciones Civiles) para la ejecución de los
programas de formación profesional y de capacitación previamente aprobados por el
Consejo Nacional Administrativo." En igual sentido se pronuncia el artículo 30 del
mismo instrumento legal, el cual reza: "El Instituto suministrará a los entes
regionales y sectoriales, en base a los términos y condiciones que se establezcan en los
correspondientes contratos, los recursos necesarios para que éstos ejecuten los
presupuestos basados en los programas de formación profesional y de capacitación
...". Por su parte, el artículo 26 ejusdem fomenta la creación de Centros de
Capacitación y Mejoramiento Profesional, los cuales recibirán los recursos o fondos para
la ejecución de sus programas de los entes regionales y sectoriales del INCE.
Lo antes expuesto queda nuevamente de manifiesto en el numeral 1° del
artículo 22 de los Estatutos de las Asociaciones Civiles (6), el cual dispone que
"los recursos de la Asociación Civil estarán integrados por: 1.- Una asignación
ordinaria anual del INCE-RECTOR en función del presupuesto y la Programación presentada
que le sea aprobada a la Asociación por el Consejo Nacional Administrativo del
INCE-RECTOR (7), conforme a lo previsto en el artículo 17 numeral 16 del Reglamento de la
Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Los recursos anuales que
aportará el INCE-RECTOR a la Asociación serán establecidos en contrato que firmarán
las partes, de conformidad con el artículo 30 del Reglamento de la Ley del INCE...".
Esta aprobación previa, por parte del INCE-RECTOR, del Proyecto de Presupuesto Anual
también se encuentra prevista en la segunda parte del numeral 5° del artículo 15 de los
Estatutos ya mencionados.
Finalmente, las Asociaciones Civiles -según consta en sus respectivos
Estatutos- reciben en comodato del INCE-RECTOR los bienes muebles e inmuebles que
requieren para el cumplimiento de los programas establecidos.
Con respecto a las políticas y lineamientos que deben seguir los
programas de capacitación tanto del INCE como de los entes regionales y sectoriales, los
mismo serán determinados por el Consejo Nacional Administrativo, el cual no es más que
el órgano de Dirección en la estructura organizativa de dicho Instituto (art. 7 del
R.L.I. en concordancia con el art. 13 numeral 1° ejusdem).
Por otra parte, cabe resaltar que estos entes regionales y sectoriales
a los que se ha hecho referencia están dirigidos por una Junta Administradora integrada
por un representante del INCE, quien la preside; dos representantes de los patronos y dos
representantes de los trabajadores (art. 27 del R.L.I.). Para sesionar válidamente deben
asistir al menos tres de sus miembros y en la toma de decisiones debe contarse con el voto
favorable de tres de los asistentes, "siempre que se cuente entre los mismos el
representante del INCE" (art. 29 del R.L.I. y art. 14 de los Estatutos de las
Asociaciones Civiles).
Entre las funciones de la Junta Administradora prevista en algunos
numerales del artículo 15 de los Estatutos de las Asociaciones Civiles y que evidencian
la necesidad de cumplir con las políticas dictadas por el INCE-RECTOR, podemos mencionar:
"establecer planes generales de actividades que habrá de desarrollar la Asociación de
acuerdo a los lineamientos del INCE-RECTOR" (numeral 1°); "aprobar el
Reglamento interno de la Asociación basado en los lineamientos que le señale el
INCE-RECTOR" (numeral 4°); "aprobar o improbar el Proyecto de Presupuesto
Programa de la Asociación y la Programación Docente para el año correspondiente, con su
debida discriminación, según las políticas, objetivos y lineamientos de
Planificación y Presupuesto del INCE-RECTOR (numeral 5°)..." (destacado
nuestro), etc.
El INCE cumple asimismo una función fiscalizadora la cual queda de
manifiesto entre otros, en el numeral 17° del artículo 17 del R.L.I. que reza
textualmente lo siguiente: "Corresponde al Comité Ejecutivo: (...) 17.- Nombrar
auditores internos, quienes efectuarán la fiscalización y revisión de las
cuentas de los precitados entes regionales y sectoriales a que se refiere el artículo 4°
para determinar la debida aplicación de los fondos suministrados por el Instituto en la
ejecución de los programas de formación profesional y de capacitación presentados por
cada ente. Dichos auditores informarán los resultados de las auditorías practicadas directamente
al Consejo Nacional Administrativo" (resaltado nuestro).
De igual manera establecen los Estatutos de las Asociaciones Civiles lo
siguiente: "Artículo 25: La Asociación estará sujeta a Auditorías Internas del
INCE-RECTOR, quien además tendrá las siguientes atribuciones: a) Ejercer la supervisión
de la Asociación a fin de asegurar que las actividades de la misma se correspondan con
los objetivos, programas y metas para los cuales fue constituida, b) Evaluar en
forma continua los resultados de la gestión de la Asociación..."; "Artículo
15: La Junta Administradora tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (...) 6.- (...)
El INCE-RECTOR tendrá la potestad de reorientar hacia otra Asociación Civil u otra
actividad del INCE-RECTOR, los recursos presupuestarios otorgados cuando en el momento que
se realice el control se demuestre falta de ejecución en los planes y programas
aprobados (...) 9.- Vigilar que la Asociación desempeñe sus actividades dentro de
las políticas, lineamientos y directrices impartidas por el INCE-RECTOR..."
(resaltado nuestro).
En cuanto al régimen del personal de las Asociaciones Civiles, cabe
destacar en primer lugar que las respectivas Juntas Administradoras, en virtud de lo
establecido en el numeral 10 del artículo 15 de sus Estatutos, tienen entre sus
facultades el nombramiento y la remoción del personal subalterno a proposición del
Gerente General, fijando asimismo sus remuneraciones y obligaciones, previa aprobación
del INCE-RECTOR.
Por último, el R.L.I. es claro al señalar en su artículo 32 que el
representante del Instituto así como los administradores y los trabajadores de los entes
regionales y sectoriales no tendrán carácter de funcionarios públicos. Sin embargo, los
Estatutos de las Asociaciones Civiles disponen en su artículo 31 que cuando el personal
del INCE sea liquidado y posteriormente inicie la prestación de sus servicios en la
Asociación gozará del derecho establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de
Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública
Nacional, de los Estados y de los Municipios.
2.3. Conflictos individuales de trabajo derivados del proceso de
"descentralización" del INCE y la creación de las "Asociaciones
Civiles" INCE.
En primer término, con ocasión de la situación antes descrita, se
han suscitado críticas en relación a la legalidad del proceso de descentralización
de segundo grado que se pretendió ejecutar de acuerdo a lo previsto en el Decreto N°
1.116 ya señalado. Si tales críticas efectivamente tuvieren fundamento, la constitución
de las Asociaciones Civiles estaría afectada de nulidad y la consecuencia principal en
materia laboral sería que los empleados de dichas asociaciones tendrían -sin duda
alguna- el carácter de funcionarios públicos al servicio del INCE. En efecto, si se
admitiere la ilegalidad del artículo 4° del R.L.I., en lo relativo a la constitución de
asociaciones civiles sin fines de lucro con el objeto de ejecutar las actividades propias
del INCE, resultaría que las aludidas actividades deberán ser ejecutadas directamente
por dicho Instituto y, por tanto, se mantendrían inalterados los vínculos
"estatutarios" entre el INCE y sus empleados.
En segundo lugar, debe destacarse que han surgido múltiples conflictos
individuales de trabajo en el seno de las referidas Asociaciones Civiles y que éstos
comprometen los intereses del INCE, toda vez que algunos de los empleados que antes
prestaban servicios bajo la dependencia de dicho Instituto y que -sin solución de
continuidad- ingresaron como trabajadores al servicio de las Asociaciones Civiles,
sostienen que han sido afectados por una "sustitución patronal", en los
términos de la Ley Orgánica del Trabajo. A estas personas le fueron liquidadas y pagadas
las diversas prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación
"funcionarial" que mantuvieron con el INCE y, posteriormente, iniciaron sus
labores en el ámbito de las Asociaciones Civiles; de tal suerte que, a su parecer, al
haberse operado una sustitución patronal debe considerarse la existencia de una misma
relación de trabajo y, en consecuencia, reconocerse a todos los efectos legales y
convencionales su antigüedad en el servicio prestado en beneficio del INCE. No obstante,
es necesario destacar que, según nos fue informado (8), no fue reconocido idéntico
tratamiento a los trabajadores afectados por el proceso de "descentralización"
del INCE, en los términos antes explanados. En efecto, los obreros que sin solución de
continuidad comenzaron a prestar servicios bajo la dependencia de las asociaciones civiles
no percibieron el pago de las prestaciones e indemnizaciones que, conforme a la
legislación del trabajo, pudieron corresponderles por terminación del vínculo laboral
con el INCE; razón por la cual -a nuestro entender- se admitió tácitamente para esta
categoría de trabajadores la preservación de la relación de trabajo a través del
instituto de la sustitución patronal. Por contra, los empleados que prestaban servicios
en el ámbito del INCE -y, en consecuencia, sometidos a la regulación de la Ley de
Carrera Adminsitrativa- afectados por el proceso de "descentralización" del
Instituto, percibieron el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieren haberles
correspondido por extinción de la mencionada relación de "empleo público",
aun cuando -sin solución de continuidad- hubieren iniciado la prestación de servicios
bajo la dependencia de las asociaciones civiles. En este último caso, seguramente, privó
el criterio de la supuesta incompatibilidad entre los regímenes jurídicos involucrados,
el cual será analizado en las próximas líneas.
En este orden de ideas, resulta imperativo hacer referencia a la
opinión que -sobre el asunto expuesto en las líneas que anteceden- emitió la
Procuraduría General del Estado Anzoátegui. Mediante Comunicación N° PGE-183 de fecha
18 de septiembre de 1995, la referida Procuraduría General sostuvo que a los trabajadores
que fueron "transferidos" del INCE-RECTOR al servicio del INCE-Anzoátegui A.C.,
no es posible aplicarles el artículo 17 de los Estatutos de dicha asociación civil,
según el cual no son funcionarios públicos. Esta afirmación deviene del hecho de haber
trabajado ininterrumpidamente primero para el INCE y, posteriormente, para la Asociación
Civil, siguiendo los patrones de conducta dictados por el primero, "con los mismos
derechos y deberes, y con las mismas remuneraciones y demás beneficios legales y
contractuales que venían percibiendo..."; lo cual evidencia -en su decir- una
"función pública de empleo (que) se define por sí sola y más aún cuando la
condición preexistente de funcionario público al servicio del INCE se deriva de lo
establecido a texto expreso en la Ley de Carrera Administrativa y sus Reglamentos.
Igualmente, se destaca en el instrumento que se comenta, que el "haber sido incluidos
y amparados (los trabajadores antes mencionados) por las disposiciones de la Reunión
Normativa Laboral celebrada por el Ejecutivo Nacional al servicio de los Ministerios,
Institutos Autónomos, Empresas del Estado Nacional y demás Personas Jurídicas de
Derecho Privado adscritas al Poder Ejecutivo Nacional o a sus Entes Descentralizados, hace
más palpable su condición de funcionarios públicos nacionales".
Afirma así la Procuraduría General del Estado Anzoátegui que se ha
operado una sustitución patronal y que las condiciones de trabajo no pueden ser
cambiadas unilateralmente por el patrono sin la aceptación del trabajador de su nueva
situación. El nuevo patrono, es decir, el INCE-Anzoátegui, se señala, es un "Ente
de Derecho adscrito y sujeto a las directrices del INCE-Rector". Finalmente, se
afirma que "la condición de funcionarios públicos de los consultantes no se perdió
con motivo y con ocasión de haber sido transferidos desde el INCE-Rector al
INCE-Anzoátegui, sino que, por lo contrario, esa situación funcionarial se mantiene y debe
ser respetada por el actual patrono".(destacados nuestros) (9).
Asimismo, mediante comunicación del 18 de mayo de 1.995, suscrita por
la "Comisión Técnica Jurídica constituida a los efectos de analizar la situación
jurídica de las Asociaciones Civiles creadas por el (...INCE)" e integrada por
representantes de la Procuraduría General de la República, el Ministerio de Educación y
el INCE, se expusieron las siguientes conclusiones:

a)   Las referidas Asociaciones Civiles, así como el artículo 4to. del R.L.I.
que le sirve de fundamento, están viciados de ilegalidad. En su argumentación, la
Comisión señala que el ordinal 3° del artículo 3 de la Ley del INCE propone la
creación de escuelas especiales para el cumplimiento de los objetivos de dicho Instituto.
Sin embargo, la norma reglamentaria propone la creación de Asociaciones Civiles sin fines
de lucro para el logro de estos fines. Por tanto, "en ningún momento la Ley
establece la posibilidad de que el INCE constituya asociaciones civiles de carácter
privado a las cuales pueda atribuir las competencias que por Ley tienen asignadas y que
son de carácter exclusivo"; razón por la cual -en opinión de la Comisión- el
Reglamento deviene ilegal al violar el principio propósito, y razón de la Ley,
vulnerándose de esta manera el principio de la legalidad consagrado en la Constitución.

b) Por otra parte, se señala que igualmente se atenta contra el principio de la
indisponibilidad de las competencias que rigen la organización administrativa, al
atribuírsele a las Asociaciones Civiles los objetivos y competencias que corresponden al
INCE, el cual no puede -bajo ningún concepto- delegarlas en terceras personas.

c) Propone la Comisión observar el procedimiento de reducción de personal en las
Asociaciones Civiles, con base en lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su
Reglamento (reconocido como ha sido por dicha Comisión, la ilegalidad de las asociaciones
civiles y, por ende, la conservación de las relaciones de empleo público entre el INCE y
sus empleados afectados por el proceso de "descentralización); y

d) Se reconoce expresamente -según se indicó en la parte in fine del literal que
antecede- el carácter de funcionarios públicos del personal que labora en las
Asociaciones Civiles, "basado éste fundamentalmente en el hecho de que estos
empleados han mantenido una relación continua con el organismo, en nóminas (que) aun
cuando fueren separadas (sic) del INCE, es el Instituto presupuestariamente (...quien)
asume la responsabilidad de sus pagos...".

Por último, debe destacarse que diversos trabajadores al servicio de las Asociaciones
Civiles -y que antes prestaron servicio bajo la dependencia del INCE- han acudido ante
órganos judiciales del trabajo para solicitar sea declarada una sustitución patronal con
ocasión del tantas veces mencionado proceso de "descentralización" del INCE.
Las referidas acciones judiciales pretenden -como resulta obvio- imponer a las
Asociaciones Civiles el reconocimiento de la antigüedad de sus trabajadores al servicio
del INCE, a todos los efectos legales y convencionales. Así, el artículo 90 de la LOT
establece que la sustitución patronal "no afectará las relaciones de trabajo
existentes" y, por tanto, "en el caso de que se le paguen al trabajador
prestaciones e indemnizaciones con motivo de la sustitución del patrono y continúe
prestando sus servicios a la empresa (sic), el pago recibido se considerará como un
anticipo de lo que en definitiva le corresponda al terminar la relación de trabajo"
(Art. 92 ejusdem). En este sentido, se han pronunciado diversos órganos judiciales
(Sentencia del 12 de mayo de 1.994, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en
lo Civil y Mercantil, Agrario, de Tránsito y Trabajo del Segundo Circuito de la
Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; sentencia del 4 de julio de 1.995,
dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; sentencia del 24
de enero de 1.996, dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara) declarando la sustitución patronal con
ocasión del proceso de "descentralización " del INCE, comentado en las líneas
que anteceden.
No obstante lo expuesto en el acápite que antecede, procederemos de
seguidas a exponer los aspectos más relevantes del proceso de
"descentralización" del INCE desde el punto de vista del Derecho del Trabajo,
para así adelantar conclusiones preliminares en torno al status que debe ser reconocido a
los trabajadores al servicio de las Asociaciones Civiles creadas por virtud de lo
establecido en el artículo 4° del R.L.I.
3. Estudio jurídico-laboral del proceso de
"descentralización" del INCE.
Si alguna conclusión podemos extraer de cuanto se ha expuesto hasta el
momento, es el carácter complejo del proceso de "descentralización" del INCE y
las numerosas dudas que asaltan al estudioso del fenómeno acerca de su juridicidad. En
este orden de ideas, pareciera aconsejable analizar de inmediato la supuesta sustitución
patronal derivada del proceso objeto de comentarios, habida cuenta la solución judicial
de los conflictos individuales de trabajo generados por dicha situación. Sin embargo, es
de señalar que las decisiones judiciales aludidas analizan sólo un aspecto de ese
proceso, esto es, la transferencia en la titularidad de la unidad productiva, omitiendo
todo pronunciamiento acerca de los caracteres esenciales de las relaciones jurídicas
existentes entre el INCE y las Asociaciones Civiles a que se refiere el artículo 4° del
RLI (10). Precisamente, a partir del análisis de las citadas relaciones jurídicas es
posible plantearse un supuesto de simulación o fraude a la ley laboral o, incluso, de
intermediación en los términos del artículo 54 de la LOT. Con base en lo expuesto,
analizaremos de inmediato los institutos apuntados y las consecuencias que de ellos se
siguen y, por último, avanzaremos nuestra opinión al respecto. Asimismo, cabe finalmente
reiterar que lo relativo a la sustitución patronal -declarada por los órganos judiciales
que han conocido del proceso que nos ocupa- será objeto de comentarios en sección
aparte.
3.1. La simulación y el fraude a ley en el Derecho del Trabajo.
Consecuencias derivadas de la tesis expuesta.
En primer término, se procederá a exponer de manera suscinta los
caracteres esenciales de la simulación y el fraude a la ley en el ámbito del Derecho del
Trabajo para luego -con base en lo expuesto- pronunciarnos en torno al proceso de
"descentralización" del INCE. Así, en el derecho común la
"simulación" ha sido calificada como una "ficción" de la realidad y
el negocio simulado como aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, bien
porque no existe (simulación absoluta) o bien porque es distinto de como aparece
(simulación relativa). En otras palabras, la simulación en el ámbito negocial supone el
acto o serie de actos ejecutados -concertadamente entre las partes- con el objetivo de
ocultar la verdadera naturaleza del negocio jurídico, atribuyéndole los caracteres
propios de otro, o -simplemente- de aparentar su existencia. Involucra, por tanto, una
divergencia consciente y deliberada entre la voluntad real y la declarada, lo cual apareja
necesariamente el ánimo de engañar (11). En consecuencia, el negocio jurídico simulado
supone una declaración deliberadamente disconforme con la intención, concertada de
acuerdo entre las partes y con el ánimo de engañar a terceras personas.
En el caso de la simulación en el ámbito del Derecho del Trabajo,
para aludir al encubrimiento del contrato o relación de trabajo, los elementos esenciales
-antes apuntados- sufren importantes alteraciones producto del desigual status de los
sujetos involucrados. Así, en primer lugar, los actos que configuran la simulación en el
Derecho del Trabajo suelen ser imputables exclusivamente al patrono, es decir, que ésta
es concebida e impuesta unilateralmente por el empleador al trabajador, prevaliéndose
para ello de su mayor poder de negociación derivado de su desigual condición económica
(12). En segundo lugar, el ánimo de engañar a terceras personas se reduce en el ámbito
del Derecho del Trabajo -prácticamente- a los órganos judiciales y administrativos con
competencia en dicha esfera, con el objeto de crear en ellos la falsa certidumbre de su
propia incompetencia para conocer de los conflictos que pudieren originarse entre las
partes.
A pesar de lo expuesto, estimamos procedente el uso del término
"simulación" en la esfera del Derecho del Trabajo, toda vez que el mismo deja
traslucir claramente el ánimo patronal -que caracteriza esta figura- de alterar la
realidad, "recreando" un negocio jurídico no laboral con la intención de que
los órganos jurisdiccionales del trabajo así lo declaren, si el caso fuere sometido ante
ellos. De esta forma, más que violar la norma laboral, el patrono pretende asegurar dicha
violación y evitar los efectos propios de las relaciones jurídico-laborales (13). Así,
la simulación en el Derecho del Trabajo "es similar (...a aquel instituto) que se
conoce en Derecho Civil como simulación relativa, o sea aquella por medio de la cual se
trata de camuflar el acto real, poniendo delante de él (a fin de impedir su visión) un
telón en que aparece otro (simulado); configurándose por tanto un enmascaramiento de la
realidad" (14).
Por otra parte, debe precisarse que el fraude a la ley consiste en
"uno o varios actos que originan un resultado contrario a la norma jurídica,
amparados en otra norma dictada con distinta finalidad" (15); en otras palabras,
supone la transgresión consciente de una norma jurídica a través de la aplicación de
otra norma pero violando su ratio juris. Como se colige de lo expresado, con el fraude a
la ley no se pretende ocultar o disimular la realidad, no hay disconformidad entre lo
declarado y la voluntad de las partes, como acontece en la "simulación", sino
que el acto o actos ejecutados son reales y conforme con la normativa jurídica, pero con
éstos se pretende transgredir lo dispuesto por otra u otras normas. En síntesis,
constituye "una operación oblicua o envolvente de la Ley, de tal modo que el que
defrauda, no contradice las palabras de esa misma Ley, sino que, por el contrario, se
atiene respetuosamente a su letra aunque frustrando naturalmente su telos, es decir, el
sentido de la disposición" (16).
El fraude a la ley, aunque típico del derecho común, no resulta ajeno
al Derecho del Trabajo y con él se pretende, generalmente, abaratar los costos derivados
de la prestación personal de servicios dependientes y por cuenta ajena o, en el mismo
sentido, suprimir o reducir las responsabilidades patronales, y no ya, como ocurre en el
supuesto de la "simulación", negar la propia existencia de la relación
jurídico laboral. A título de ejemplo podemos señalar, como típico caso de fraude a la
ley laboral, la utilización de intermediarios o contratistas con la intención de evadir,
total o parcialmente, aquellas obligaciones o garantías previstas legal o
convencionalmente; igualmente, se obtendrían idénticos resultados en el supuesto del
fraccionamiento artificial de la empresa bajo diversas unidades productivas con
personería jurídica propia.
Por último, resulta de sumo interés señalar que las figuras del
"fraude a la ley" y de la "simulación" tiendan a coexistir en la
práctica. Así, de ordinario, tras el fraude a la ley se esconde un negocio simulatorio
y, asimismo, comúnmente la simulación persigue un propósito fraudulento. Por ello, el
fraude a la ley sólo reviste autonomía cuando consiste en un negocio jurídico real, no
ficticio, pero dirigido a perjudicar a terceros (17).
En el caso que nos ocupa, resultará imperativo analizar -por una
parte- los fines perseguidos con la creación y funcionamiento de las Asociaciones Civiles
y -por la otra- los elementos esenciales de las relaciones de carácter jurídico que
vinculan al INCE con las referidas asociaciones.
En lo referente al primer asunto propuesto, es de destacar que mediante
el Decreto N° 56 del 3 de marzo de 1.989 (G.O. N° 34.171) se ordenó la creación de una
Comisión para el estudio de la Modernización del INCE, la cual redactó un "Informe
Diagnóstico" en el cual se dictaminó que dicha institución se caracterizaba por su
burocracia, ineficiencia y politización y que, además, contaba con "una estructura
directiva pesada" y "recursos humanos (...) descuidados" (Informe
suministrado por el INCE, sin datos del autor ni fecha de redacción, pp. 90 y 91) (18).
Por tal virtud, se recomendó que "la formación y capacitación de la fuerza laboral
(...fuere) responsabilidad compartida de los trabajadores y los empresarios, bajo la
tutela del Estado, a través del INCE (...; y que éste asumiera, en consecuencia,) una
función rectora de todo un sistema de formación profesional, (...reservándole) a los
entes regionales y sectoriales, una función ejecutora..." (p. 91). Dicha función
"rectora" atribuida al INCE, supondría -en términos del Informe que se
comenta- la "generación de políticas, planificación, coordinación y evaluación
el sistema, control, recaudación y asignación de recursos a los centros; y supervisión
de la eficiencia y calidad de los resultados del sistema"; mientras que los entes
regionales y sectoriales "planificarían y coordinarían en función de las
políticas del INCE-Rector, manejarían los recursos asignados, lograrían la efectividad,
eficiencia y calidad de sus gestiones, realizarían seguimiento a los egresados y
mantendrían al día necesidades regionales de formación y capacitación" (p.
93).
En este orden de ideas, una vez reformado el R.L.I. (Decreto N° 1.116
del 6 de septiembre de 1.990), "se descentralizó y desconcentró administrativamente
(...al INCE), resultando una estructura organizativa conformada por un INCE-Rector que
actuaría como casa matriz y veintiuna (21) Asociaciones Civiles Regionales y
Sectoriales" (p. 140)(19). "La decisión de crear asociaciones civiles
prevaleció ante las figuras de fundación o compañía anónima, en atención a que
éstas harían posible la aplicación del tripartismo cogestionario, la competitividad al
administrar los recursos humanos, la protección del patrimonio del Instituto y la
aplicación de la Ley del Trabajo, como mecanismo a través del cual sería relativamente
más fácil sanear y operar la Institución. La aplicación de la Ley del Trabajo en las
asociaciones civiles, permitiría, entre otras cosas, aplicar escalas salariales
competitivas, lo cual facilitaría la incorporación del personal idóneo, remunerado de
acuerdo a las condiciones del mercado. El deseo de las autoridades de establecer sueldos
competitivos para las asociaciones civiles, permite pensar en la disposición de las
mismas de conducir la institución con criterios empresariales, en particular, los
característicos de la empresa privada..." (p.223). En este mismo orden de ideas, se
destacó que las referidas asociaciones civiles apropiadas a los fines perseguidos por
cuanto "son de fácil estructuración, (...) de fácil legalización y no ameritan
procesos para cumplir con los requisitos legales...". De esta forma, resultó posible
"descentralizar la Institución verdaderamente y (...) sanear la organización,
porque eso (...permitió) hacer limpieza (sic) de gente que no era conveniente que
continuara en la organización, (...) cambiar metodologías administrativas que no eran
sanas y (...para ello se requería) una estructura que se rigiera por el derecho privado,
y las asociaciones civiles se rigen por el derecho privado, no por el público" (p.
213).
Adicionalmente, "la creación de (...) asociaciones civiles
permitiría aprovechar las instalaciones y el personal existente en cada una de las
Direcciones de Estado, lo cual se traduciría en una valoración del patrimonio del
Instituto y de los recursos humanos del mismo" (p. 224)(20).
Por otra parte, debe repararse en el hecho de que las asociaciones
civiles que nos ocupan no ejecutan, de modo autónomo e independiente, las actividades que
constituyen su objeto (21) pues -como se señaló in extenso en el numeral 2 del presente
estudio- las políticas y lineamientos que deben seguir los programas de capacitación de
las asociaciones civiles son determinados por el Consejo Nacional Administrativo del INCE;
los recursos o fondos requeridos a tales fines por las asociaciones civiles provienen del
INCE (Art. 16 R.L.I.); los bienes muebles e inmuebles que las asociaciones civiles
destinan a la consecución de sus objetivos les han sido otorgados en comodato por parte
del INCE; el INCE cumple frente a las asociaciones civiles una función fiscalizadora
(ord. 17 del art. 17 del R.L.I.); el nombramiento y remoción del personal que presta
servicios bajo la dependencia de las asociaciones civiles está sometido a la aprobación
del INCE; los Estatutos de las diversas asociaciones civiles presentan un idéntico
contenido; etc.
Por virtud de los argumentos explanados anteriormente, sería
eventualmente posible sostener que el proceso de creación de las asociaciones civiles a
que se refiere el artículo 4° del R.L.I. configura un supuesto de fraude a la ley, toda
vez que el ejercicio de las facultades reconocidas al Ejecutivo Nacional para desarrollar
los llamados procesos de "descentralización" en segundo grado -si es que tales
facultades efectivamente le fueren propias -no podría tener por objeto -como pareciera
desprenderse de lo antes expuesto- la evasión, entre otras, de las normas que regulan la
relación de empleo en el ámbito de la función pública para someterse
-convenientemente- al régimen previsto en la legislación del trabajo. En particular, en
el caso objeto de comentarios el ánimo fraudulento estaría dirigido a evadir la
aplicación de la Ley de Carrera Administrativa y someterse a la Ley del Trabajo (en la
actualidad, Ley Orgánica del Trabajo), en lo relativo al régimen de empleo de quienes
prestaban servicios en el ámbito de las Direcciones de Estado del INCE (22).
Fundamentalmente, el objeto del proceso de
"descentralización" del INCE -que pudiera ser calificado de fraudulento en lo
relativo a las condiciones de empleo en la función pública, bajo la óptica que se
desarrolla- tenía por objeto, de una parte, evadir los límites que impone la Oficina
Central de Personal en materia de remuneración y, por a otra, "liberar" a los
entes regionales y estadales del Instituto de la estabilidad absoluta de que gozan los
funcionarios públicos ex Ley de Carrera Administrativa.
De esta forma, la consecuencia primordial de la tesis del fraude a la
ley es la nulidad de los actos que lo configuran y, por tanto, en el caso que nos ocupa,
supondría -en primer término- la nulidad de las asociaciones civiles creadas en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del R.L.I. y -en segundo lugar- la
conservación del status de patrono en cabeza del INCE y el reconocimiento de la
condición de funcionarios públicos de los empleados al servicio de las referidas
asociaciones civiles. Así, se sostiene que en los casos de fraude a la ley,
"descubierta la maniobra (...) caen todas las figuras que pretendan darle una
realidad diferente; por lo tanto, son ineficaces y no producen efectos como tales, por lo
cual la norma aplicable al caso no es la correspondiente a la que el empleador impuso -o
quizá el trabajador admitió-, sino aquellas disposiciones que se han querido desplazar
(cualquiera que haya sido la modalidad operativa utilizada, fraude o simulación) para que
la infracción no apareciera" (23).
Por último, a mayor abundamiento, cabría destacar que la opinión de
fecha 18 de septiembre de 1.995 emanada de la Procuraduría General del Estado Anzoátegui
y la comunicación del 18 de mayo de 1.995 suscrita por los miembros de la Comisión
Técnica Jurídica "constituida para analizar la situación jurídica de las
asociaciones civiles creadas por el INCE", sugieren -igualmente- el posible fraude a
la ley configurado con ocasión del proceso de creación de las referidas asociaciones
civiles. En efecto, en el primero de los documentos referidos se expresa que las
asociaciones civiles que nos ocupan fueron creadas por el INCE "para autogestionarse
(...), siguiendo los patrones de conducta institucional dictados por el Ente Rector".
Asimismo, se sostiene que las referidas asociaciones civiles no son "otra cosa que
(...) Ente(s) de Derecho (sic) adscrito(s) y sujeto(s) a las directrices del INCE-Rector,
por lo cual las condiciones laborales no pueden ni deben ser cambiadas por voluntad
unilateral de la parte patronal, sin que los trabajadores hayan aceptado esa nueva
situación perjudicial a sus intereses, derechos y acciones, porque sería establecer un
predicamento que escapa a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa y sus
Reglamentos...". Por último, se sostiene que los empleados afectados por el proceso
de "descentralización" del INCE no perdieron su condición de funcionarios
públicos "con motivo y ocasión de haber sido transferidos (24) desde el
INCE-Rector (...a las diversas asociaciones civiles), sino que, por el contrario, esa
situación funcionarial se mantiene y debe ser respetada por el actual patrono"
(destacado nuestro) (25).
Por su parte, el citado informe del 18 de mayo de 1.995 señala que
"las asociaciones civiles creadas por (...el INCE) son ilegales al igual que la norma
reglamentaria que le sirve de fundamento, toda vez que esta última excede el espíritu,
propósito y razón de la Ley y además viola el principio de la indisponibilidad de las
competencias. (...) En ningún momento la Ley establece la posibilidad de que el INCE
constituya asociaciones de carácter privado a las cuales pueda atribuir las competencias
que por Ley tiene asignadas y que son de carácter exclusivo". En este orden de ideas
-continúa destacando el informe que se comenta- "cabe advertir que los objetivos de
las asociaciones civiles son parte de la competencia asignada legalmente al (...INCE), con
lo cual se atenta contra el principio de indisponibilidad de las competencias que rigen la
organización administrativa, según el cual el órgano a quien se atribuye una
competencia no puede desprenderse de ella ni delegarla, salvo disposición legal
expresa...".Como corolario de lo antes expresado, el informe analizado recomienda el
"reconocimiento al personal que presta servicios en las asociaciones civiles del
carácter de funcionarios públicos, basado éste fundamentalmente en el hecho de que
estos empleados han mantenido una relación continua con el organismo, en nóminas
(...) separadas del INCE, (...pero siendo este) Instituto presupuestariamente (...quien)
asume la responsabilidad de sus pagos, hechos estos que jurisprudencialmente
reconocerían tal carácter" (destacado nuestro).
En todo caso, en el supuesto de que no fuere admitida la tesis de
fraude a la ley -expuesta en las líneas que anteceden- resultaría recomendable analizar
las relaciones jurídicas que se desarrollan entre el INCE y las asociaciones civiles
creadas con ocasión del proceso de su "descentralización", con el ánimo de
prever la responsabilidad del Instituto frente a los trabajadores al servicio de las
mencionadas asociaciones civiles. En este sentido, consideramos que -desechada la tesis
del fraude a la ley- sería imperativo atribuirle a las referidas asociaciones civiles la
condición de intermediarios, en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo
expuesto, destinaremos las próximas líneas a analizar la figura del intermediario en el
Derecho del Trabajo, en el marco del proceso de "descentralización" del INCE.
3.2. Las "Asociaciones Civiles" INCE como sujetos de
Derecho del Trabajo: El intermediario. Consecuencias derivadas de la tesis
expuesta.
Como se indicó, la tesis sostenida del fraude a la ley acarrearía la
nulidad de las asociaciones civiles creadas en conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4° del R.L.I. y, consecuencialmente, la conservación del status de patrono en
cabeza del INCE y el reconocimiento de la condición de funcionarios públicos de aquellos
empleados afectados por el proceso de "descentralización" de este Instituto. No
obstante, consideramos de interés analizar -brevemente- las relaciones jurídicas que se
desarrollan entre el INCE y las asociaciones civiles, toda vez que la Ley Orgánica del
Trabajo prevé -bajo el régimen del intermediario y el contratista- normas que regulan
las relaciones del patrono con terceros que pudieren afectar los derechos e intereses de
sus trabajadores.
Así, en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo, además
del patrono y del trabajador, la Ley Orgánica del Trabajo regula lo referente al
contratista y al intermediario, en los términos establecidos en el artículo 54 y
siguientes de dicha Ley.
En este sentido, el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo define
al intermediario en los siguientes términos: "Se entiende por intermediario la
persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más
trabajadores. El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos
trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá,
además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente
para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios
disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los
trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario".
Como se desprende de la norma transcrita, el intermediario es un
mandatario del patrono, que actúa en nombre, beneficio y por cuenta de éste y se dedica
a la contratación de personal al efecto de ejecutar una obra o prestar un servicio. En
este caso, la consecuencia fundamental desde el punto de vista jurídico, es la
responsabilidad patronal del beneficiario de la obra o servicio, razón por la cual los
trabajadores contratados a través de un intermediario gozarán de las mismas condiciones
laborales que son reconocidas a los trabajadores directos del beneficiario.
A diferencia del intermediario, el contratista no compromete (por lo
general) la responsabilidad del beneficiario de la obra o servicio. Excepcionalmente, el
beneficiario podrá resultar solidariamente responsable de las obligaciones patronales que
el contratista hubiere asumido frente a trabajadores, cuando la obra ejecutada o el
servicio prestado fuere inherente o conexo con el objeto jurídico del beneficiario. En
este sentido al artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: "No se
considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral
del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que
mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No
será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con
la del beneficiario de la obra o servicio...".
De esta manera puede sostenerse que el contratista, a diferencia del
intermediario, actúa por cuenta propia, es decir, es él quien asume "la
responsabilidad económica del negocio", "la titularidad del lucro o de la
pérdida de la empresa" y, adicionalmente, actúa con plena independencia frente al
beneficiario de la obra o servicio pues ejecuta su labor con sus propios elementos
técnicos, instrumentos de trabajo y personal (26).
En consideración a los datos aportados, pudiera atribuirse la
condición de intermediarios a las asociaciones civiles, toda vez que no ejecutan
"con sus propios elementos y de manera independiente" los servicios que
constituyen su objeto. En efecto, como se ha destacado a lo largo del presente estudio,
las políticas y lineamientos que deben seguir los programas de capacitación de las
asociaciones civiles son determinados por el Consejo Nacional Administrativo del INCE; los
recursos requeridos a tales fines provienen del INCE; los bienes muebles e inmuebles que
las asociaciones civiles destinan a la consecución de sus fines les han sido otorgados
-mediante contrato de comodato- por el INCE; este Instituto ejerce funciones
fiscalizadoras frente a las asociaciones civiles; el nombramiento y "remoción"
del personal que presta servicios en el ámbito de las asociaciones civiles está sometido
a la aprobación del INCE; etcétera. Por tanto, las asociaciones civiles aparecen
actuando como meros intermediarios, cuyo objeto fundamental radica en la contratación de
personal para la ejecución de actividades en provecho o beneficio del INCE, con base en
las directrices que emanan de éste y, por último, con los instrumentos técnicos y
equipos que dicho Instituto suministra a los fines expuestos.
En consecuencia de lo antes señalado, si se reconociere el carácter
de intermediario de las asociaciones civiles, el INCE vería comprometida su
responsabilidad patronal. En otras palabras, el INCE -como beneficiario de los servicios
ejecutados por las asociaciones civiles- ostentaría el status de patrono frente a los
trabajadores contratados por éstas y, además, dichos trabajadores deberán gozar de
idénticas condiciones de trabajo a aquellas reconocidas a los trabajadores directos del
comitente o beneficiario de la obra o el servicio.
Por último, cabría reiterar que el análisis de la figura del
intermediario en el Derecho del Trabajo pretende, simplemente, destacar el carácter de
patrono que ostenta el INCE frente a los trabajadores al servicio de las asociaciones
civiles creadas con ocasión de su "descentralización", aun en el supuesto de
que se refutare la tesis del fraude a la ley. En efecto, si se omitiere toda referencia a
los objetivos perseguidos con el proceso de "descentralización" del INCE (que
en nuestro criterio configura un supuesto de fraude a la ley), resultaría necesario
estudiar con detenimiento los vínculos jurídicos existentes entre dicho Instituto y las
asociaciones civiles pues, a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo, podría sostenerse
que de ellos deriva la responsabilidad patronal del INCE. En todo caso, la tesis del
carácter de intermediarios de las asociaciones civiles ex artículo 54 de la Ley
Orgánica del Trabajo, refuerza la tesis del fraude a la ley pues, en definitiva, se
demostraría que la intención subyacente tras la creación de las asociaciones civiles no
es otra que evadir la normativa consagrada en la Ley de Carrera Administrativa.
4. El instituto de la sustitución patronal en el derecho del
trabajo.
4.1. Solución judicial de los conflictos individuales de trabajo
derivados del proceso de "descentralización" del INCE: la sustitución
patronal.
Como se indicó en el numeral 2.3, el proceso de
"descentralización" del INCE suscitó conflictos individuales de trabajo con
ocasión de la pretensión de los empleados afectados de obtener el reconocimiento
judicial de una sustitución patronal y la consecuente conservación de las relaciones de
trabajo que los vinculó al INCE. En este sentido, fueron analizadas las sentencias que de
seguidas se comentan:

A. Sentencia dictada el 12 de mayo de 1.994 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia
Civil y Mercantil, Agrario, de Tránsito y Trabajo del Segundo Circuito de la
Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

En fecha 09 de noviembre de 1993 algunos trabajadores de la Asociación Civil
INCE-Portuguesa introdujeron una acción mero declarativa en la cual solicitaron el
pronunciamiento del Tribunal en relación con la existencia de una sustitución del
patrono operada entre el INCE y la Asociación Civil INCE-Portuguesa. A tales fines el
Juzgado, luego de analizados los alegatos de ambas partes, señaló que "en el caso
sometido a su consideración hubo un cambio de patrono: el titular era el INSTITUTO
NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), patrono sustituido, en la ASOCIACIÓN CIVIL
INCE PORTUGUESA, A.C.; continuidad de las labores o giros de la Empresa; y continuidad del
trabajador; presupuestos todos estos que al concurrir constituyen la figura de la
sustitución de patronos".
Igualmente, en la decisión se manifiesta que "aún cuando se
hayan liquidado las Prestaciones Sociales de los trabajadores, deberá considerarse que la
Asociación Civil INCE-Portuguesa asumió todas las cargas y obligaciones que se derivan
de la relación de trabajo que nació con el antiguo patrono denominado Instituto Nacional
INCE, y considera conforme al Artículo 92 ejusdem (de la Ley Orgánica del Trabajo) el
recibo de liquidación de las Prestaciones Sociales por parte de los trabajadores ... como
un anticipo o adelanto de lo que en definitiva le corresponda al terminar la relación de
trabajo, a cada uno de los trabajadores, por concepto de Prestaciones
Sociales...".
De esta forma, el Juzgado antes identificado declaró con lugar la
acción interpuesta por los trabajadores y admitió, en consecuencia, la sustitución
del patrono operada entre el INCE, patrono sustituido y el INCE-Portuguesa, patrono
sustituto, ordenando asimismo la aplicación de la normativa relativa a la sustitución
patronal prevista en la Ley Orgánica del Trabajo.

B. Sentencia del 4 de julio de 1.995, dictada por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda.

Esta decisión de la Corte Suprema de Justicia se deriva del Recurso de Casación
interpuesto en contra de la sentencia de fecha 3 de noviembre de 1994 dictada por el
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción
Judicial del Estado Yaracuy.
Al margen de las interesantes consideraciones contenidas en la
sentencia que se comenta, respecto a las supuestas infracciones por parte de la sentencia
dictada por el Tribunal Superior, alegadas por la recurrente, de algunas normas previstas
en el Código de Procedimiento Civil, pasaremos de seguidas a exponer el criterio de la
Corte en lo atinente a la infracción de los artículos 88, 89 y 92 de la Ley Orgánica
del Trabajo (de la sustitución de patronos):

a) Ante todo la Sala observa que dado el espíritu social que inspira al Derecho del
Trabajo, "el intérprete en cada caso, debe flexibilizar la aplicación de dichas
instituciones, y ampliar, en el marco legal posible, su ámbito de aplicación."

b) La sentencia acoge lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia en referencia a los
elementos concurrentes que conforman la sustitución patronal, a saber: "cambio de
patrono, o sea, del titular de la propiedad de la empresa y de consiguiente, transmisión
del derecho a poseer la empresa misma como unidad económico-jurídica";
"continuidad de la empresa, es decir, continuidad en el giro y operaciones del
establecimiento que constituyan el objeto de su actividad"; y "necesariamente,
continuidad del trabajador".

c) El Alto Tribunal considera que los tres elementos antes citados se presentan en el caso
que nos ocupa. Por una parte, las labores que desempeñaba la delegación regional del
Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE son asumidas por la Asociación Civil
INCE-Yaracuy, la cual ejecuta las mismas funciones del primero, en las mismas
instalaciones y con los mismos empleados. Por otra parte la demandante inició la
prestación de sus servicios en el INCE y continuó sus labores en la Asociación Civil
INCE-Yaracuy, por lo tanto, la identidad en el elemento subjetivo de la relación laboral
también se encontró presente.

d) Expuesto lo anterior, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
concluye que efectivamente se ha operado sustitución patronal y, en consecuencia, declara
con lugar el recurso de Casación interpuesto.

C. Sentencia del 24 de enero de 1.996, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia
del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara:

Un grupo de trabajadores al servicio de la Asociación Civil INCE Lara, A.C. ejercieron
ante el referido Juzgado una acción mero declarativa, toda vez que -según se sostiene en
el libelo de la demanda- comenzaron a prestar servicios bajo dependencia del INCE y
posteriormente "fue creada la ASOCIACIÓN CIVIL INCE LARA, A.C., para la cual
continuaron trabajando, en virtud de lo que constituye una sustitución de patrono entre
ambas Instituciones, en conformidad con los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del
Trabajo...".
En este orden de ideas, la sentencia que nos ocupa declaró que, en
efecto, se configuró una sustitución patronal en el supuesto sometido a su
consideración. Así, se destacó que la Asociación Civil INCE Lara "desarrolló sus
actividades en la misma área o ámbito que (...el INCE) persiguiendo el mismo fin, cual
es la formación idónea y eficiente de personal para la Industria, además de que
(...dicha asociación), por imperativo del artículo 3° de sus mismos Estatutos se
encuentra sujeta a cumplir con la normativa que rige al Instituto Nacional de Cooperación
Educativa; por otro lado (...) la Asociación Civil INCE Lara (...) ha continuado el
ejercicio de la actividad que realizaba el Instituto (...), manteniendo el mismo personal
e instalaciones...". De seguidas se transcribe in extenso la sentencia dictada
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 4 de julio de 1.995
-comentada en el acápite que antecede- para concluir señalando que en el caso de autos
"están dados los tres requisitos a que se refiere la cita jurisprudencial (...) para
el supuesto de sustitución de patronos (...) y que se desprende, en primer lugar, del
cambio de titularidad o transmisión de la propiedad, o en este caso especial del dominio
o dirección de la empresa o unidad económica, que está dado por la modificación que
con motivo del proceso de descentralización de la Administración Pública que afectó
(al INCE...), sufrió en su estructura organizativa (...). En cuanto al segundo requisito,
referente a la continuidad de la unidad económica, es evidente (...) que (la asociación
civil...) ha continuado ejerciendo las actividades con los mismos objetivos que realizaba
la Delegación Lara, utilizando para ello la misma infraestructura y materiales de
trabajo; y por último está comprobado (...) que se ha continuado con la relación
laboral entre las partes en el presente juicio, por lo que forzosamente debe
(concluirse...) que existe la sustitución de patronos cuyo pronunciamiento se
solicitó...".
En contra de la opinión sostenida por los Tribunales antes
mencionados, la Procuraduría General de la República ha estimado que "la figura de
la sustitución del patrono no está presente en aquellos casos en que funcionarios
regidos por la Ley de Carrera Administrativa dejaron de prestar servicios (...bajo la
dependencia de organismos previstos en el ámbito personal de validez de dicha ley) para
luego ser contratados por (...personas de derecho privado) , pues no concurren los
elementos requeridos por el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo para su
procedencia...". En efecto, sostiene la Procuraduría General de la República que
"siendo la sustitución del patrono una figura típica del derecho laboral no es
aplicable para unir dos relaciones jurídicas distintas, una administrativa de empleo
público y una relación laboral basada en un contrato de trabajo, por tener ambas
diferentes tratamientos legislativos en su naturaleza, origen y dinámica de derechos y
obligaciones. El elemento continuidad de la relación de trabajo es de vital
importancia y en el caso (...expuesto) no se produce, toda vez que son dos relaciones
jurídicas desiguales, que no se pueden unir para buscar (sic) una continuidad, porque
hubo en principio una relación funcionarial que nació de un acto condición, o acto
administrativo de nombramiento, la cual finaliza por una causa legal de retiro de la
carrera administrativa, y posteriormente se inicia otra relación de trabajo distinta, de
la cual nace una nueva relación jurídica..." (destacado nuestro)(27).
En este orden de ideas, el profesor Oscar Hernández Alvarez (28)
sostiene que en los supuestos de "privatización" de un ente sujeto al Derecho
Público, "como por ejemplo cuando un instituto autónomo vende sus activos a una
entidad particular que asume sus actividades o cuando se transforma en una sociedad civil
o mercantil, una fundación o asociación civil, figuras sujetas al Derecho Privado (,...)
es necesario tomar en cuenta que los (empleados...) de los entes públicos privatizados
(...) cambian de estatuto jurídico, ya que estaban sujetos a la Ley de Carrera
Administrativa y pasan a estarlo a la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no
debe haber sustitución de patronos en los términos de (la última ley mencionada...),
pues ésta no puede regular una situación que incumbe a un sujeto que no es destinatario
de la misma (el ente público en su relación con sus empleados), ya que se rige por otro
estatuto jurídico laboral...".
Como se desprende de lo señalado hasta el momento, resulta imperativo
pronunciarse en torno a la tesis de la sustitución patronal en el caso que nos ocupa. a
tales fines, dedicaremos las próximas líneas a precisar el alcance del referido
instituto jurídico laboral como emanación del principio protectorio (que fundamenta al
Derecho del Trabajo) y del consecuente principio de conservación de la relación o del
contrato de trabajo.
4.2. El principio protectorio y la conservación de la relación o
del contrato de trabajo.
Con ocasión del fenómeno histórico conocido como la revolución
industrial, se produjeron profundos cambios , en particular, en la técnica de producción
y el trato entre los individuos en el seno de la empresa, que trajeron como consecuencia
que "todo lo concerniente a los problemas conexos que se plantean al que realiza la
prestación de trabajo, así como su propia persona quedan <<extrañados>> del
ámbito de la empresa y, por consiguiente, ajenos a ella" (29). Así, la regulación
de la prestación personal de servicios personales bajo dependencia y por cuenta de otro,
quedó sometida -prácticamente- a la autonomía de la voluntad de las partes, colocadas
idealmente en situación de igualdad. La situación descrita trajo consigo injusticias en
la relación laboral que evidenciaron que el derecho común resultaba inadecuado frente a
la "cuestión social" que pretendía regir, surgiendo así normas protectoras de
los trabajadores con el objeto de garantizar la paz social en el ámbito de las relaciones
laborales. Evidentemente, las aludidas normas supusieron una desviación, una
transgresión de los postulados y principios del derecho común. Con el transcurso del
tiempo estas normas protectoras, de "excepción" si las contrastamos con
aquellas que integraban mayoritariamente el derecho común, se articularon
sistemáticamente hasta constituir un derecho especial, con lo cual, de modo paradójico,
devinieron "derecho común" en el ámbito de las relaciones laborales (30).

La aludida etapa de primacía de la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito
de las relaciones de trabajo, evidenció el desigual poder de negociación que
caracterizaba a las partes del contrato de trabajo y transmutó a éste en un mero
contrato de adhesión. Por ello y tomando en consideración que el trabajador obtiene de
la "venta" de su fuerza de trabajo los recursos económicos que serán destinado
para satisfacer sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar; en una segunda
etapa del desarrollo del Derecho del Trabajo se produjo la intervención protagónica del
Estado a través de normas que establecían condiciones mínimas y máximas que debían
imperar en el seno de las relaciones de trabajo, en detrimento del libre ejercicio de la
autonomía de la voluntad, que veía así reducido sensiblemente su "espacio" de
actuación legítima.
Dentro del esquema descrito, y como efecto del rotundo fracaso de la
tesis de igualdad entre las partes del contrato de trabajo, surge el principio protectorio
que podríamos calificar de principio rector, fundamental del Derecho del Trabajo y que
explica, por tanto, su razón de ser. En efecto, la necesidad de proteger al trabajador,
incapaz de negociar con el patrono en igualdad de condiciones, y la evidente explotación
de que fueron víctimas lo trabajadores como consecuencia de la ficticia condición de
igualdad, constituyó el motor que impulsó el surgimiento de un derecho excepcional. El
enunciado principio protectorio informa todo el Derecho del Trabajo e incluye una serie de
principios y reglas que dada su importancia merecen estudio aparte, como es el caso del
principio de conservación del contrato o relación de trabajo, al cual dedicaremos las
próximas líneas pues comprende -en términos generales- al instituto de la sustitución
patronal.
Tomando en consideración que el trabajador obtiene -de ordinario- de
la "venta" de su fuerza de trabajo los medios necesarios para satisfacer sus
necesidades básicas y las de su núcleo familiar, resulta lógica la tendencia a la
conservación del contrato o relación de trabajo como emanación del principio
protectorio antes comentado. Así, el principio de conservación de la relación o
contrato de trabajo "expresa una directiva de favor respecto de la existencia y de la
conservación del contrato de trabajo, que además constituye uno de los elementos
básicos respecto de una figura cuyos lineamientos fundamentales son impuestos por la
ley" (31). En consecuencia, el principio que se comenta supone una tendencia a
preservar la relación o contrato de trabajo como imperativo que deriva de la tutela al
trabajador, quien -como se ha reiterado- pone a disposición del patrono su fuerza de
trabajo con el objeto de obtener así los medios que le permitan satisfacer sus
necesidades. Por virtud del principio que nos ocupa el legislador prefiere los contratos
de trabajo de duración indefinida o por tiempo indeterminado (32); presume que las partes
de un contrato de trabajo a término han querido obligarse por tiempo indefinido cuando
dicho contrato fuere sometido a más de una prórroga (Art. 74 de la LOT); presume
igualmente que las partes de un contrato de trabajo para una obra determinada "han
querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado" cuando
dentro del mes siguiente a la terminación de aquél celebraren un nuevo contrato de esta
especie (Art. 75 ejusdem); previsión de ciertos supuestos de interrupción del contrato
de trabajo como mera suspensión de alguno de sus efectos (Arts. 93, 94 y 95 LOT) (33);
consagra un régimen de estabilidad relativa o impropia que encarece el despido ad nutum
(Arts. 112 y siguientes de la LOT); impone el mantenimiento o conservación del contrato o
relación de trabajo en caso de cambio de la persona del patrono; etcétera.
En el caso que nos ocupa, según se desprende de las decisiones
judiciales expuestas en el numeral 4.1, se ha sostenido que el proceso de
"descentralización" del INCE configuró una sustitución patronal en los
términos de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que las actividades desplegadas
directamente por el referido instituto fueron -con ocasión del mencionado proceso de
"descentralización"- asumidas por asociaciones civiles creadas de conformidad
con lo previsto en el artículo 4° del R.L.I. Por lo expuesto, nos dedicaremos de
seguidas a estudiar los elementos esenciales de la sustitución patronal en la Ley
Orgánica del Trabajo y la consecuente conservación de la relación o contrato de trabajo
en el supuesto de cambio de la persona del patrono.
4.3. Elementos esenciales del instituto de la sustitución patronal.
Como es sabido, el contrato de trabajo es de carácter intuito
personae, por lo menos, respecto del trabajador pues éste se obliga a poner a
disposición del patrono su fuerza de trabajo, es decir, se compromete a prestar
personalmente los servicios objeto de aquel contrato. En este sentido, resulta obvia la
importancia relativa de la persona del patrono (34) en el ámbito de contrato de trabajo
"máxime cuando (-por lo general-) no actúa personalmente (...) en la relación,
sino que lo hace por medio de sus ejecutivos (...) o directivos cuyos actos comprometen a
aquél (de la misma manera que las acciones del trabajador en relación a ellos se
consideran realizadas para el empleador) y cuyo cambio que desde el punto de vista
práctico puede tener más importancia que la del (patrono...), no produce ningún
efecto" (35). En consideración a lo expuesto, pudiera afirmarse que -en definitiva-
se privilegia la relación que se desarrolla entre el trabajador y la empresa,
establecimiento, explotación o faena (en cuyo seno presta servicios) frente al vínculo
jurídico que une a aquél con el patrono. En otros términos, se establece "una
verdadera continuidad del vínculo entre el empleado y la empresa, a pesar de que esta
última pueda transformarse o cambiar de titular. Se atribuye de este modo a la
organización comercial o industrial en sí misma un verdadero carácter independiente de
la o las personas que puedan ser sus dueños, y, en consecuencia, es susceptible de
transmitirse de unas a otras, no solamente con las mercaderías, maquinarias,
instalaciones, etc., sino también con el personal que concurre con su actividad
profesional" (36).
En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la conservación del
contrato o relación de trabajo en los supuestos de cambio subjetivo del patrono, operando
ope legis la subrogación del patrono sustituto en los derechos y obligaciones de que era
titular el patrono cedente. En este sentido, los artículos 88 y siguientes de la Ley
Orgánica del Trabajo desarrollan el supuesto antes expuesto bajo el título "de la
sustitución del patrono".
En efecto, los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo
consagran que "existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad,
la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra,
por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa" (art. 88).
Asimismo, "cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior
con el mismo personal e instalaciones, independientemente del cambio de titularidad de la
empresa, se considerará que hay sustitución de patrono" (art. 89).
Los efectos derivados de la sustitución del patrono aparecen
consagrados, básicamente en los artículo 90, 91 y 92 de la LOT. Así, "la
sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono
sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono de las obligaciones
derivadas de la ley o los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el
término (...de un año). Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad
del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores..." (art.
90).
Asimismo se le impone al patrono la obligación de notificar por
escrito a sus trabajadores de la sustitución patronal que se ha configurado. "Hecha
la notificación, si el trabajador considerase inconveniente la sustitución para sus
intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las
prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido
injustificado" (37).
Por último, se destaca que si con ocasión de la sustitución
patronal le fueren pagadas a los trabajadores afectados las prestaciones e indemnizaciones
que pudieren corresponderles por terminación de la relación de trabajo, y continuaren
prestando sus servicios en la empresa bajo la dependencia del patrono sustituto, "el
pago recibido se considerará como un anticipo de lo que en definitiva les corresponda al
terminar la relación de trabajo" (art. 92).
Igualmente, deberá el patrono notificar por escrito al Inspector del
Trabajo de la jurisdicción y al sindicato que afiliare a sus trabajadores, acerca de la
sustitución patronal (art. 91). En este sentido se ha señalado que la sustitución de
patronos supone, necesariamente, la enajenación de la empresa, entre personas naturales o
jurídicas, y "la transmisión entre esas mismas personas, con el consentimiento del
trabajador (o, en su caso, del sindicato), de las relaciones contractuales en curso de
índole laboral, individuales o colectivas" (38). En consecuencia, según el Profesor
Rafael Alfonzo Guzmán, si la sustitución patronal involucra la cesión de una
convención colectiva de trabajo, deberá el patrono proceder a notificarlo al sindicato
que la hubiere suscrito. "Sin esta notificación -cuyo fin consiste en prevenir al
otro sujeto de la relación del cambio de patrono original, y de marcar la fecha de inicio
de la prescripción liberatoria en favor de éste-, la sustitución no producirá efecto
en perjuicio del sindicato, en cuanto a los derecho y obligaciones que asume como persona
jurídica independiente de la de sus miembros, por efecto de la convención
colectiva" (39) . En otros términos, el citado autor sostiene que la sustitución
patronal involucra no sólo la cesión de los contratos individuales de trabajo vigentes
en la empresa, sino también la cesión de la convención colectiva de trabajo que rige en
dicho ámbito. En este último caso, la organización sindical que hubiere suscrito la
convención colectiva de trabajo conservaría los derechos y obligaciones derivados de
dicho instrumento y que, en estricto sentido, se prevén en las cláusulas de naturaleza
contractual u obligacional (40).
El artículo 91 de la LOT prescribe que "hecha la notificación
(al trabajador), si (...éste) considerase inconveniente la sustitución para sus
intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las
prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido
injustificado" (resaltado nuestro). En este sentido la Doctrina tiende a sostener que
los trabajadores afectados por una sustitución patronal podrán extinguir -por su
voluntad unilateral y simplemente alegando que dicha situación resulta
"inconveniente a sus intereses"- el contrato de trabajo y exigir el pago de las
indemnizaciones que les corresponderían en caso de retiro justificado; esto es, las
previstas en el artículo 125 LOT (41).
En otros términos, se señala que los trabajadores afectados por una
sustitución patronal podrán exigir "caprichosamente" (42)la terminación de la
relación de trabajo -con los efectos patrimoniales antes apuntados- y, por tanto, sin
necesidad de justificar el supuesto perjuicio a sus intereses que se pretende prevenir. En
este orden de ideas, admitimos que la vaguedad de los términos empleados por el
legislador (art. 91 LOT) permiten sostener que, en efecto, la sustitución patronal se ha
configurado como una causal de retiro justificado, con los efectos patrimoniales previstos
en el Parágrafo único del artículo 100 ejusdem; sobre todo tomando en consideración
que en el artículo 95 del Proyecto de Ley Orgánica del Trabajo, presentado ante el
Congreso de la República el 11 de agosto de 1988, se establecía lo siguiente:
"Hecha la notificación, si el trabajador justificadamente considerare
inconveniente la sustitución para sus intereses, podrá exigir la terminación de la
relación de trabajo..." (resaltado nuestro). Como se observa, en el texto definitivo
de la LOT se suprimió el carácter justificado de las razones que pudiere alegar el
trabajador para extinguir el contrato de trabajo con ocasión de la sustitución patronal.
No obstante lo expuesto, consideramos que la "inconveniencia" que pudiera alegar
el trabajador siempre podrá ser controvertida por el patrono, así como las causales de
retiro justificadas previstas en el artículo 103 de la LOT podrán ser objeto de prueba
en caso de controversia entre las partes. Si el legislador hubiere querido reservar al
libre arbitrio del trabajador la extinción del contrato de trabajo en los supuestos de
sustitución patronal, con los efectos patrimoniales del retiro justificado, debió haber
omitido la referencia a la afectación de los intereses del trabajador con ocasión de la
referida vicisitud. En consecuencia, estimamos que no constituye la sustitución del
patrono una causa justificada de retiro, sino la afectación de intereses propios de
trabajador que ello pudiere involucrar.
Evidentemente, el contenido del artículo 91 de la LOT nos impone
admitir que el trabajador, afectado por una sustitución patronal, podrá siempre alegar
cualquier perjuicio razonable, actual o eventual, incluso sobre su patrimonio moral.
Por último, a pesar de que no existe previsión legal al respecto,
estimamos que los trabajadores afectados por una sustitución patronal sólo podrán
exigir la terminación de la relación de trabajo -fundada en los perjuicios que de ello
pudieren derivarse- dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir de la
fecha en que hubieren sido notificados de la referida sustitución patronal. Esta
conclusión se deriva de la aplicación analógica del contenido del artículo 101 de la
LOT conforme al cual "cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación
de trabajo sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no
podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que
el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que
constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad
unilateral".
Con relación a los efectos de la sustitución de patrono, se indicó
que la misma no afectaría las relaciones de trabajo existentes; de tal suerte que el
trabajador deberá seguir disfrutando de las condiciones laborales reconocidas por el
patrono sustituido. Lo expuesto presenta particular relevancia cuando existe una
convención colectiva de trabajo.
En este orden de ideas, cabe destacar que la LOT -con ausencia de
técnica legislativa- establece que "las estipulaciones de la convención colectiva
se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo
celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención..."
(art. 508). En relación con la norma transcrita, cabe señalarse que la convención
colectiva de trabajo es una verdadera ley material, una ley profesional, dictada por los
sujetos colectivos en ejercicio de la auto-tutela normativa. Así, los interlocutores
sociales crean normas por "delegación" que rigen las relaciones laborales y las
condiciones de trabajo en un ámbito determinado. De allí pues, que lo que ocurre no es
que las cláusulas de la convención colectiva se "incorporen" a los contratos
individuales de trabajo, y por ende, devienen normas negociadas por los sujetos
individuales, sino que al igual que la ley, -cuyas normas no se incorporan a los contratos
individuales- las cláusulas de la convención colectiva constituyen mínimos
irrenunciables que deben ser obligatoriamente observados en su ámbito de validez, salvo
que los sujetos del contrato individual de trabajo hubieren fijado condiciones más
favorables al trabajador. Por tanto, en realidad, la convención colectiva de trabajo -al
igual que la ley- sólo establece un marco de referencia que fija parámetros que no
pueden ser desconocidos en las relaciones individuales existentes al momento de su entrada
en vigencia o que e iniciaren con posterioridad a dicha oportunidad (43).
El régimen jurídico que se expuso de modo suscinto en las líneas que
anteceden, presupone que los patronos involucrados en la transferencia de la unidad
productiva se encuentren bajo el ámbito personal de validez de la legislación del
trabajo. Por la razón expuesta, resulta -cuando menos- dudosa la calificación jurídica
de la transferencia de una empresa, establecimiento, explotación o faena, cuando ello
involucra un desplazamiento desde el régimen jurídico de derecho privado al público
administrativo y viceversa. En otros términos, debe admitirse una razonable duda frente a
los supuestos de transferencia de la unidad productiva cuando el patrono
"cedente" -por ejemplo- revistiere la condición de sujeto de derecho público
(y, por ende, sometiere a los empleados bajo se dependencia a un régimen estatutario o
funcionarial) y el nuevo patrono "cesionario" -por contra- estuviere regido por
normas de derecho privado. Sobre el tema propuesto esbozaremos algunos criterios en el
próximo acápite.

4.4. La sustitución patronal y el sector público administrativo.

Como es sabido, en Venezuela se desarrollaron separada y autónomamente los regímenes
jurídicos que regulan las relaciones laborales en el ámbito privado de aquellas que
vinculan a la Administración con sus empleados y funcionarios, es decir, el régimen de
la función pública. En efecto, la derogada Ley del Trabajo excluyó de su ámbito
personal de validez a los empleados y funcionarios públicos, aun cuando reguló la
situación de los obreros al servicio de la administración pública nacional (44). A
partir de la Ley de Carrera Administrativa de 1.970 se inició la regulación de la
situación de los funcionarios públicos al servicio de la administración pública
nacional, mientras que los funcionarios al servicio de los Estados y los Municipios
debieron esperar por las respectivas leyes estadales y ordenanzas municipales de función
pública. En la actualidad nos encontramos frente a una multiplicidad de regímenes en el
ámbito de la función pública, lo cual "ha producido un innecesario y dañino
parcelamiento de la administración y de los funcionarios" (45). Con todo, nos
encontramos frente a una vasta y compleja normativa sobre el régimen de trabajo en la
función pública, enriquecida por una intensa negociación colectiva.
Es así como -retomando el tema que nos ocupa- en nuestro ordenamiento
jurídico no se prevé expresamente el supuesto de la novación subjetiva por cambio de la
persona del patrono, cuando ello implica un cambio en el régimen aplicable, del derecho
privado al derecho público, o viceversa. En el caso de la República de Argentina, su Ley
de Contrato de Trabajo establece que lo dispuesto sobre la novación subjetiva del
contrato de trabajo, en este supuesto, "no rige cuando la cesión por transferencia
se opere a favor del Estado" (46). En este orden de ideas, debe destacarse en primer
término, que la expresión "Estado" se entiende referida exclusivamente a la
Administración Central, organismos descentralizados, entes autárquicos, "pero no a
las demás personas jurídicas cuyo patrimonio es de propiedad del Estado o se integra con
paraimpuestos o contribuciones establecidos por ley, pero que desenvuelven su acción
dentro del ámbito del derecho privado" (47). En segundo lugar, se ha discutido si la
norma transcrita resulta aplicable cuando el fenómeno es inverso, es decir, cuando la
cesión por transferencia se opera desde el Estado (en el sentido antes expuesto) hacia un
sujeto del derecho privado. Quienes sostienen la no aplicación de la norma en referencia
se fundamentan en su carácter excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva;
mientras que quienes no comparten el criterio expuesto estiman aplicable dicha norma por
argumentación a simili, toda vez que en este supuesto -al igual que en el previsto- se
produce un cambio de régimen jurídico.
Precisamente, la ausencia de norma expresa que regule la situación
examinada, ha propiciado la celebración de acuerdos tendentes a establecer el régimen
jurídico de los trabajadores involucrados en la transferencia de la unidad productiva
(48). En ausencia de estos acuerdos, la Procuraduría General de la República (49) ha
sostenido la improcedencia del instituto de la sustitución patronal "en aquellos
casos en que funcionarios regidos por la Ley de Carrera Administrativa dejaron de prestar
servicio en algún ente de la Administración Pública Nacional, para luego ser
contratados por Fundaciones (Empresas y Asociaciones Civiles) del Estado, pues no
concurren los elementos requeridos por el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo
para su configuración, a saber: continuidad del objeto de trabajo de la misma empresa,
continuidad del trabajador, inalterabilidad (sic) del contrato de trabajo y cambio en la
persona del patrono" (50).
A pesar de lo antes expuesto, estimamos que no es posible sostener la
supuesta incompatibilidad entre el régimen previsto en la legislación de trabajo y el
régimen de empleo en la función pública, por las razones que se enunciarán de
seguidas. En primer término, debe reconocerse que ambos regímenes encuentran un
"tronco común" en disposiciones constitucionales, convenios internacionales
emanados de la Organización Internacional del Trabajo (v.gr. Convenio N° 98 de la
O.I.T.) y leyes como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo (51). Por otra parte, es innegable el proceso de "incorporación" de
institutos propios del Derecho del Trabajo a los regímenes que regulan las condiciones de
empleo en la función pública. Por último, los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica del
Trabajo demuestran que, por el contrario, los regímenes apuntados tienden a integrarse en
un proceso que pudiera denominarse de "laboralización" de las condiciones de
trabajo en la función pública (52).
El artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo (53) dispone que no
estarán sometidos a sus disposiciones "los miembros de cuerpos armados (funcionarios
que integran las Fuerzas Armadas Nacionales, los servicios policiales y los demás que
están vinculados a la defensa y al mantenimiento del orden público), pero las
autoridades respectivas, dentro de sus atribuciones, establecerán, por vía
reglamentaria, los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios,
los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esta Ley en
cuanto sea compatible con la índole de sus labores..." (destacado nuestro). Como
se observa, los referidos funcionarios se encuentran excluidos del ámbito personal de
validez de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, deberán gozar de condiciones de
trabajo que no serán inferiores a aquellas reconocidas a los trabajadores regidos por
dicha ley, "en cuanto sea compatible con la índole de sus labores". De este
modo queda en evidencia que la intención del legislador es reconocer a dicha categoría
de funcionarios , por lo menos, el régimen jurídico-laboral previsto para los
trabajadores sometidos a la Ley, dejando a salvo aquellos derechos incompatibles con la
índole de sus labores. Así, se demuestra que la alegada "incompatibilidad"
afecta sólo ciertos institutos propios del Derecho del Trabajo y no, como se pretende, a
la totalidad de los regímenes que regulan las condiciones de empleo en el sector privado
de la economía y en la función pública. Incluso, consideramos que si "la autoridad
respectiva" no reglamentase las condiciones de empleo de los miembros de cuerpos
armados, éstos podrían exigir la aplicación directa de los derechos y beneficios
previstos en la Ley Orgánica del Trabajo pues el legislador les reconoció -como
"suelo normativo"- el régimen previsto en dicha ley, en cuanto no fueren
incompatibles con la índole de sus labores.
Por su parte, el polémico artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo
dispone -con prescindencia de la más elemental técnica legislativa- que "los
funcionarios o empleados públicos, nacionales, estadales o municipales se regirán por
las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales Estadales o Municipales, según sea el
caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas
de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios
acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos...". Se
evidencia así la dificultad de establecer con precisión el alcance de la norma
transcrita por cuanto de la referencia a ciertos institutos del régimen funcionarial que
se mantendrán en vigencia, se desprende la derogatoria del resto de dichas normativa y la
aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo en todos aquellos aspectos no amparados por
aquellos institutos; mientras que de la norma final (gozarán de los beneficios acordados
por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos) se desprende la plena
vigencia de los regímenes que prevén las condiciones de trabajo en la función pública
y la aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo (54).
En todo caso, lo que se pretende resaltar es la marcada tendencia a la
unificación del régimen que regula las condiciones de empleo en la función pública y
en el sector privado de la economía. Como se indicó, esta tendencia se había
desarrollado a través de la "implantación" de institutos propios del Derecho
del Trabajo en los ordenamientos jurídicos reguladores de la función pública y en la
actualidad, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, se admite -como se
demostró en las líneas que anteceden- la aplicación directa de las normas contenidas en
dicha ley en el ámbito de las relaciones jurídicas desarrolladas entre la
Administración Pública y sus empleados y funcionarios. En consecuencia, la tesis de la
supuesta "incompatibilidad" de estos regímenes carece de fundamento pues la Ley
Orgánica del Trabajo ha desdibujado los límites estrictos de ambos ordenamientos
jurídicos y ha previsto -por contra- su aplicación supletoria (Art. 8° LOT) y, respecto
de los miembros de los cuerpos armados, los beneficios en ella contemplados se erigen en
mínimos irrenunciables -una suerte de "suelo normativo-, mientras no se evidencie la
incompatibilidad de alguno de ellos con la índole de las labores desempeñadas por
esta categoría de funcionarios públicos (Art. 7° de LOT). En síntesis, no es posible
desechar la configuración de una sustitución patronal, cuando ello involucra a la
administración pública, basada en la "incompatibilidad" (manifiesta, dirían
sus sostenedores) del régimen jurídico previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y del
ordenamiento que regula las condiciones de empleo en la función pública.
Por otra parte, se suele señalar la imposibilidad de aplicar el
régimen de "sustitución del patrono" en los supuestos en que el patrono
(generalmente) sustituido fuere un órgano de la administración pública pues -se afirma-
en estos casos no se transfiere técnicamente empresa alguna, condición exigida por la
Ley Orgánica del Trabajo. En efecto, el artículo 88 ejusdem establece que
"existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o
la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por
cualquier causa , y continúen realizándose las labores de la empresa" (55).
Así, el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo -apuntan quienes sostienen el
argumento que se analiza- establece que "para los fines de la legislación del
trabajo se entiende por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios
constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro"
(destacado nuestro); razón por la cual -destacan quienes comulgan con esta tesis- no es
posible considerar como empresa a aquellos organismos que integran la administración
pública que fueren creados con un objetivo ajeno a la obtención de lucro.
No obstante, resulta sencillo desmontar la tesis antes expresada si se
repara en el hecho de que la Ley Orgánica del Trabajo no le atribuye -a pesar de lo
dispuesto en su artículo 16- un contenido unívoco al término "empresa". Así,
la voz empresa es empleada "con manifiesto sentido omnicomprensivo (o sea, con fines
de lucro o sin él), en los artículos 88 (sustitución patronal), 96, 132
(Parágrafo único), 202, 216, 473, 479 (primer aparte), 498, 525, 526, 552, 560, 563 y
623" (56). Asimismo, el legislador utilizó la voz empresa como sinónimo de patrono
-entre otros- en los artículos referentes al derecho de los trabajadores a participar en
los beneficios o utilidades de la empresa (57). Por tanto, no es posible atribuir a la voz
empresa el significado que le reserva el artículo 16 de la Ley Orgánica de Trabajo
cuando de la respectiva norma se desprenda nítidamente lo contrario, sobre todo si se
repara en la ausencia de rigor técnico exhibida por el legislador en lo atinente a las
nociones de empresa, establecimiento, explotación o faena. En todo caso, constituiría un
supuesto de discriminación intolerable interpretar que la sustitución patronal sólo
puede opera en el ámbito de unidades productivas organizadas con fines de lucro, toda vez
que en otros supuestos se evidencia un idéntico interés jurídico tutelado que exige
-por expresarlo de algún modo- idéntico tratamiento.
Por último, se ha sostenido la improcedencia de la sustitución del
patrono en los supuestos que nos ocupan, alegándose que ésta involucra necesariamente
"la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de una empresa, (lo
cual) implica la realización de un negocio jurídico, (siendo que ello no sucede en
las...) decisiones estatales sobre forma de gestión de un servicio público para
satisfacer el interés general" (58). En particular, se alega que "el proceso de
transferencia de la competencia del servicio público prestado a través de un Instituto
Autónomo (supuesto similar al sometido a nuestra consideración) no implica la
transferencia de una empresa como entidad, por cuanto su finalidad y forma de gestión no
puede equiparársele de modo que permita considerar el cambio de patrono a través de un
negocio jurídico regido por el derecho privado, sino una decisión en función del
interés general para cumplir con las necesidades de la colectividad..." (59). El
argumento planteado deviene desvirtuado por el contenido del artículo 89 de a Ley
Orgánica del Trabajo, conforme al cual "cuando el patrono continúe el ejercicio de
la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente
del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del
patrono" (destacado nuestro). En consecuencia, el legislador de 1.990 dejó
claramente establecido una noción amplísima de la "sustitución del patrono",
que comprende la transferencia por cualquier título -de una persona natural o jurídica a
otra- de los poderes de dirección, organización y disciplina de la unidad productiva.
Asimismo, cabe reiterar que la "sustitución patronal" supone, precisamente,
atribuirle a la unidad productiva -en cuyo seno se prestan servicios por cuenta y bajo
dependencia de otro- un carácter independiente de las persona que pudieren ser sus
dueños o la explotaren bajo cualquier título y, en consecuencia, es susceptible de
transmitirse sin afectación de los contratos de trabajo vigentes en su ámbito.
Los dos últimos argumentos expuestos han propiciado que nuestra
jurisprudencia incorporase la noción de "transferencia de personal", ajena a
nuestro derecho positivo, como instrumento que asegura una eficaz tutela de aquellos
trabajadores del sector privado de la economía afectados por la cesión de una unidad
productiva en favor de la administración pública o viceversa. Por lo expuesto, el
próximo acápite estará destinado a perfilar las caracteres esenciales de la
"transferencia de personal" y su incidencia en el caso que se analiza a través
del presente estudio.

4.5 La transferencia o cesión del personal.

Supuesto distinto al analizado anteriormente es el de la cesión o transferencia del
personal, no regulado expresamente en nuestro derecho positivo. En este sentido, la
cesión del personal supone el desplazamiento de uno o varios trabajadores de una unidad
productiva a otra y, en consecuencia, quedando sometidos a las potestades de un nuevo
patrono. En este caso, a diferencia de la "sustitución del patrono", es el
trabajador quien es "cedido" en beneficio de un nuevo patrono y no la unidad
productiva (en todo o en parte) la que es objeto de transferencia de una persona natural o
jurídica a otra. Por tanto, la cesión del personal supone un acuerdo entre, por lo
menos, dos personas naturales o jurídicas que ostentan el status de patrono -cada una en
su respectivo ámbito- y la conformidad del trabajador afectado. Igualmente, el negocio
jurídico indicado traerá aparejado el desplazamiento del trabajador de un
establecimiento a otro. "La novación en la cesión se debe a un acuerdo de
voluntades concertado en un negocio complejo, triangular, mientras que (...en la
sustitución del patrono, en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo) opera ella a
consecuencia de la transferencia de la unidad productiva que lleva implícita la
subrogación de la persona del empleador respecto de la totalidad de los trabajadores que
integran el grupo que se desempeñaba en aquélla al momento de producirse la
transferencia" (60). En cuanto a los efectos de la cesión del personal, se reconoce
que a esta novación subjetiva (sui generis) corresponden efectos análogos a los
previstos en el supuesto de la "sustitución del patrono".
En sentencia del 14 de mayo de 1.990, la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia aludió a la cesión del personal -como instituto análogo al de
la "sustitución del patrono"- en los términos siguientes: "Para que
exista sustitución de patronos se requiere la existencia de un contrato de trabajo en el
cual intervengan uno o varios trabajadores frente a un patrón o patronos, asimismo se
requiere la presencia del nuevo patrón o patronos. No es necesario que se produzca
dentro de la empresa donde el trabajador presta sus servicios, sino que es suficiente que
por decisión de los dos patronos el trabajador deje de prestar servicios en las empresas
del patrono sustituido para prestarlos en la del patrono sustituyente, ya que al estar
en presencia de dos personas diferentes existe un factor vinculante entre los tres
sujetos" (destacado nuestro).
En este mismo orden de ideas se pronunció el Juzgado Superior del
Tránsito, del Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado
Lara, en sentencia del 24 de febrero de 1.993 (Lili del Carmen Rodríguez Jiménez contra
Sistema Hidráulico Yacambú-Quibor C.A.), al pronunciarse en lo atinente a si "la
transferencia de un funcionario público de un órgano del Estado (Ministerio del Ambiente
y de los Recursos Naturales Renovables) a una empresa de carácter privado, pero con
participación mayoritaria de dicho Estado, constituye una sustitución de patronos desde
el punto de vista del Derecho Laboral". Así, se afirma en la sentencia comentada que
"la sustitución de patronos opera exclusivamente en el ámbito de la empresa (por
así establecerlo expresamente el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo) y
(...obviamente) la administración pública no es empresa (en los términos del artículo
16 ejusdem)...". No obstante, en la referida sentencia se expresa que la accionante
fue "transferida por voluntad unilateral de su empleador (M.A.R.N.R.), de un empleo a
otro (aunque de diferente régimen) (...y ello constituye una figura que) se asimila a la
sustitución del patrono en sus efectos laborales...". En consecuencia, "si bien
es cierto que (el accionante fue desplazado...) de un régimen estatutario de Derecho
Público a un régimen contractual, no por ello pueden quedar desamparados en cuanto a sus
derechos laborales, pues de acuerdo al artículo 8 (de la Ley Orgánica del Trabajo),
estos funcionarios gozarán de todos los beneficios acordados por esta ley en todo lo no
previsto en las normas de carrera administrativa, no pudiendo ser excluido si se mantiene
la relación de trabajo". En síntesis, considerando "que la Ley Orgánica del
Trabajo es de aplicación supletoria para el régimen de los funcionarios públicos, en
todo lo no previsto por su estatuto legal (artículo 8 LOT), se puede concluir que éstos
están amparados por esta normativa legal, cuando sean transferidos por voluntad
unilateral de su empleador (el Estado) de un régimen estatutario a un régimen
contractual y continúen prestando sus labores en forma ininterrumpida, por aplicación
analógica de los efectos contemplados por la ley para la sustitución de patrono, habida
cuenta que nuestro legislador no reguló en forma expresa la transferencia o cesión
individual del trabajador...".
El criterio expresado por el Juzgado Superior del Tránsito, del
Trabajo y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Lara, fue
acogido plenamente por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo y de
Estabilidad Laboral de la misma Circunscripción Judicial en sentencia del 12 de febrero
del año en curso (Rodrigo Crespo y otros contra HIDROCCIDENTAL).
Con base en las decisiones judiciales antes transcritas, cabrían tres
breves comentarios. En primer lugar, estimamos conveniente reconocer el instituto de la
cesión o transferencia de personal en nuestro ordenamiento jurídico laboral, toda vez
que en tales casos el desplazamiento del trabajador de una unidad productiva a otra, y la
consecuente novación subjetiva por cambio de la persona del patrono, deriva del acuerdo
concertado entre los patronos involucrados y, en consecuencia, mal podrían afectarse las
condiciones de empleo y la antigüedad del trabajador al servicio del patrono
"cedente". De esta manera, operaría una cláusula tácita en los referidos
convenios "triangulares", conforme a la cual el patrono "cesionario"
acepta la incorporación del trabajador "cedido" en su unidad productiva y se
compromete a observar los derechos y obligaciones que dimanen de la relación de trabajo
que vinculó al trabajador con el patrono "cedente". En Venezuela, resultaría
conveniente prever a texto expreso este supuesto, aun cuando debe reconocerse que en
ciertos ámbitos han sido -voluntariamente- acordadas las consecuencias que se apuntaron
con ocasión de la cesión de personal (v.gr. En el ámbito de la Industria Petrolera se
regula lo concerniente a la transferencia de personal entre las empresas que la integran;
asimismo, como antes se indicó, la empresa C.V.G. PROFORCA admitió la transferencia de
personal que en su favor ordenó la Corporación Venezolana de Guayana, comprometiéndose
a reconocer a todos los trabajadores afectados las condiciones de empleo disfrutadas bajo
la dependencia del referido instituto autónomo, así como a reconocer la antigüedad al
servicio de éste a todos los efectos legales y contractuales). En todo caso, el tema que
se analiza reviste carácter esencial en el marco de los denominados "grupos de
empresas" (61). Por otra parte, estimamos que en los casos planteados antes los
Juzgados de la Circunscripción Judicial del Estado Lara resultaba innecesario -e
improcedente- acudir a esta tesis. En efecto, como antes se apuntó, la voz empresa no es
utilizada por el legislador de 1.990 de modo unívoco y, por el contrario, en el artículo
88 (de la sustitución patronal) de la Ley Orgánica del Trabajo se evidencia un carácter
obviamente omnicomprensivo, esto es, aplicable a toda actividad que presuponga el trabajo
humano, productivo , por cuenta ajena y bajo dependencia de otro, sin importar si persigue
o no un fin de lucro. Pero, adicionalmente, los casos sometidos a la consideración de los
referidos órganos judiciales se caracterizaron por suponer actividades desplegadas
directamente por entes de la administración pública (Ministerio del Ambiente y de los
Recursos Naturales Renovables, en el primer caso, y el Instituto (autónomo) de Obras
Sanitarias, en el segundo) y que, posteriormente, por decisión de la Administración
Pública fueron transferidas para la explotación de personas jurídicas de derecho
privado. Por tanto, no es posible aludir a una transferencia de personal cuando -como se
evidencia de lo expuesto- fue la actividad productiva la transferida y no sólo los
trabajadores que prestasen servicios en dicho ámbito, lo cual encuadra dentro de los
términos de la sustitución patronal prevista en los artículo 88 y siguientes de la Ley
Orgánica del Trabajo.
Por último, debe destacarse que los comentarios en torno a la cesión
o transferencia de personal pretenden -simplemente- evidenciar cómo, frente a los
argumentos que niegan la procedencia de la sustitución patronal cuando uno de los
patronos involucrados no tuviere bajo su dirección una empresa según ésta es definida
en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jurisprudencia -aun admitiéndolo-
recurre a dicho instituto para asegurar a los trabajadores afectados idéntica tutela que
aquella prevista para los supuestos de sustitución patronal.

4.6. Nuestra opinión.

Aun cuando la hemos expresado a lo largo de la presente sección, estimamos de interés
resumir nuestra opinión en torno al instituto de la sustitución patronal cuando entes de
la administración pública ostentaren el status de patrono "cedente" o
"cesionario" de la unidad productiva. En este sentido, admitimos la sustitución
patronal, en los términos consagrados en los artículos 88 y siguientes de la Ley
Orgánica del Trabajo, en aquellos supuestos en que la unidad productiva fuere transferida
por un ente de la Administración Pública a un sujeto del Derecho Privado o viceversa. La
conclusión expuesta deriva de la constatación de que no existe incompatibilidad alguna
entre los regímenes -considerados como un todo- que regulan las relaciones de trabajo en
el sector privado de la economía y las que establecen las condiciones de empleo en la
función pública, aunque sí se planteare respecto de ciertos institutos jurídicos
determinados. Tal apreciación aparece reforzada en la Ley Orgánica del Trabajo a partir
de sus artículos 7 y 8, además de las normas que rigen en ambas esferas y que, por
tanto, constituyen un "tronco común" (Constitución Nacional, Convenios
emanados de la Organización Internacional del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención,
Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, etc.) y, por último, del proceso tardío de
regulación del fenómeno laboral en la función pública, que se caracteriza por receptar
institutos propios del derecho del trabajo.
Asimismo, debe repararse en el hecho de que la noción de empresa
utilizada en los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo comprende toda
combinación de los factores capital y trabajo sometidos a la dirección y organización
de una persona natural o jurídica, quien reviste la condición de patrono. Por lo
expuesto, no es posible desvirtuar la sustitución del patrono en el caso que nos ocupa
con base en el significado que el artículo 16 ejusdem le atribuye a la voz
"empresa", y que, evidentemente, excluiría de su ámbito a los entes de la
Administración Pública que fueren creados sin fines de lucro.
Debe admitirse, finalmente, que la sustitución del patrono en los
supuestos que nos ocupan supondrá -necesariamente- la alteración de las condiciones de
trabajo reconocidas por el patrono sustituido, toda vez que ciertos institutos propios del
derecho del trabajo son incompatibles con el régimen que debe privar en el campo de la
función pública, y, asimismo, ciertas condiciones de empleo propias de la función
pública no podrían conservarse bajo la esfera del derecho del trabajo (v.gr. el régimen
de la participación de los trabajadores en los beneficios o utilidades de la empresa
previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, el régimen disciplinario consagrado en la Ley
de Carrera Administrativa y otros ordenamientos funcionariales, la estabilidad absoluta
reconocida a los funcionarios públicos de carrera, etc.).
En todo caso, si los trabajadores involucrados en una sustitución
patronal, en los términos expuestos, estimaren que la alteración sufrida en su régimen
de trabajo perjudicare sus intereses, podrán acogerse a lo dispuesto en el artículo 91
de la Ley Orgánica del Trabajo y "exigir la terminación de la relación de trabajo
y el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido
injustificado".
5. CONCLUSIONES
En las próximas líneas serán expuestas las conclusiones que es
posible extraer del presente estudio y que pretenden establecer -de modo suscinto- los
aspectos esenciales del proceso de "descentralización" del INCE y sus
consecuencias desde el punto de vista jurídico-laboral.

1. El INCE fue declarado en proceso de reorganización mediante Decreto N° 389 del 10 de
agosto de 1.989 (G.O. N° 34.309 del 20 de septiembre del mismo año) y, con ocasión del
referido proceso, se procedió a reformar el Reglamento de la Ley sobre el Instituto
Nacional de Cooperación Educativa, previéndose en su artículo 4° que dicho instituto
"para el logro de sus fines, utilizaría su estructura organizativa; y crearía entes
regionales y sectoriales (...) constituidos como asociaciones civiles sin fines de
lucro..." (Numeral 2.1).

2. Las referidas asociaciones civiles asumieron plenamente las funciones que les eran
propias a las Direcciones de Estado del INCE (es decir, unidades desconcentradas de dicho
instituto) e, incluso, continuaron prestando servicios bajo su dependencia los empleados y
obreros que laboraban en el ámbito de estas Direcciones. En todo caso, debe destacarse
que los obreros afectados por el proceso de descentralización del INCE que continuaron
prestando servicios -sin solución de continuidad- bajo la dependencia de las asociaciones
civiles, no recibieron el pago de las prestaciones e indemnizaciones que les
correspondería por terminación de su relación de trabajo, reconociéndose tácitamente
la preservación de dicha relación a través del instituto de la sustitución del patrono
(Arts. 88 y ss. LOT). Mientras que en el mismo supuesto, los empleados afectados por el
proceso de "descentralización" del INCE sí percibieron las referidas
prestaciones e indemnizaciones pues, seguramente, se estimo que en este caso la
sustitución patronal resultaba improcedente por incompatibilidad de los regímenes
involucrados (Numeral 2.1).

3. A los fines expuestos en el acápite que antecede, las asociaciones civiles se someten
a las políticas y lineamientos emanados del Consejo Nacional Administrativo del INCE; los
recursos o fondos requeridos para su funcionamiento provienen de dicho Instituto; los
bienes muebles e inmuebles que las asociaciones civiles destinan a la consecución de sus
objetivos les han sido otorgados en comodato por el INCE; este instituto desarrolla una
función fiscalizadora de la gestión desempeñada por las asociaciones civiles; el
"nombramiento y remoción" de personal al servicio de las asociaciones civiles
debe ser sometido a la aprobación del INCE; etcétera (Numeral 2.2).

4. Con ocasión del referido proceso de "descentralización" del INCE, se han
suscitado múltiples conflictos individuales de trabajo en el seno de las asociaciones
civiles, toda vez que los empleados que antes prestaban servicios bajo la dependencia del
instituto y que -sin solución de continuidad- comenzaron a prestar servicios en el
ámbito de las asociaciones civiles, sostienen que han sido afectados por una
"sustitución patronal, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, han sido dictadas diversas decisiones judiciales declarando, en efecto,
la sustitución patronal y, por ende, la conservación del vínculo laboral que existió
entre los accionantes y el INCE (Numeral 2.3).

5. Las decisiones judiciales aludidas en el numeral que antecede, se han basado en la
constatación de que los tres elementos que la doctrina y jurisprudencia patrias le
atribuyen a la "sustitución patronal", concurren en el caso sometido a su
consideración. Así, los referidos elementos esenciales al instituto que nos ocupa son
los siguientes: "cambio del patrono, o sea, del titular de la propiedad de la empresa
y de consiguiente, transmisión del derecho a poseer la empresa misma como unidad
económico-jurídica"; "continuidad de la empresa, es decir, continuidad en el
giro y operaciones del establecimiento que constituyan el objeto de su actividad" y
"necesariamente, continuidad del trabajador" (Numeral 4.1).

6. En los supuesto en que los jueces han interpretado la improcedencia del instituto de la
sustitución patronal cuando ello involucre los intereses del sector público
administrativo (Numeral 4.4), se han inclinado por atribuir idénticos efectos al proceso
sometido a su consideración, aplicando la tesis de la "cesión o transferencia de
personal" (no prevista expresamente en nuestro derecho positivo). Así, se sostiene
que cuando uno o varios trabajadores fueren desplazados de una unidad productiva a otra, y
consecuentemente sometidos a la esfera de dirección de un nuevo patrono, por voluntad del
patrono originario, se produce una novación subjetiva y aquél queda subrogado en los
deberes y derechos de éste (Numeral 4.5).

7. Estimamos procedente la sustitución patronal en los supuestos en que la cesión o
transferencia de la unidad productiva involucre, como cedente o cesionario, a un organismo
integrante de la administración pública (aun cuando a éste le fueren propios fines
ajenos al lucro). En este sentido, no es posible admitir que la modificación de la
organización productiva imputable al patrono pudiere lesionar los derechos e intereses de
los trabajadores involucrados pues ello, evidentemente, atentaría contra principios
básicos que tutelan al trabajo dependiente y por cuenta de otro. Por otra parte, no
podría sostenerse la incompatibilidad de los regímenes que regulan el trabajo en el
sector privado de la economía y las condiciones de empleo en la función pública pues,
además de contarse con normas jurídicas que regulan ambas esferas, debe repararse en el
hecho de que las normas sobre empleo en la función pública han receptado múltiples
institutos propios del derecho del trabajo y, por último, es de destacar que los
artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica del Trabajo desdibujan severamente los límites de
ambos ordenamientos hasta el punto de admitir la aplicación directa de sus normas a los
funcionarios o empleados públicos.

Finalmente, cabría señalar que -en el caso que nos ocupa- las actividades que venían
siendo desplegadas por el INCE, a través de sus Direcciones de Estado, son ejecutadas en
la actualidad por las asociaciones civiles creadas de conformidad con lo establecido en el
artículo 4° del R.L.I., las cuales -como se indicó- actúan, en gran medida, bajo la
dependencia del instituto. Por tanto, por aplicación del principio de primacía de la
realidad (admitido por a jurisprudencia en la esfera de la función pública. V.gr.
reconocimiento de la condición de funcionarios públicos de quienes ingresan a la
Administración Pública a través de contratos como mecanismo de evasión de las
condiciones y requisitos impuestos por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento
General) deberá reconocerse la conservación de la relación jurídica de empleo público
que vinculó al INCE con sus empleados afectados por el proceso de su
"descentralización", con las alteraciones derivadas del carácter ostentado por
el nuevo patrono, es decir, por las asociaciones civiles (Numeral 4.6).

8. Por otra parte, la referida dependencia de las asociaciones civiles frente al INCE
pudiera estimular la tesis del carácter fraudulento del proceso de
"descentralización" de este instituto, toda vez que -bajo esta óptica- podría
argumentarse que el ejercicio de las facultades reconocidas al Ejecutivo Nacional para
desarrollar el referido proceso de "descentralización" en segundo grado fueron
ejercidas con el objeto de evadir, entre otras, las normas que regulan la relación de
empleo en el ámbito de la función pública, para someterse -convenientemente- al
régimen previsto en la legislación del trabajo. Si el aludido fraude a la ley fuere
reconocido judicialmente se produciría la nulidad de las asociaciones civiles y la
conservación del status de patrono en cabeza del INCE y, en consecuencia, el
reconocimiento de la condición de funcionarios públicos de los empleados al servicios de
aquellas asociaciones (Numeral 3.1).
9. Aun cuando no fuere declarado el fraude a la ley en los términos
antes descritos, existiría el riesgo de estimar a las asociaciones civiles -desde la
óptica de la legislación del trabajo- como meros intermediarios al servicio del INCE,
comprometiéndose la responsabilidad patronal del instituto (Numeral 2, Cap. II).

10. Como corolario de lo expuesto en las líneas que anteceden, estimamos que en
acatamiento de las diversas decisiones judiciales que han declarado la sustitución
patronal con ocasión del proceso de "descentralización" del INCE deberá no
sólo observarse lo expresado en el numeral 8 de las presentes conclusiones sino que,
además, deberá procederse a brindar mayor autonomía a las asociaciones civiles en la
consecución de sus fines, sin -obviamente- renunciar el INCE a su función fiscalizadora.
En particular, será menester desplazar -si en la práctica no fuere así- todas la
facultades patronales hacia la asociaciones civiles, en lo que respecta a sus trabajadores
propios. En otras palabras, lo referente a las facultades de organización, dirección y
disciplina de la unidad productiva corresponde al patrono, de tal suerte que el INCE
deberá mantenerse -si no lo hiciere en la actualidad- al margen de tales decisiones en el
ámbito de las asociaciones civiles y, en particular, frente a los trabajadores bajo la
dependencia de éstas. Esto conduciría, en nuestro criterio, a una consolidación del
proceso de "descentralización" del INCE y suprimiría los riesgos de eventuales
acciones por fraude a la ley o exigiendo la responsabilidad patronal del INCE a partir de
la condición de intermediarios atribuida a las asociaciones civiles.

NOTAS
^{(*)
Este estudio fue realizado por el autor a solicitud del Centro de Investigaciones
Jurídicas de la UCAB, bajo la coordinación de María Gracia Morais de Guerrero, en abril
de 1996. Los aspectos de Derecho Administrativos fueron abordados por Antonio Canova, en
una sección autónoma del estudio.
(**) Director General y Ex-Consultor Jurídico del Ministerio del
Trabajo,

Ex-Director de la Escuela de Derecho y Profesor de Pre-grado y Post-grado

de Derecho del Trabajo en la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB).
(1) Canova González, Antonio. "El proceso de descentralización
del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Estudio bajo la perspectiva del
Derecho Administrativo". Mimeo. pp. 10 y 11.
(2) Congreso Nacional de la República de Venezuela. "Reforma
Parcial de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)",
dictada el 8 de enero de 1970, Gaceta Oficial N° 29.115 de la misma fecha.
(3) Lares Martínez, Eloy. "Manual de Derecho
Administrativo". Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad
Central de Venezuela, 6ta. Edición. Caracas, 1986, p. 613.
(4) Caballero Ortiz, Jesús. "Los Institutos
Autónomos". Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1984. pp.63 y ss.
(5) El referido Reglamento fue reformado mediante Decreto N° 2.130 del 12 de
marzo de 1992 y publicado en la G.O. N° 4.411 Extraordinario de fecha 6 de abril del
mismo año. Con ocasión de esta reforma sólo quedó modificado el texto del artículo 28
del R.L.I., conforme al cual el representante del INCE en las Juntas Administradores de
los entes regionales y sectoriales será designado por el Consejo Nacional Administrativo
de dicho Instituto, de una terna presentada por el Comité Ejecutivo.

(6) Según se pudo constatar, los Estatutos de las diversas Asociaciones Civiles creadas
con ocasión de lo establecido en el artículo 4to. del R.L.I., presentan idéntica
estructura, contenido y redacción, por lo tanto, dichos Estatutos serán aludidos en
forma genérica.
(7) Así pareciera denominarse al Instituto Nacional de Cooperación
Educativa, por virtud de regir éste el desenvolvimiento de las actividades atribuidas a
las Asociaciones Civiles. En consecuencia, los términos INCE e INCE RECTOR serán
empleados como sinónimos en el presente estudio.
(8) Entrevista sostenida con el Consultor Jurídico del INCE, Dr. Edgar
Berrios Viloria, el día 26 de marzo de 1996, en la ciudad de Caracas.
(9) Debe resaltarse la contradicción en que incurre la Procuraduría
General del Estado Anzoátegui al afirmar que -en el caso sometido a su consideración- se
configuró una "sustitución patronal" en los términos previstos en la derogada
Ley del Trabajo (y prácticamente reproducidos en la Ley Orgánica del Trabajo) y, sin
embargo, pretender que los empleados involucrados siguen ostentando el status de
funcionarios públicos, a pesar de prestar servicios bajo la dependencia de una persona de
derecho privado (asociaciones civiles). En efecto, como resulta obvio, la sustitución
patronal supone reconocer que la unidad productiva en cuya ámbito aquélla se configuró,
es dirigida y disciplinada por un nuevo patrono (sustituto) y, en consecuencia, éste se
subroga en las obligaciones de índole laboral que hubiere asumido el patrono sustituido
frente a sus trabajadores. Siendo así, no es posible pretender que las asociaciones
civiles creadas por virtud de lo dispuesto en el artículo 4° del R.L.I. -a pesar de ser
sujetos de derecho privado, excluidos por tanto del ámbito personal de validez de la Ley
de Carrera Administrativa- deben reconocer la supuesta condición de "funcionarios
públicos" de los empleados bajo su dependencia. En todo caso, este tema será objeto
de extensos comentarios en el numeral 4 del presente estudio (El instituto de la
sustitución patronal en el Derecho del Trabajo).
(10) En lo sucesivo, salvo que se especifique lo contrario, toda
mención a "Asociaciones Civiles" deberá entenderse referida a aquellas creadas
por virtud de la norma contenida en el artículo 4° del R.L.I.
(11) Maduro Luyando, Eloy. "Curso de obligaciones", Ed.
Sucre, Caracas, 1.989, p. 114.
(12) No obstante, no es posible desestimar aquellos casos en los cuales
el encubrimiento del contrato o relación de trabajo ha sido plena y libremente consentido
por el trabajador en salvaguarda de sus propios intereses (V.gr. evasión de las
obligaciones derivadas de la seguridad social o de carácter impositivo; o como mecanismo
para transgredir la prohibición de prestar servicios personales bajo dependencia y por
cuenta de otro por encontrarse el sujeto, por ejemplo, disfrutando de una pensión por
jubilación cuya normativa así lo determine).
(13) Vázquez Vialard, Antonio. "Teoría general del Derecho del
Trabajo", en Tratado de Derecho del Trabajo, t. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1.982,
p. 372.
(14) Ibidem, p. 373.
(15) De Castro. "Derecho Civil de España", T.1, Madrid,
1.955, p. 607, citado por Muñoz Sabaté, Luis, "La prueba de la simulación",
Ed. Temis, Bogotá, 1.980, p.125.
(16) Idem.
(17) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., p. 375.
(18) En lo sucesivo, salvo que se exprese lo contrario, las citas
contenidas en el presente numeral deberán entenderse referidas al aludido Informe.
(19) Debe repararse en el uso del término "casa matriz" para
referirse a la condición del INCE, con ocasión del proceso tendente a su
"descentralización". En este sentido, cabría -simplemente- señalar que
aludido término plantea el tema del denominado "holding", es decir, de aquella
"sociedad cuyo objeto es la gestión de las participaciones que posee en otras
sociedades con el fin de ejercer un control preponderante" ("Lexique de Terms
Juridiques. Ed. Dalloz. París, 1.974, p. 182, citado por Brewer-Carías, Allan y Viloria,
Enrique, "El holding público", Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1.986,
p. 11). En consecuencia, podrían ser expuestos como elementos esenciales del
"holding", su participación accionaria "en la estructura del capital de
las sociedades afiliadas, y (...), por efecto de esta participación (...el ejercicio de)
un control significativo sobre las sociedades afiliadas" (Ibidem).
(20) En este orden de ideas, cabe destacar que en el seno del INCE
"existían 21 Direcciones de Estado cuyos objetivos (idénticos a los asignados a las
asociaciones civiles creadas con ocasión del proceso de "descentralización" de
dicho instituto) eran -según se desprende de la Memoria del INCE, 1.990, p. 21-
"desarrollar en el Estado, de acuerdo con las políticas y directrices establecidas
por el Nivel Central del Instituto, todas las actividades relacionadas con la consecución
de los objetivos y metas previstas en los programas de formación profesional del
INCE..." (p. 209 del Informe que se comenta).
(21) Así, lo expresado constituye un indicio del carácter simulado de
las asociaciones civiles pues dichas personas jurídicas -en realidad- carecen de
autonomía y devendrían -en la práctica- meras unidades dependientes del INCE. En favor
de esta tesis obra el hecho de que las asociaciones civiles ejecutan idénticos objetivos
a aquellos atribuidos a las Direcciones de Estado del INCE, que constituían instancias
desconcentradas del referido Instituto.
(22) Vid. nota de pie de página N° 20.
(23) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., p. 376.
(24) Lo relativo a la "transferencia" de personal como
instituto propio del Derecho del Trabajo, será objeto de breves comentarios en el numeral
4.5. del presente estudio.
(25) Como antes se indicó, constituye una severa contradicción
sostener que el proceso de "descentralización" del Ince configuró un supuesto
de sustitución patronal y, de seguidas, afirmar la condición de funcionario público de
los empleados al servicio de las asociaciones civiles y afectados por el mencionado
proceso de"descentralización". Así, debe repararse en el hecho de que la
sustitución patronal involucra -necesariamente- la participación de dos patronos
(sustituido y sustituto), autónomos e independientes entre sí. Vid. nota de pie de
página N° 8.
(26) Alfonzo Guzmán, Rafael. "Estudio Analítico de la Ley del
Trabajo" Tomo I. Contemporánea de Ediciones. Caracas, 1985. p. 135.
(27) Vid. dictámenes de la Procuraduría General de la República Nos.
121431 y 132126 del 24 de febrero de 1.993 y el 7 de febrero de 1.994, respectivamente.
(28) "La privatización y sus efectos en las relaciones laborales.
Especial referencia al caso venezolano". Ensayos sobre relaciones de trabajo, Ed. ART
de Venezuela, Barquisimeto, 1.985, p. 137.
(29) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., pp. 2 y ss.
(30) Carballo Mena, César Augusto. "El principio de conservación
de la condición laboral más beneficiosa con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica del Trabajo". Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad Central de Venezuela, N° 89, Caracas, 1.993, pp. 50 y ss.
(31) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., p. 252.
(32) En este sentido, el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo
dispone que el contrato de trabajo únicamente podrá celebrarse por tiempo determinado en
los siguientes casos: a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio, b) Cuando tenga por
objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador, y c) Cuando fuere suscrito
por trabajadores venezolanos para la prestación de servicios fuera del país. En
consecuencia, en cualquier otro supuesto -aun cuando las partes convinieren lo contrario-
deberá reputarse que el contrato de trabajo fue celebrado por tiempo indeterminado por
aplicación del principio de irrenunciabilidad de las normas que favorecen a los
trabajadores y el propio principio de conservación de la relación o contrato de trabajo.
(33) En efecto, el artículo 93 de la LOT establece que la suspensión
de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el
patrono y el trabajador. "Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a
prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. Quedan a salvo las prestaciones
establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por
motivos de equidad determine el Reglamento..." (Art. 95 ejusdem).
(34) Obviamente, deben admitirse casos de excepción en los cuales la
persona del patrono reviste carácter esencial en el ámbito del contrato de trabajo, lo
cual resultará particularmente probable en el supuesto de los denominados trabajadores
domésticos, esto es, quienes prestan servicios en un hogar o casa de habitación o en
beneficio directo del patrono o de su familia (Art. 274 LOT), tales como secretarios
privados, choferes, damas de compañía, enfermeras personales, camareros, jardineros,
etcétera.
(35) Vázquez Vialard, Antonio, ob.cit., p. 269.
(36) Ramírez Gronda, Juan, "El contrato de trabajo", en
Tratado de Derecho del Trabajo, t.1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1.964, p. 543.
(37) Lo relativo a la procedencia de las mencionadas prestaciones e
indemnizaciones, con ocasión de la sustitución patronal, a aquellos trabajadores que
considerasen que tal vicisitud resulta "inconveniente a sus intereses", será
analizado en las próximas líneas.
(38) Alfonzo Guzmán, Rafael. Nueva didáctica del derecho del
trabajo". Editado por Julio Alfonzo Sotillo, Caracas, 1.994, p. 271.
(39) Ibidem, p.273.
(40) Se suele clasificar, desde un punto de vista jurídico, a las
cláusulas de una convención colectiva entre aquellas de contenido normativo (aquellas
que establecen derecho y obligaciones para toda una categoría profesional) y las de
contenido contractual u obligacional (es decir, aquellas que establecen los términos de
la interdependencia entre los sujetos de la convención colectiva de trabajo).
(41) "Si el patrono persiste en su propósito de despedir al
trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta
Ley además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una
indemnización equivalente a:
1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3)
meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción

superior de seis (6) meses, hasta una máximo de ciento cincuenta

(150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso
previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:
a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de

un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6)

meses y menor de un (1) año;

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o

superior a un (1) año;

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos

(2) años y no mayor de diez (10) años; y

e) Noventa (90) días de salario, si excediere el límite anterior.
El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá
de diez (10) salarios mínimos mensuales.
PARÁGRAFO ÚNICO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a
los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan
corresponderles conforme al derecho común".
(42) Villasmil Briceño, Fernando. "Comentarios a la Ley Orgánica
del Trabajo", t.1, Ed. Roberto Borrero Q., Maracaibo, 1.991, p.204. Asimismo, el
prof. Rafael Alfonzo Guzmán considera que "bajo la nueva LOT, la sustitución de
patronos se convierte en una causa legítima de retiro justificado (art. 91), con efectos
idénticos al despido (injustificado) basado en los motivos económicos a que se refiere
el artículo 104 ejusdem" ("Nueva dicáctica del derecho del trabajo", p.
276).
(43) Carballo Mena, César Augusto, ob.cit., p.59.
(44) La Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 5°, excluyó de
su ámbito personal de validez a los funcionarios al servicio del Poder Legislativo
Nacional; los del servicio exterior amparados por la Ley de Personal del Servicio Exterior
y la Ley Orgánica del Servicio Consular; los del Poder Judicial; del Ministerio Público;
del Consejo Supremo Electoral; de las Fuerzas Armadas Nacionales y de los cuerpos de
seguridad Ydel Estado; y los miembros del personal directivo, académico, docente y de
investigación de las universidades nacionales; y, por último, a los obreros al servicio
de la administración pública nacional (regidos por la legislación del trabajo).
(45) Marín Quijada, Enrique, "Consolidación y erosión del
régimen de trabajo en la función pública", mimeografiado, s.f., p.4.
(46) Vázquez Vialard, Antonio. "Novación subjetiva de la
relación laboral", Tratado de Derecho del Trabajo, T. 5, Ed. Astrea. Buenos Aires,
1.984, pp. 80 y ss.
(47) Ibidem. pp.81 y 82.
(48) Con ocasión de la creación de la empresa CVG PROFORCA, en el
año 1.988, fue necesaria la transferencia de un importante número de trabajadores que
prestaban servicio al Instituto Autónomo Corporación Venezolana de Guayana. Por tal
razón fue suscrita un acta del 1° de junio de 1.988 "mediante la cual (...) CVG
PROFORCA (...) convino en que todo el personal transferido de CVG continuaría disfrutando
de todos los beneficios de que gozaba en dicho organismo, señalándose que la antigüedad
acumulada en la función pública originaria sería tomada en cuenta para el cómputo
definitivo en caso de terminación de la relación laboral".
(49) Vid. numeral 1 del presente capítulo.
(50) Dictamen N° 132126 del 7 de febrero de 1.994.
(51) Marín Quijada, Enrique, ob.cit., p.7.
(52) En este orden de ideas, el profesor Enrique Marín Quijada (idem.)
sostiene que "después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, la
(apuntada) dualidad de regímenes legales se mantiene, pero la frontera entre ambos ha
sido desdibujada de manera radical, con una incursión ambigua y genérica de la nueva
ley en el contenido de los estatutos de función pública". La situación apuntada se
inscribe en lo que el profesor Osvaldo Mantero de San Vicente califica la
"proletarización de los funcionarios públicos". Así, el profesor Mantero
destaca que "hemos pasado de un Estado que utilizaba un pequeño grupo de
funcionarios, que generalmente gozaban de un régimen de trabajo privilegiado en
comparación con el de los demás trabajadores, (a un Estado intervencionista que
utiliza...) enormes cantidades de trabajadores que muy a menudo trabajan en condiciones
menos favorables que los trabajadores de la actividad privada. (...) Los antiguos
privilegiados, hablan y comprenden hoy el idioma del proletariado" ("El derecho
a la sindicalización en la función pública", Jornadas sobre Derecho Colectivo del
Trabajo, Fundación Procuraduría General de la República, Caracas, 1.987, p. 21).
(53) Se omitirán, por exceder en mucho el objeto del presente estudio,
las críticas formuladas en torno a esta norma, toda vez que la potestad normativa
atribuida a "la autoridad respectiva" pareciera invadir materias de reserva
legal.
(54) En contra del criterio por nosotros sostenido, la jurisprudencia
venezolana ha asumido esta última interpretación. Vid. Caballero Ortiz, Jesús,
"Incidencias del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo en el régimen jurídico
del funcionario público", EJV, Caracas, 1.991, pp. 38 y ss.
(55) Lo expuesto aparece reiterado en el artículo 89 de la LOT, el
cual reza: "Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior
con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de
titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono"
(destacado nuestro).
(56) Alfonzo Guzmán, Rafael, "Observaciones de forma sobre la
nueva Ley Orgánica del Trabajo", Revista N° 42 de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1.991, p. 95.
En idéntico sentido se pronuncia el Dr. Fernando Parra Aranguren
(Comentarios sobre algunas disposiciones del Título I de la Ley Orgánica del Trabajo,
Revista N° 42 de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello,
Caracas, 1.991, p. 169) al afirmar que a pesar de haberse definido los conceptos de
empresa, establecimiento, explotación y faena en el artículo 16 de la Ley Orgánica del
Trabajo, el legislador "no los utiliza (a lo largo de la ley) con los significados
atribuidos a los mismos. A título de ejemplo, véase la definición de
<<establecimiento>> (...) y el texto, entre otros, del artículo 188...".
(57) El artículo 174 dispone que "las empresas deberán
distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los
beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual..."
(destacado nuestro).
(58) Vid. proyecto de dictamen de la Procuraduría General de la
República (p. 11), mediante el cual se analiza el proceso de reorganización del
Instituto Nacional de Obras Sanitarias y la consecuente creación de empresas de servicio
de acueductos y alcantarillado y de apoyo administrativo, a la luz de las normas que
regulan el instituto de la sustitución del patrono.
(59) Ibidem, p. 10.
(60) Vázquez Vialard, "Novación subjetiva de la relación
laboral", Tratado de Derecho del Trabajo, t. 5 , Ed. Astrea, 1.984, p. 43.
(61) Es decir, un conjunto de empresas o sociedades jurídicamente independientes pero
sometidas a una unidad de dirección, vale decir, a un centro único de decisión que
convierte al grupo en una sola empresa (Bueno Magano, Octavio, "Os grupos de empresa
no direito de trabalho", citado por Rafael Alburquerque. "Los grupos de empresas
en el derecho laboral". Universidad Autónoma de México, 1.982, p. 79).
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