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| SUMMA 135º Anversario de la Procuraduría General de la República |
LA
REPRESENTACION DE LA REPUBLICA EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACION DEL DAÑO
E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS CAUSADOS POR DELITOS. Dr. Román J. Duque Corredor (*) 1. Principio general: La representación de los intereses patrimoniales de la república como función propia de la procuraduría General de la república. La representación por el Ministerio Público como excepción. La representación de la persona jurídica "república " (1) , es decir, como " sujeto de relaciones de derecho y obligación de carácter predominante patrimonial " (2) , es atribución de la procuraduría General de la república, según el ordinal 1º del artículo 202 de la constitución. Y por ende, su defensa judicial y extrajudicial. Por el contrario, la defensa de su orden jurídico, " concebido como una unidad política que ha de realizar la justicia " (3), es atribución propia de la fiscalía General de la república, en atención a los ordinales 1º a 4º del artículo 220, del mismo Texto Fundamental. aquélla función y Ésta Última por su naturaleza heterogénea no pueden ser confundidas y unificadas, porque aparte de diversas, pueden ser, incluso, incompatibles, ya que "puede darse el caso en que esté presente la defensa del orden jurídico por una parte y por otra el interés patrimonial propio del Estado " (4) . Por lo expuesto, la función natural del Procurador General de la república es la de tutelar, mediante la representación judicial o extrajudicial de la república, sus intereses relacionados con los bienes y derechos nacionales, como acota el ordinal 1º del artículo 1º de la Ley Orgánica que rige la procuraduría. Por ello, "el titular de este organismo es de pleno derecho, por mandato constitucional, el representante nato de los intereses patrimoniales de la república; su mandatario en la defensa del patrimonio público; su apoderado, en una palabra (..........) " (5) . Así, se consagra en el artículo 14 de la Ley citada, al atribuir al Procurador, " en toda su plenitud la representación de los intereses patrimoniales de la república, aún en los casos en que legalmente existan otro u otros funcionarios investidos de ella y aún cuando el mismo Procurador sea quien, conforme a la Ley, la haya sustituido " . Ahora bien, si lo anterior se refiere a la legitimación respecto de la representación de la república, en cuanto a su objeto, es decir, la defensa de sus derechos e intereses patrimoniales, se entiende, " en el sentido de resultante; esto es de complejo integrado tanto por los recursos que la doctrina haciendistica califica de "originarios" o de derecho privado, (los poseídos por la república como sujeto de derecho que es, según lo dispone el Código Civil, y cuyas categorías más notables y casi únicas son hoy los ingresos del dominio financiero, especialmente en su forma territorial y el producido en las empresas del Estado ) como aquéllos que tienen su fuente en el ejercicio de poderes soberanos ( la tributación -tasa, impuestos, contribuciones- ; y el crédito público, al menos en su versión principal, el empréstito; y las multas en su aspecto indemnizatorio) " . Por supuesto, que en ese contexto, " al hablar de patrimonio, se incluye también el pasivo " (6) . Por tanto, también la representación del Fisco Nacional, es decir, el conjunto de ingresos públicos de la república, también corresponde al Procurador General de la república, como lo aclara el Numeral 1 del artículo 2º de la Ley Orgánica citada. En razón de lo expuesto, la legitimación de la república, entendida como capacidad procesal de representación, para el ejercicio de las acciones o demandas de defensa del patrimonio de la república corresponde al Procurador General de la república, sus sustitutos o delegados o quienes sean sus apoderados (7). Sin embargo, constitucionalmente, por excepción, si se trata de acciones para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria en que hubieran incurrido los funcionarios públicos con motivo del ejercicio de sus funciones, la legitimación procesal corresponde al Ministerio público, según el ordinal 5º del artículo 220 de la constitución. Lo cual ratifica el ordinal 7o. de la Ley Orgánica del Ministerio público. De acuerdo con este texto es claro que salvo este caso, para toda otra acción en defensa de los intereses patrimoniales de la república la capacidad procesal de representación es de la procuraduría. 2. La acción civil por causa de delito en perjuicio de la república y la acción civil por causa de la responsabilidad de los funcionarios públicos. Competencia de los Tribunales. Del delito nace tanto acción penal como civil, según el principio general contemplado en el artículo 1º del código de Enjuiciamiento Criminal, aún vigente, y en el artículo 45 del recientemente sancionado código Orgánico Procesal Penal, que entrará en vigencia el 1º de julio de 1.999. Ahora bien, la acción civil derivada del delito como tal es de naturaleza patrimonial, porque significa la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por ese hecho criminal. Por ello, en principio es disponible y transigible, salvo los casos en los cuales la ley la declare de orden público, como ocurre en materia de salvaguarda del patrimonio público (8) y en materia penal ambiental (9). Aparte de estas características, nuestro derecho procesal penal contempló el sistema de la interdependencia de las acciones para el ejercicio de la acción civil. En efecto, en el código de Enjuiciamiento Criminal esta acción podía ejercerse conjuntamente con la penal, al presentarse la respectiva acusación, o en el juicio penal, sin formar parte de la acción penal, pudiéndose consignar la demanda hasta el último día para la presentación del escrito de cargos; o separadamente, en juicio civil aparte (10). Sin embargo, en materia de responsabilidad civil derivada de delitos contra el patrimonio público, según la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, la acción civil ha de ejercerse conjuntamente con la penal, consagrándose así el denominado sistema de la confusión de las acciones, por cuanto el Fiscal del Ministerio público competente, está obligado a proponer dicha acción en un capitulo separado del escrito de cargos (11). Igual ocurre en materia penal ambiental, en razón de que por mandato de la Ley de la materia, los Fiscales del Ministerio público están obligados a ejercer la acción civil proveniente de los delitos establecidos en dicha Ley (12). Mientras que en el código Orgánico Procesal, de reciente data, la acción civil por causa de delito se ejerce, ante la misma jurisdicción penal, después que la sentencia penal quede firme, sin perjuicio del derecho de la víctima, sin distinción, de demandar ante la jurisdicción civil (13). Por otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 de la constitución, en concordancia con el artículo 34 de la Ley Orgánica del Patrimonio público, y con el artículo 1.185 del código Civil, los funcionarios públicos responden civilmente cuando con intención, negligencia, imprudencia o abuso de poder causen un daño al patrimonio público, quedando obligados a reparar el daño que hubieren ocasionado. En estos casos, de responsabilidad civil no proveniente de delitos, el ejercicio de la acción para determinarla también corresponde al Ministerio público, y no a la procuraduría General de la república, de acuerdo al ordinal 5º del artículo 220 del Texto Fundamental, y de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 31 de la citada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, en concordancia con el ordinal 7º del artículo 7º de la Ley Orgánica del Ministerio público. Ahora bien, en virtud del texto de los artículos 81 y 84 de la referida Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, los Tribunales de esta jurisdicción especial son competentes para conocer, en primera instancia de los juicios a que se refiere dicha Ley, sin distinguir si se trata de acciones civiles o penales, ni entre juicios civiles o penales, de manera que todas las acciones concernientes al patrimonio público están atribuidas a tales Tribunales. De allí, que, en esta materia, aún tratándose de reclamaciones de daños y perjuicios, fundadas en los ilícitos civiles, la acción debe ser intentada ante los jueces penales de primera instancia con competencia en materia de salvaguarda del patrimonio público (14). Por último, la Ley Especial de protección a los Depositantes y de regulación de Emergencias en las Instituciones Financieras de 1.994 (15) , en su artículo 31, determinaba que corresponde al Fondo de Garantía de depósitos y protección Bancaria ( FOGADE) las acciones civiles en representación de las instituciones financieras afectadas, en contra de las personas que conforme a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sean objeto de sanciones administrativas o penales, para que respondan con su patrimonio, por los daños y perjuicios que causen. Sólo en el caso de que esas personas puedan calificarse de funcionarios públicos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Patrimonio público, y que sus hechos Ilícitos penales hubieran causado daños al patrimonio público, por ejemplo, del Fondo de garantía de depósitos y protección Bancaria (FOGADE), la legitimidad para el ejercicio de esas acciones corresponde a la fiscalía General de la república, en razón de lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 220 de la constitución, en concordancia con las otras normas legales relativas a la competencia del Ministerio público, antes citadas. Igualmente, según el artículo 31 de la Ley de regulación de la Emergencia Financiera , que derogó la Ley anteriormente citada (16), las acciones civiles derivadas de los delitos cometidos por los presidentes, directivos, liquidadores, ejecutivos, administradores, funcionarios y auditores de instituciones financieras intervenidas o en liquidación o de las que hubieran pasado a control del referido Fondo, con motivo de la emergencia financiera, en perjuicio de dicho Fondo, corresponden a Éste, salvo que se trate de funcionarios públicos. Pero, por otro lado, según el Decreto-Ley No. 535 del 18 de enero de 1.995, relativo al régimen del ejercicio de acciones judiciales, penales y civiles, contra los administradores de bancos intervenidos y sometidos al control de FOGADE, se atribuye al Procurador General de la república la coordinación del ejercicio de estas acciones judiciales, y además, que el que ha de demandar es el Procurador, pero ser un Órgano de la república, " debe recibir un poder de los Bancos intervenidos para intentar las acciones civiles o penales (...........) " (17). 3. Las acciones civiles provenientes de delitos que afecten el patrimonio de la república según el código Orgánico Procesal Penal. 3.1. ratificación del principio general de la acción civil proveniente de delitos. Previsión de un procedimiento monitorio para su trámite. Este código ratifica el principio general, que se encontraba en el código de Enjuiciamiento Criminal, de que de los delitos nacen tanto acciones penales como civiles. Así, se consagra en su artículo 45. Previendo ahora, de sus artículos 415 a 424, un procedimiento especial a seguir, después de que exista sentencia definitivamente firme, para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, con la previsión de que la sentencia penal constituye un título ejecutivo, de modo que dicho procedimiento se convierte en un procedimiento monitorio (18), evitando el trámite tanto del juicio ordinario penal como civil, para hacer efectiva la responsabilidad civil derivada de los delitos. 3.2. legitimación procesal para el ejercicio de la acción civil proveniente de delitos que afecten el patrimonio de la república. El código en comentarios tuvo en cuenta la función fundamental de la procuraduría General de la república de la representación judicial de los intereses patrimoniales nacionales, así como la excepción atinente al Ministerio público respecto del ejercicio de las acciones para hacer lugar la responsabilidad de los funcionarios públicos. En efecto, en primer término, como principio general la cualidad procesal para el ejercicio de la acción civil proveniente del delito sólo corresponde a la víctima, según el artículo 45, eiusdem, la cual es la persona directamente ofendida por el delito, de acuerdo a la definición que se contiene en el ordinal 1º del artículo 116, del mismo código. Y en segundo lugar, sólo a la víctima le corresponde el derecho de ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del delito, conforme se consagra en el ordinal 5º del artículo 117, eiusdem. Ahora bien, si la víctima es la república, determina el artículo 46, de dicho código, porque los delitos han afectado el patrimonio de la república, la acción civil corresponde a la procuraduría General de la república, salvo que el delito hubiere sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en cuyo caso corresponderá al Ministerio público. atribución que ratifica el ordinal 8º del artículo 105, del código citado. Por tanto, es necesario precisar, entonces, a cuál de los dos organismos corresponde el ejercicio de tales acciones . En efecto, según el artículo 46, antes mencionado, tanto uno como otro ente tienen legitimidad para intentar dichas acciones, sólo que si el autor del delito es un funcionario público, la representación de la república es del Ministerio público. ¿Entonces, cuando corresponde a la procuraduría General de la república ?. Por exclusión, sólo sería en aquellos delitos, que afecten el patrimonio público, cuyos autores o participes sean personas que no puedan ser considerados, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, como funcionarios públicos. Puesto que no obstante que el ordinal 3o. del artículo 2o. de la Ley citada, a los efectos de su aplicación, considera como funcionarios o empleados públicos, a cualquier persona, en los casos previstos en la misma Ley, sin embargo, la intención del legislador no es la de que se considere como funcionario público a cualesquiera persona que se mencione en sus disposiciones, distintas a las categorías de funcionarios o empleados públicos mencionados en los ordinales 1o. y 2o., del citado artículo 2º (19). En todo caso, a mi juicio, la representación del Ministerio público para el ejercicio de las acciones civiles por la responsabilidad de los funcionarios públicos, en atención a los dispuesto en el ordinal 5o. del artículo 220, de la constitución, y en el artículo 46, del código en comentarios, en concordancia con el ordinal 7º, de la Ley Orgánica del Ministerio público, no puede ser extensiva sino restringida, en razón de que los textos citados al atribuir a dicho Ministerio el ejercicio de la las acciones civiles por la responsabilidad en que puedan haber incurrido los funcionarios públicos, siempre aclaran que es "con motivo del ejercicio de sus funciones ". Además, de que no debe olvidarse que esa atribución del Ministerio público es excepcional con relación a la atribución genérica de la procuraduría General de la república de representar y defender los intereses patrimoniales de la república, como ya se explicó. Por tanto, la legitimidad procesal para intentar acciones civiles provenientes de delitos que hubieren afectado el patrimonio de la república, corresponde a la procuraduría mencionada, cuando el autor o participes del delito son personas, distintas a las señaladas en los ordinales 1º y 2º, del artículo 2º, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, que aunque pueden mencionarse en dicha Ley, en alguna de sus disposiciones, sin embargo, no pueden ser considerados funcionarios públicos porque los actos u omisiones calificados de delitos, que afectaron el patrimonio público nacional, no representan ejercicio de funciones publicas. Igualmente, por las disposiciones complementarias de la legislación de emergencia financiera, a que se contrae el Decreto-Ley No. 535 de fecha 18 de enero de 1.995, aunque la víctima es FOGADE, el ejercicio de las acciones civiles provenientes de los delitos cometidos por los administradores de los bancos intervenidos, corresponde a la Procuraduría General de la República. Aparte de lo anterior dado que el código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 46, citado, último aparte, aclara que cuando los delitos hayan afectado intereses colectivos o difusos, la acción civil será ejercida por el Ministerio público, es necesario precisar si después de la entrada en vigencia de dicho código corresponde exclusivamente a dicho Ministerio el ejercicio de la acción civil proveniente de los delitos contra el ambiente, como se prevé en el artículo 21 de la Ley Penal del Ambiente. A este respecto puede señalarse lo siguiente: En primer lugar, el mismo código, al definir a la víctima, en su artículo 116, ordinal 4º, considera como tal a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito. Y como víctima, dichas agrupaciones, como las llama el mencionado código, según el ordinal 5º, del artículo 117, eiusdem, tienen el derecho de ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible. En segundo lugar, el código citado, de conformidad con el penúltimo aparte, del artículo 46, en comentarios, aclara que cuando en la comisión del delito haya habido concurrencia de un particular con el funcionario público, el ejercicio de la acción civil corresponderá al Ministerio público. En otras palabras, que si en el delito contra el ambiente participó un funcionario público, junto con particulares, la legitimidad para ejercer la acción civil, por esta razón, y porque se trata de intereses colectivos o difusos, corresponde al Ministerio público, aunque exista una agrupación cuyo objeto se vincule con esos intereses. Pero, en mi criterio que si no se da la concurrencia en el delito del funcionario público, y existe una agrupación como la señalada, la acción civil puede ser ejercida tanto por el Ministerio público como por la agrupación cuyo objeto esté vinculado directamente a los intereses afectados. Por otro lado, es posible que del delito contra el ambiente, cometido por un particular, que no puede ser considerado como funcionario público en ejercicio de sus funciones, no se desprende una lesión a un interés colectivo o difuso, es decir, a un medio lacustre, marino o costero, o a la topografía o al paisaje, la atmósfera o el aire, por ejemplo, sino a un recurso natural que pertenece al patrimonio de la república, por ejemplo, un río, terrenos baldíos o nacionales, o especies forestales en esos terrenos. En este caso, por afectar a este patrimonio, que es de la república, sin que en el delito exista la concurrencia de un funcionario público, sino que el mismo fue cometido por un particular, y además, porque no se afectó un interés colectivo o difuso, no tiene aplicación el artículo 21 de la Ley Penal del Ambiente, sino el encabezamiento del artículo 46 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 1o. del artículo 202, de la constitución, y por ende, la representación corresponde a la procuraduría General de la república y no al Ministerio público. 3.3. Competencia de los Tribunales. En esta materia, como señalé con anterioridad, el código Orgánico Procesal Penal, que según su artículo 501, deroga el código de Enjuiciamiento Criminal, y el procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, así como cualesquiera otro que se oponga a dicho código, no consagra el sistema de la confusión de las acciones penales y civiles provenientes del delito. Por el contrario, de una manera general establece en su artículo 47, que la acción civil se ejercerá conforme a las reglas que el mismo código contempla, después que la sentencia penal quede firme, sin perjuicio que la víctima prefiera demandar ante la jurisdicción civil. Es decir, que se contempla el sistema de la interdependencia de las acciones. Por tanto, la acción civil cuando corresponda ejercerla a los particulares, al Ministerio público o a la procuraduría General de la república, según el caso, es de la competencia del Juez unipersonal o del Juez Presidente , respectivamente, del Tribunal que dictó la sentencia penal, de acuerdo a lo que señala el artículo 415, eiusdem, salvo que se opte por demandar ante la jurisdicción civil. Por supuesto, que el procedimiento establecido en el código citado, presenta la ventaja de su carácter monitorio, es decir, ejecutivo, y por ende, mucho más breve y efectivo que el correspondiente procedimiento ejecutivo civil. En efecto, en el procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios provenientes de delitos la única contención , por parte del demandado, sólo puede surgir, si se trata del condenado, por su objeción a la legitimación del demandante, o por su oposición a la clase y extensión de la reparación o al monto de la indemnización requerida; y si se trata de un tercero, además de esas objeción u oposición, por el alegato de la ilegalidad del título invocado para reclamar su responsabilidad, como aparece del artículo 420, eiusdem. 3.4. Inconstitucionalidad de la delegación del ejercicio de la acción civil por parte de la procuraduría General de la república y por el Fiscal General de la república. El artículo 46, último aparte, del código Orgánico Procesal Penal, establece que el Procurador General de la república y el Fiscal General de la república, pueden decidir que la acción civil proveniente del delito, que les corresponde ejercer, sea planteada y proseguida por otros Órganos del Estado o por entidades civiles. Esta disposición, a mi juicio, infringe el ordinal 1º del artículo 202 y el ordinal 5o. del artículo 220, ambos de la constitución. En efecto, tanto la función de representar y defender judicialmente los intereses patrimoniales de la república, como la de intentar la acción para hacer efectiva la responsabilidad civil en que hubieren incurrido los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, son atribuciones constitucionales no delegables a otros Órganos del Estado, y mucho menos a entidades civiles. En este sentido, lo único que puede hacer el Procurador, es sustituir su representación en los Directores y delegados de la misma procuraduría, o en los Consultores jurídicos de los Ministerios o abogados extraños (20), sin que ello signifique que ceda a los mismos el ejercicio de la acción civil. Además, el artículo 14 de la Ley Orgánica de la procuraduría General de la república, en ratificación del principio constitucional, establece que el Procurador conservará en toda su plenitud la representación de los intereses patrimoniales de la república, aún en los casos en que legalmente exista otro funcionario u otros funcionarios investidos de ella y aún cuando el mismo Procurador sea quien, conforme a la Ley, la haya sustituido. Igualmente, aparte del texto del ordinal 5º del artículo 220, antes citado, se oponen a esa cesión o transferencia de la acción civil proveniente del delito, que corresponde ejercer al Fiscal General de la república, los artículos 6º, ordinal 7º; 9º; 11; 12;13;19; y 39, numeral 20, todos de la Ley Orgánica del Ministerio público. Disposiciones Éstas que ratifican el principio constitucional de la intransferibilidad de las funciones de dicho Ministerio a otros Órganos del Estado y mucho menos a particulares. 4. El carácter de orden público de las acciones civiles en las materias de salvaguarda del patrimonio público y penal del ambiente y los acuerdos reparatorios. Disponibilidad de los bienes en materia de emergencia financiera y bancaria. Dentro de las alternativas diferentes a la prosecución del proceso penal, bajo la orientación del principio denominado de la oportunidad, que permiten suspender el procedimiento en curso, el código en comentarios, contempla los llamados "acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima", de sus artículos 34 a 36, que de ser aprobados por el Juez , determinan la suspensión del proceso hasta la reparación efectiva o el cumplimiento total de la obligación. Y que produce la extinción de la acción penal respecto del imputado cuando se cumplan totalmente. Ahora bien, una de las condiciones de la procedencia de estos acuerdos, es que los hechos punibles recaigan sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos. En este orden de ideas, ha de recordarse que tanto la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, en su artículo 100, como la Ley Penal del Ambiente, en su artículo 16, consideran como de orden público a la acción civil proveniente de los delitos que contemplan, que determina , en consecuencia, que dichas acciones no sean transigibles, y que además, de acuerdo a lo que se prevé en los artículos 7º y 49 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, y 41, de la Ley Orgánica de la contraloría General de la república, las transacciones sobre tales acciones requieren expresa autorización legal (21). En concreto, que en las materias señaladas no proceden los acuerdos reparatorios entre los imputados y la fiscalía General de la república o la procuraduría General de la república, según el caso, por no ser disponibles las acciones provenientes de los delitos mencionados. No así en lo relativo a las acciones civiles provenientes de los delitos cometidos por los administradores de los Bancos intervenidos, en cuyo caso los derechos o bienes sobre los que recaen los hechos punibles de aquéllos, son disponibles, en razón de que, por un lado, ni la legislación bancaria, ni la legislación de emergencia financiera contienen una declaratoria de orden público de tales acciones, que impida transigir en dichas acciones; y de que por el otro, la legislación de emergencia referida autoriza expresamente a FOGADE a realizar todas las operaciones económicas y financieras requeridas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las entidades intervenidas o controladas, e igualmente para enajenar los bienes que adquiera de tales entidades (22). Igualmente la legislación bancaria faculta a la Junta Directiva de dicho Fondo para que realice los actos necesarios para que cumpla con el objeto y las funciones que le atribuye la Ley, de restablecer la liquidez y solvencia de los bancos e instituciones que confronten estos problemas, y las operaciones y contratos requeridos para la inversión de sus fondos, así como para la liquidación de los bienes que adquiera en virtud de sus operaciones de auxilio financiero (23). NOTAS (*) Ex-Magistrado de la Corte Suprema de Justicia(1) Art. 19, ord. 1º, del Código Civil. (2) "Exposición de Motivos del Proyecto de Constitución ", en Suárez, Santiago-Gerardo , "Diccionario de la Constitución ", Italgráfica, S.R.L., Caracas, 1.978, pág. 871. (3) Op. cit., ibídem. (4) Op., cit., págs. 871 y 872. (5) Vid, "Exposición de Motivos y Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ", Editorial Sucre, Caracas, 1.966, págs. 4 y 5. (6) Vid, "Exposición de Motivos ", antes citada, pag. 5. (7) Vid, arts. 23 a 27 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (8) Art. 100 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. (9) Art. 16 de la Ley Penal del Ambiente. (10) Art. 3º del Código de Enjuiciamiento Criminal. (11) Art. 95 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. (12) Art. 21 de la Ley Penal del Ambiente. (13) Arts. 47, 415 y 416, penúltimo aparte. (14) Vid, Lares Martínez, Eloy, " La Responsabilidad Civil del Funcionario frente a la Administración ", en la Obra " Régimen Jurídico de Salvaguarda del Patrimonio Público ", Instituto de Derecho Público, Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1.985, pág. 227. (15) G. O. No. 35.418 del 10.03.94 (16) G.O. Extraordinaria del 6 de julio de 1.995. (17) Brewer Carias, Allan, " La función de la Procuraduría General de la República en la Emergencia Financiera ", en " Aspectos Fundamentales de la Emergencia Financiera ", Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos, No. 10, Caracas, 1.996, pags. 129 a 131. (18) Vid, Código Orgánico Procesal Penal y Exposición de Motivos (G.O. No. 5208 del 23.01.98), Editorial Buchivacoa, Caracas, Venezuela, pág. 64.(19) Vid, en este sentido Urdaneta Troconis, Gustavo, " El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Obra conjunta citada " Régimen Jurídico de Salvaguarda del Patrimonio Público ", págs. 112 a 115. (20) Arts. 23, 24, 25, 26 y 27, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (21) Agudo Freites, Esteban, "Ejercicio de la acción civil derivada del delito por el Fiscal del Ministerio Público ", en "Temas de Derecho Penal" , IX Jornadas J. M. Domínguez Escovar, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 2a. Edición, Barquisimeto, 1.998, pag. 118. (22) Vid. arts. 63 y 35 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera de 1.995. (23) Vid, art. 215, numerales 1) y 4), en concordancia con el artículo 203; y arts. 230, numeral 2); 232; 234; 235, y 237, todos de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 1.993.
LA REPRESENTACION DE LA REPUBLICA EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACION DEL DAÑO E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS CAUSADOS POR DELITOS. Dr. Román J. Duque Corredor (*) 1. Principio general: La representación de los intereses patrimoniales de la república como función propia de la procuraduría General de la república. La representación por el Ministerio Público como excepción. La representación de la persona jurídica "república " (1) , es decir, como " sujeto de relaciones de derecho y obligación de carácter predominante patrimonial " (2) , es atribución de la procuraduría General de la república, según el ordinal 1º del artículo 202 de la constitución. Y por ende, su defensa judicial y extrajudicial. Por el contrario, la defensa de su orden jurídico, " concebido como una unidad política que ha de realizar la justicia " (3), es atribución propia de la fiscalía General de la república, en atención a los ordinales 1º a 4º del artículo 220, del mismo Texto Fundamental. aquélla función y Ésta Última por su naturaleza heterogénea no pueden ser confundidas y unificadas, porque aparte de diversas, pueden ser, incluso, incompatibles, ya que "puede darse el caso en que esté presente la defensa del orden jurídico por una parte y por otra el interés patrimonial propio del Estado " (4) . Por lo expuesto, la función natural del Procurador General de la república es la de tutelar, mediante la representación judicial o extrajudicial de la república, sus intereses relacionados con los bienes y derechos nacionales, como acota el ordinal 1º del artículo 1º de la Ley Orgánica que rige la procuraduría. Por ello, "el titular de este organismo es de pleno derecho, por mandato constitucional, el representante nato de los intereses patrimoniales de la república; su mandatario en la defensa del patrimonio público; su apoderado, en una palabra (..........) " (5) . Así, se consagra en el artículo 14 de la Ley citada, al atribuir al Procurador, " en toda su plenitud la representación de los intereses patrimoniales de la república, aún en los casos en que legalmente existan otro u otros funcionarios investidos de ella y aún cuando el mismo Procurador sea quien, conforme a la Ley, la haya sustituido " . Ahora bien, si lo anterior se refiere a la legitimación respecto de la representación de la república, en cuanto a su objeto, es decir, la defensa de sus derechos e intereses patrimoniales, se entiende, " en el sentido de resultante; esto es de complejo integrado tanto por los recursos que la doctrina haciendistica califica de "originarios" o de derecho privado, (los poseídos por la república como sujeto de derecho que es, según lo dispone el Código Civil, y cuyas categorías más notables y casi únicas son hoy los ingresos del dominio financiero, especialmente en su forma territorial y el producido en las empresas del Estado ) como aquéllos que tienen su fuente en el ejercicio de poderes soberanos ( la tributación -tasa, impuestos, contribuciones- ; y el crédito público, al menos en su versión principal, el empréstito; y las multas en su aspecto indemnizatorio) " . Por supuesto, que en ese contexto, " al hablar de patrimonio, se incluye también el pasivo " (6) . Por tanto, también la representación del Fisco Nacional, es decir, el conjunto de ingresos públicos de la república, también corresponde al Procurador General de la república, como lo aclara el Numeral 1 del artículo 2º de la Ley Orgánica citada. En razón de lo expuesto, la legitimación de la república, entendida como capacidad procesal de representación, para el ejercicio de las acciones o demandas de defensa del patrimonio de la república corresponde al Procurador General de la república, sus sustitutos o delegados o quienes sean sus apoderados (7). Sin embargo, constitucionalmente, por excepción, si se trata de acciones para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria en que hubieran incurrido los funcionarios públicos con motivo del ejercicio de sus funciones, la legitimación procesal corresponde al Ministerio público, según el ordinal 5º del artículo 220 de la constitución. Lo cual ratifica el ordinal 7o. de la Ley Orgánica del Ministerio público. De acuerdo con este texto es claro que salvo este caso, para toda otra acción en defensa de los intereses patrimoniales de la república la capacidad procesal de representación es de la procuraduría. 2. La acción civil por causa de delito en perjuicio de la república y la acción civil por causa de la responsabilidad de los funcionarios públicos. Competencia de los Tribunales. Del delito nace tanto acción penal como civil, según el principio general contemplado en el artículo 1º del código de Enjuiciamiento Criminal, aún vigente, y en el artículo 45 del recientemente sancionado código Orgánico Procesal Penal, que entrará en vigencia el 1º de julio de 1.999. Ahora bien, la acción civil derivada del delito como tal es de naturaleza patrimonial, porque significa la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por ese hecho criminal. Por ello, en principio es disponible y transigible, salvo los casos en los cuales la ley la declare de orden público, como ocurre en materia de salvaguarda del patrimonio público (8) y en materia penal ambiental (9). Aparte de estas características, nuestro derecho procesal penal contempló el sistema de la interdependencia de las acciones para el ejercicio de la acción civil. En efecto, en el código de Enjuiciamiento Criminal esta acción podía ejercerse conjuntamente con la penal, al presentarse la respectiva acusación, o en el juicio penal, sin formar parte de la acción penal, pudiéndose consignar la demanda hasta el último día para la presentación del escrito de cargos; o separadamente, en juicio civil aparte (10). Sin embargo, en materia de responsabilidad civil derivada de delitos contra el patrimonio público, según la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, la acción civil ha de ejercerse conjuntamente con la penal, consagrándose así el denominado sistema de la confusión de las acciones, por cuanto el Fiscal del Ministerio público competente, está obligado a proponer dicha acción en un capitulo separado del escrito de cargos (11). Igual ocurre en materia penal ambiental, en razón de que por mandato de la Ley de la materia, los Fiscales del Ministerio público están obligados a ejercer la acción civil proveniente de los delitos establecidos en dicha Ley (12). Mientras que en el código Orgánico Procesal, de reciente data, la acción civil por causa de delito se ejerce, ante la misma jurisdicción penal, después que la sentencia penal quede firme, sin perjuicio del derecho de la víctima, sin distinción, de demandar ante la jurisdicción civil (13). Por otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121 de la constitución, en concordancia con el artículo 34 de la Ley Orgánica del Patrimonio público, y con el artículo 1.185 del código Civil, los funcionarios públicos responden civilmente cuando con intención, negligencia, imprudencia o abuso de poder causen un daño al patrimonio público, quedando obligados a reparar el daño que hubieren ocasionado. En estos casos, de responsabilidad civil no proveniente de delitos, el ejercicio de la acción para determinarla también corresponde al Ministerio público, y no a la procuraduría General de la república, de acuerdo al ordinal 5º del artículo 220 del Texto Fundamental, y de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 31 de la citada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, en concordancia con el ordinal 7º del artículo 7º de la Ley Orgánica del Ministerio público. Ahora bien, en virtud del texto de los artículos 81 y 84 de la referida Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, los Tribunales de esta jurisdicción especial son competentes para conocer, en primera instancia de los juicios a que se refiere dicha Ley, sin distinguir si se trata de acciones civiles o penales, ni entre juicios civiles o penales, de manera que todas las acciones concernientes al patrimonio público están atribuidas a tales Tribunales. De allí, que, en esta materia, aún tratándose de reclamaciones de daños y perjuicios, fundadas en los ilícitos civiles, la acción debe ser intentada ante los jueces penales de primera instancia con competencia en materia de salvaguarda del patrimonio público (14). Por último, la Ley Especial de protección a los Depositantes y de regulación de Emergencias en las Instituciones Financieras de 1.994 (15) , en su artículo 31, determinaba que corresponde al Fondo de Garantía de depósitos y protección Bancaria ( FOGADE) las acciones civiles en representación de las instituciones financieras afectadas, en contra de las personas que conforme a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sean objeto de sanciones administrativas o penales, para que respondan con su patrimonio, por los daños y perjuicios que causen. Sólo en el caso de que esas personas puedan calificarse de funcionarios públicos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Patrimonio público, y que sus hechos Ilícitos penales hubieran causado daños al patrimonio público, por ejemplo, del Fondo de garantía de depósitos y protección Bancaria (FOGADE), la legitimidad para el ejercicio de esas acciones corresponde a la fiscalía General de la república, en razón de lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 220 de la constitución, en concordancia con las otras normas legales relativas a la competencia del Ministerio público, antes citadas. Igualmente, según el artículo 31 de la Ley de regulación de la Emergencia Financiera , que derogó la Ley anteriormente citada (16), las acciones civiles derivadas de los delitos cometidos por los presidentes, directivos, liquidadores, ejecutivos, administradores, funcionarios y auditores de instituciones financieras intervenidas o en liquidación o de las que hubieran pasado a control del referido Fondo, con motivo de la emergencia financiera, en perjuicio de dicho Fondo, corresponden a Éste, salvo que se trate de funcionarios públicos. Pero, por otro lado, según el Decreto-Ley No. 535 del 18 de enero de 1.995, relativo al régimen del ejercicio de acciones judiciales, penales y civiles, contra los administradores de bancos intervenidos y sometidos al control de FOGADE, se atribuye al Procurador General de la república la coordinación del ejercicio de estas acciones judiciales, y además, que el que ha de demandar es el Procurador, pero ser un Órgano de la república, " debe recibir un poder de los Bancos intervenidos para intentar las acciones civiles o penales (...........) " (17). 3. Las acciones civiles provenientes de delitos que afecten el patrimonio de la república según el código Orgánico Procesal Penal. 3.1. ratificación del principio general de la acción civil proveniente de delitos. Previsión de un procedimiento monitorio para su trámite. Este código ratifica el principio general, que se encontraba en el código de Enjuiciamiento Criminal, de que de los delitos nacen tanto acciones penales como civiles. Así, se consagra en su artículo 45. Previendo ahora, de sus artículos 415 a 424, un procedimiento especial a seguir, después de que exista sentencia definitivamente firme, para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, con la previsión de que la sentencia penal constituye un título ejecutivo, de modo que dicho procedimiento se convierte en un procedimiento monitorio (18), evitando el trámite tanto del juicio ordinario penal como civil, para hacer efectiva la responsabilidad civil derivada de los delitos. 3.2. legitimación procesal para el ejercicio de la acción civil proveniente de delitos que afecten el patrimonio de la república. El código en comentarios tuvo en cuenta la función fundamental de la procuraduría General de la república de la representación judicial de los intereses patrimoniales nacionales, así como la excepción atinente al Ministerio público respecto del ejercicio de las acciones para hacer lugar la responsabilidad de los funcionarios públicos. En efecto, en primer término, como principio general la cualidad procesal para el ejercicio de la acción civil proveniente del delito sólo corresponde a la víctima, según el artículo 45, eiusdem, la cual es la persona directamente ofendida por el delito, de acuerdo a la definición que se contiene en el ordinal 1º del artículo 116, del mismo código. Y en segundo lugar, sólo a la víctima le corresponde el derecho de ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del delito, conforme se consagra en el ordinal 5º del artículo 117, eiusdem. Ahora bien, si la víctima es la república, determina el artículo 46, de dicho código, porque los delitos han afectado el patrimonio de la república, la acción civil corresponde a la procuraduría General de la república, salvo que el delito hubiere sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en cuyo caso corresponderá al Ministerio público. atribución que ratifica el ordinal 8º del artículo 105, del código citado. Por tanto, es necesario precisar, entonces, a cuál de los dos organismos corresponde el ejercicio de tales acciones . En efecto, según el artículo 46, antes mencionado, tanto uno como otro ente tienen legitimidad para intentar dichas acciones, sólo que si el autor del delito es un funcionario público, la representación de la república es del Ministerio público. ¿Entonces, cuando corresponde a la procuraduría General de la república ?. Por exclusión, sólo sería en aquellos delitos, que afecten el patrimonio público, cuyos autores o participes sean personas que no puedan ser considerados, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, como funcionarios públicos. Puesto que no obstante que el ordinal 3o. del artículo 2o. de la Ley citada, a los efectos de su aplicación, considera como funcionarios o empleados públicos, a cualquier persona, en los casos previstos en la misma Ley, sin embargo, la intención del legislador no es la de que se considere como funcionario público a cualesquiera persona que se mencione en sus disposiciones, distintas a las categorías de funcionarios o empleados públicos mencionados en los ordinales 1o. y 2o., del citado artículo 2º (19). En todo caso, a mi juicio, la representación del Ministerio público para el ejercicio de las acciones civiles por la responsabilidad de los funcionarios públicos, en atención a los dispuesto en el ordinal 5o. del artículo 220, de la constitución, y en el artículo 46, del código en comentarios, en concordancia con el ordinal 7º, de la Ley Orgánica del Ministerio público, no puede ser extensiva sino restringida, en razón de que los textos citados al atribuir a dicho Ministerio el ejercicio de la las acciones civiles por la responsabilidad en que puedan haber incurrido los funcionarios públicos, siempre aclaran que es "con motivo del ejercicio de sus funciones ". Además, de que no debe olvidarse que esa atribución del Ministerio público es excepcional con relación a la atribución genérica de la procuraduría General de la república de representar y defender los intereses patrimoniales de la república, como ya se explicó. Por tanto, la legitimidad procesal para intentar acciones civiles provenientes de delitos que hubieren afectado el patrimonio de la república, corresponde a la procuraduría mencionada, cuando el autor o participes del delito son personas, distintas a las señaladas en los ordinales 1º y 2º, del artículo 2º, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, que aunque pueden mencionarse en dicha Ley, en alguna de sus disposiciones, sin embargo, no pueden ser considerados funcionarios públicos porque los actos u omisiones calificados de delitos, que afectaron el patrimonio público nacional, no representan ejercicio de funciones publicas. Igualmente, por las disposiciones complementarias de la legislación de emergencia financiera, a que se contrae el Decreto-Ley No. 535 de fecha 18 de enero de 1.995, aunque la víctima es FOGADE, el ejercicio de las acciones civiles provenientes de los delitos cometidos por los administradores de los bancos intervenidos, corresponde a la Procuraduría General de la República. Aparte de lo anterior dado que el código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 46, citado, último aparte, aclara que cuando los delitos hayan afectado intereses colectivos o difusos, la acción civil será ejercida por el Ministerio público, es necesario precisar si después de la entrada en vigencia de dicho código corresponde exclusivamente a dicho Ministerio el ejercicio de la acción civil proveniente de los delitos contra el ambiente, como se prevé en el artículo 21 de la Ley Penal del Ambiente. A este respecto puede señalarse lo siguiente: En primer lugar, el mismo código, al definir a la víctima, en su artículo 116, ordinal 4º, considera como tal a las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito. Y como víctima, dichas agrupaciones, como las llama el mencionado código, según el ordinal 5º, del artículo 117, eiusdem, tienen el derecho de ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible. En segundo lugar, el código citado, de conformidad con el penúltimo aparte, del artículo 46, en comentarios, aclara que cuando en la comisión del delito haya habido concurrencia de un particular con el funcionario público, el ejercicio de la acción civil corresponderá al Ministerio público. En otras palabras, que si en el delito contra el ambiente participó un funcionario público, junto con particulares, la legitimidad para ejercer la acción civil, por esta razón, y porque se trata de intereses colectivos o difusos, corresponde al Ministerio público, aunque exista una agrupación cuyo objeto se vincule con esos intereses. Pero, en mi criterio que si no se da la concurrencia en el delito del funcionario público, y existe una agrupación como la señalada, la acción civil puede ser ejercida tanto por el Ministerio público como por la agrupación cuyo objeto esté vinculado directamente a los intereses afectados. Por otro lado, es posible que del delito contra el ambiente, cometido por un particular, que no puede ser considerado como funcionario público en ejercicio de sus funciones, no se desprende una lesión a un interés colectivo o difuso, es decir, a un medio lacustre, marino o costero, o a la topografía o al paisaje, la atmósfera o el aire, por ejemplo, sino a un recurso natural que pertenece al patrimonio de la república, por ejemplo, un río, terrenos baldíos o nacionales, o especies forestales en esos terrenos. En este caso, por afectar a este patrimonio, que es de la república, sin que en el delito exista la concurrencia de un funcionario público, sino que el mismo fue cometido por un particular, y además, porque no se afectó un interés colectivo o difuso, no tiene aplicación el artículo 21 de la Ley Penal del Ambiente, sino el encabezamiento del artículo 46 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 1o. del artículo 202, de la constitución, y por ende, la representación corresponde a la procuraduría General de la república y no al Ministerio público. 3.3. Competencia de los Tribunales. En esta materia, como señalé con anterioridad, el código Orgánico Procesal Penal, que según su artículo 501, deroga el código de Enjuiciamiento Criminal, y el procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, así como cualesquiera otro que se oponga a dicho código, no consagra el sistema de la confusión de las acciones penales y civiles provenientes del delito. Por el contrario, de una manera general establece en su artículo 47, que la acción civil se ejercerá conforme a las reglas que el mismo código contempla, después que la sentencia penal quede firme, sin perjuicio que la víctima prefiera demandar ante la jurisdicción civil. Es decir, que se contempla el sistema de la interdependencia de las acciones. Por tanto, la acción civil cuando corresponda ejercerla a los particulares, al Ministerio público o a la procuraduría General de la república, según el caso, es de la competencia del Juez unipersonal o del Juez Presidente , respectivamente, del Tribunal que dictó la sentencia penal, de acuerdo a lo que señala el artículo 415, eiusdem, salvo que se opte por demandar ante la jurisdicción civil. Por supuesto, que el procedimiento establecido en el código citado, presenta la ventaja de su carácter monitorio, es decir, ejecutivo, y por ende, mucho más breve y efectivo que el correspondiente procedimiento ejecutivo civil. En efecto, en el procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios provenientes de delitos la única contención , por parte del demandado, sólo puede surgir, si se trata del condenado, por su objeción a la legitimación del demandante, o por su oposición a la clase y extensión de la reparación o al monto de la indemnización requerida; y si se trata de un tercero, además de esas objeción u oposición, por el alegato de la ilegalidad del título invocado para reclamar su responsabilidad, como aparece del artículo 420, eiusdem. 3.4. Inconstitucionalidad de la delegación del ejercicio de la acción civil por parte de la procuraduría General de la república y por el Fiscal General de la república. El artículo 46, último aparte, del código Orgánico Procesal Penal, establece que el Procurador General de la república y el Fiscal General de la república, pueden decidir que la acción civil proveniente del delito, que les corresponde ejercer, sea planteada y proseguida por otros Órganos del Estado o por entidades civiles. Esta disposición, a mi juicio, infringe el ordinal 1º del artículo 202 y el ordinal 5o. del artículo 220, ambos de la constitución. En efecto, tanto la función de representar y defender judicialmente los intereses patrimoniales de la república, como la de intentar la acción para hacer efectiva la responsabilidad civil en que hubieren incurrido los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, son atribuciones constitucionales no delegables a otros Órganos del Estado, y mucho menos a entidades civiles. En este sentido, lo único que puede hacer el Procurador, es sustituir su representación en los Directores y delegados de la misma procuraduría, o en los Consultores jurídicos de los Ministerios o abogados extraños (20), sin que ello signifique que ceda a los mismos el ejercicio de la acción civil. Además, el artículo 14 de la Ley Orgánica de la procuraduría General de la república, en ratificación del principio constitucional, establece que el Procurador conservará en toda su plenitud la representación de los intereses patrimoniales de la república, aún en los casos en que legalmente exista otro funcionario u otros funcionarios investidos de ella y aún cuando el mismo Procurador sea quien, conforme a la Ley, la haya sustituido. Igualmente, aparte del texto del ordinal 5º del artículo 220, antes citado, se oponen a esa cesión o transferencia de la acción civil proveniente del delito, que corresponde ejercer al Fiscal General de la república, los artículos 6º, ordinal 7º; 9º; 11; 12;13;19; y 39, numeral 20, todos de la Ley Orgánica del Ministerio público. Disposiciones Éstas que ratifican el principio constitucional de la intransferibilidad de las funciones de dicho Ministerio a otros Órganos del Estado y mucho menos a particulares. 4. El carácter de orden público de las acciones civiles en las materias de salvaguarda del patrimonio público y penal del ambiente y los acuerdos reparatorios. Disponibilidad de los bienes en materia de emergencia financiera y bancaria. Dentro de las alternativas diferentes a la prosecución del proceso penal, bajo la orientación del principio denominado de la oportunidad, que permiten suspender el procedimiento en curso, el código en comentarios, contempla los llamados "acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima", de sus artículos 34 a 36, que de ser aprobados por el Juez , determinan la suspensión del proceso hasta la reparación efectiva o el cumplimiento total de la obligación. Y que produce la extinción de la acción penal respecto del imputado cuando se cumplan totalmente. Ahora bien, una de las condiciones de la procedencia de estos acuerdos, es que los hechos punibles recaigan sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos. En este orden de ideas, ha de recordarse que tanto la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio público, en su artículo 100, como la Ley Penal del Ambiente, en su artículo 16, consideran como de orden público a la acción civil proveniente de los delitos que contemplan, que determina , en consecuencia, que dichas acciones no sean transigibles, y que además, de acuerdo a lo que se prevé en los artículos 7º y 49 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, y 41, de la Ley Orgánica de la contraloría General de la república, las transacciones sobre tales acciones requieren expresa autorización legal (21). En concreto, que en las materias señaladas no proceden los acuerdos reparatorios entre los imputados y la fiscalía General de la república o la procuraduría General de la república, según el caso, por no ser disponibles las acciones provenientes de los delitos mencionados. No así en lo relativo a las acciones civiles provenientes de los delitos cometidos por los administradores de los Bancos intervenidos, en cuyo caso los derechos o bienes sobre los que recaen los hechos punibles de aquéllos, son disponibles, en razón de que, por un lado, ni la legislación bancaria, ni la legislación de emergencia financiera contienen una declaratoria de orden público de tales acciones, que impida transigir en dichas acciones; y de que por el otro, la legislación de emergencia referida autoriza expresamente a FOGADE a realizar todas las operaciones económicas y financieras requeridas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las entidades intervenidas o controladas, e igualmente para enajenar los bienes que adquiera de tales entidades (22). Igualmente la legislación bancaria faculta a la Junta Directiva de dicho Fondo para que realice los actos necesarios para que cumpla con el objeto y las funciones que le atribuye la Ley, de restablecer la liquidez y solvencia de los bancos e instituciones que confronten estos problemas, y las operaciones y contratos requeridos para la inversión de sus fondos, así como para la liquidación de los bienes que adquiera en virtud de sus operaciones de auxilio financiero (23). NOTAS (*) Ex-Magistrado de la Corte Suprema de Justicia(1) Art. 19, ord. 1º, del Código Civil. (2) "Exposición de Motivos del Proyecto de Constitución ", en Suárez, Santiago-Gerardo , "Diccionario de la Constitución ", Italgráfica, S.R.L., Caracas, 1.978, pág. 871. (3) Op. cit., ibídem. (4) Op., cit., págs. 871 y 872. (5) Vid, "Exposición de Motivos y Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ", Editorial Sucre, Caracas, 1.966, págs. 4 y 5. (6) Vid, "Exposición de Motivos ", antes citada, pag. 5. (7) Vid, arts. 23 a 27 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (8) Art. 100 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. (9) Art. 16 de la Ley Penal del Ambiente. (10) Art. 3º del Código de Enjuiciamiento Criminal. (11) Art. 95 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. (12) Art. 21 de la Ley Penal del Ambiente. (13) Arts. 47, 415 y 416, penúltimo aparte. (14) Vid, Lares Martínez, Eloy, " La Responsabilidad Civil del Funcionario frente a la Administración ", en la Obra " Régimen Jurídico de Salvaguarda del Patrimonio Público ", Instituto de Derecho Público, Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1.985, pág. 227. (15) G. O. No. 35.418 del 10.03.94 (16) G.O. Extraordinaria del 6 de julio de 1.995. (17) Brewer Carias, Allan, " La función de la Procuraduría General de la República en la Emergencia Financiera ", en " Aspectos Fundamentales de la Emergencia Financiera ", Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos, No. 10, Caracas, 1.996, pags. 129 a 131. (18) Vid, Código Orgánico Procesal Penal y Exposición de Motivos (G.O. No. 5208 del 23.01.98), Editorial Buchivacoa, Caracas, Venezuela, pág. 64.(19) Vid, en este sentido Urdaneta Troconis, Gustavo, " El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Obra conjunta citada " Régimen Jurídico de Salvaguarda del Patrimonio Público ", págs. 112 a 115. (20) Arts. 23, 24, 25, 26 y 27, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (21) Agudo Freites, Esteban, "Ejercicio de la acción civil derivada del delito por el Fiscal del Ministerio Público ", en "Temas de Derecho Penal" , IX Jornadas J. M. Domínguez Escovar, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 2a. Edición, Barquisimeto, 1.998, pag. 118. (22) Vid. arts. 63 y 35 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera de 1.995. (23) Vid, art. 215, numerales 1) y 4), en concordancia con el artículo 203; y arts. 230, numeral 2); 232; 234; 235, y 237, todos de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 1.993.
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