LOS PODERES PATERNOS Y LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DE SUS HIJOS MENORES NO EMANCIPADOS.

José Luis Aguilar Gorrondona

I.    INTRODUCCION

1º Cuando se piensa en los famosos "Derechos del Hombre y del Ciudadano" para pasar de allí al tema de las garantías constitucionales y otras instituciones del Derecho Público Interno; así como cuando en el campo del Derecho Internacional Público se trata de los Derechos Humanos y en Derecho Privado se aborda el tema de los Derechos de la Personalidad, se gira en torno al mismo núcleo central: la esencia, naturaleza y existencia de la persona humana y los derechos que derivan de la condición de tal.

Ahora bien, si en esa materia, desde hace tiempo, se han sucedido documentos programáticos y normativos en los campos del Derecho Público Interno y del Derecho Internacional, aunque la jurisprudencia de algunos países ha alentado o recogido el aliento de aquellos civilistas que han estudiado los Derechos de la Personalidad, los esfuerzos jusprivatistas ni siquiera han logrado que los Códigos Civiles rompan su tradicional silencio en la materia salvo en casos excepcionales como son: el Código Civil italiano de 1942 y el Código Civil portugués de 1967, reformado el 77.

A su vez, la magnitud del contraste entre el entusiasmo, los esfuerzos y los éxitos de los juspublicistas en sus Derechos Internos y en el Derecho Internacional, y la displicencia, falta de empuje y ausencia de logros por parte de los iusprivatistas, de manera casi reactiva, ha hecho sentir entre civilistas y "afines" la necesidad de iniciar o si se quiere de reiniciar un vigoroso movimiento en torno a los derechos de la personalidad.

2º El éxito de los entusiastas de la teoría de los Derechos de la Personalidad requiere defenderla de la acción de dos factores que ya en el pasado estuvieron a punto de hacerla sucumbir: uno, la atmósfera de polémicas en que se vió envuelta la teoría y otro, la infundada confianza de que los problemas importantes en la materia iban a ser resueltos por los constitucionalistas, penalistas e internacionalistas.

La primera de esas defensas parece haber logrado ya su objetivo pues todo hace pensar que existe la convicción generalizada de que las polémicas más importantes en la materia deben pasar a la Historia y de que ha llegado la hora de que las normas sobre los derechos de la personalidad tomen su puesto en los textos legales de Derecho Privado.

En cambio, a pesar de su trascendencia, la otra tarea no ha logrado mayores éxitos. El gran problema consiste en superar la concepción de que los únicos enemigos del respeto de la personalidad humana son de tres tipos: cierta clase de regímenes políticos, los órganos del Estado en general o individuos cuya conducta amerita sanciones penales y de que esos tres enemigos pueden ser combatidos exitosamente con la sola vigencia de normas de Derecho Público Interno (especialmente, Constitucional y Penal), y de Derecho Internacional Público, cuando la realidad es más compleja. En efecto, quien quiera que sea el agresor se requieren ciertos recursos de Derecho Privado para prevenir o al menos paliar algunos daños derivados del atropello de los derechos de la personalidad y, por lo demás, sobre todo, los derechos de la personalidad requieren ser defendidos contra individuos y entes colectivos no estatales, las más de las veces ávidos de prestigio o riqueza, egoístas e inescrupulosos, que han encontrado formas de actuar en las cuales no les estorban los textos de Constituciones, Tratados o leyes penales; pero que, sin embargo, no serían invulnerables frente a una adecuada tutela jusprivatística de los derechos de la personalidad.

Por lo demás, en un país donde como en el nuestro un alto porcentaje de la población está afectado por incapacidades negociales o de ejercicio que en su mayoría derivan de la minoridad de buena parte de sus habitantes, es natural preocuparse por la idea de que esas incapacidades en general o la minoridad en particular puedan crear dificultades en el ejercicio de los derechos de la personalidad que correspondan a los integrantes de un grupo cuantitativa y cualitativamente importante.

En el presente trabajo se plantean problemas de esa naturaleza con la atención limitada a los menores no emancipados y a sus padres; pero a su vez extendida a todos los poderes de éstos y no sólo con vistas al poder de representación legal.

3º Antes de "entrar en materia" creemos necesario puntualizar con mejor precisión el tema que nos proponemos tratar e indicar los supuestos de los que partimos.

El propósito que perseguimos es el estudio de los poderes paternos como recursos o medios que permitan ejercer los derechos de la personalidad de los menores, de modo que su incapacidad no los prive de la protección que se pretende dar a los seres humanos con el reconocimiento o atribución de los mencionados derechos.

La aclaratoria es necesaria en nuestro concepto porque bajo el mismo título podrían estudiarse los derechos de la personalidad del menor en tanto en cuanto constituyen límites de los poderes que la ley atribuye a sus padres.

Por otra parte, no consideramos los poderes derivados de la condición de tutores o curadores que pueden llegar a tener los padres en orden a la protección de sus hijos entredichos o inhabilitados. Tampoco analizaremos los poderes de los padres que actúen como curadores de sus menores hijos en caso de emancipación de éstos. En realidad, ninguno de esos poderes son poderes específicamente paternos.

4º Ahora bien, en todo caso, para abordar el tema del presente trabajo es necesario dar por resueltas en algún sentido varias de las controversias que existen en el campo de los derechos de la personalidad. Advertimos pues que:

A) Conforme a la que consideramos la mejor doctrina, damos por cierto que los derechos de la personalidad son verdaderos derechos subjetivos; que esa denominación es adecuada para designarlos, y que tales derechos se caracterizan por ser derechos privados, absolutos, extrapatrimoniales y, en principio, originarios o innatos e indisponibles. Y,

B) Igualmente damos por buena y válida su clasificación en los siguientes grupos:

a) Derechos sobre la individualidad o identidad;

b) Derechos sobre el cuerpo;

c) Derechos relativos a la personalidad moral, y

d) Derechos personales o morales del autor y de los titulares de derechos afines y conexos.

5º Por otra parte, en cuanto concierne a la patria potestad partimos de que aun cuando comprenda otros poderes, los más importantes en ella son la guarda del hijo, su representación legal y la administración de sus bienes.

Ahora bien, como hemos llegado a la convicción de que en ejercicio de los derechos de la personalidad el poder paterno que entra en juego en ciertos supuestos es la guarda y no la representación legal, y como más de una vez los poderes que integran la patria potestad no están reunidos en las mismas personas, se hace necesario indagar no sólo si los padres tienen algún poder que les permita actuar en distintas hipótesis sino también cuál de los poderes paternos es ése.

6º En cambio consideramos que el presente trabajo lejos de dar por resuelto el problema de si los derechos de la personalidad pueden ser ejercidos por una persona distinta de su propio titular, debe iniciarse con la crítica de dos aproximaciones a dicho problema que son atractivas; pero falsas.

A) Dada la naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad parece axiomático afirmar que los mismos son derechos "personalísimos" o "estrictamente personales", enunciado de donde a su vez es fácil deducir que los mismos sólo pueden ser ejercidos por sus propios titulares.

Sin embargo, ese argumento nada demuestra porque pasa por alto distinciones que resultan decisivas.

Es el caso que las expresiones "derechos personalísimos" o "derechos estrictamente personales", aunque consagradas por el uso y explicables por la necesidad, tienen el defecto de ser expresiones multívocas. En efecto, se emplean indistintamente para designar derechos que no pueden ser ejercidos por los acreedores; derechos que no se transmiten a los herederos; derechos que no pueden ser ejercidos por representantes legales, aunque sí por representantes voluntarios, y derechos que no pueden ser ejercidos por ningún representante.

Ahora bien, aunque hay derechos que son personalísimos en todos los sentidos indicados, otros, en cambio, lo son en uno o más de ellos; pero no en todos ellos. Así por ejemplo, en nuestro Derecho ocurre que mientras testar -con una excepción más aparente que real- es un derecho personalísimo en todos los sentidos antes expresados, contraer matrimonio también es un derecho personalísimo en todos los demás sentidos, excepto en uno, ya que puede ser ejercido a través de representante voluntario.

En consecuencia, la escueta afirmación de que los derechos de la personalidad son "derechos personalísimos" o "estrictamente personales", no permite inferir que sólo pueden ser ejercidos por sus propios titulares al menos mientras no se demuestre que son "derechos personalísimos o estrictamente personales" en todos los sentidos indicados.

B) Signo opuesto al que acabamos de rechazar, tiene un argumento que aparentemente demostraría en forma sencilla y convincente que los derechos de la personalidad, en su caso, pueden ser ejercidos por el respectivo representante legal de su titular.

Ocurre que el artículo 1.196 del Código Civil, después de consagrar la regla de que la reparación nacida del hecho ilícito se extiende a la totalidad del daño material o moral causado por él, señala específicamente como daños morales algunos daños que consisten en la lesión de bienes protegidos por derechos de la personalidad. Ahora bien, es indudable que el representante legal de la víctima, cumplidas las formalidades habilitantes correspondientes, puede ejercer en nombre de aquélla, la acción dirigida a obtener la indemnización integral de los daños causados por el hecho ilícito.

Pero, a pesar de que todo lo expuesto es cierto, sin embargo no prueba satisfactoriamente la tesis de que los derechos de la personalidad puedan ser ejercidos por los representantes legales de sus titulares.

En realidad, el representante legal que en nombre de la víctima intenta la acción de indemnización derivada de un hecho ilícito que haya lesionado un bien suyo tutelado por un derecho de la personalidad (su integridad física, honor, etc.), no ejerce el derecho de la personalidad de su representado, derecho que por su naturaleza es absoluto y extrapatrimonial, sino un derecho de crédito cuya fuente es el hecho ilícito y que como todo derecho de crédito es relativo y patrimonial.

Al desechar los dos intentos arriba expuestos de dar una solución general al problema de si una persona distinta del propio titular puede ejercer derechos de la personalidad, para llegar a alguna conclusión no queda otro camino que analizar tanto los distintos derechos de la personalidad como las distintas clases de personas que no siendo sus titulares pudieran ejercerlos.

Es precisamente lo que nos proponemos realizar respecto de los progenitores premunidos de uno cualquiera de los poderes que la patria potestad les confiere sobre sus hijos menores no emancipados.

II.    DERECHOS SOBRE LA INDIVIDUALIDAD O IDENTIDAD.

A) Si bien dentro de estos derechos se destacan los derechos sobre el nombre y los demás datos o signos distintivos de la identidad, debemos referirnos primero al derecho a la identidad en sí misma, rara vez mencionado aunque evidentemente los individuos de la especie humana tienen un preciso interés en afirmarse no sólo como personas sino como personas determinadas, como individualidades, de manera que no se les confunda con nadie, incluso cuando la eventual confusión no les cause ningún perjuicio adicional al hecho mismo de ser confundidos.

En el plano teórico no deja de ser curioso que se ponga el énfasis en los derechos sobre los signos distintivos de la identidad y casi se pase por alto la existencia del derecho a la identidad misma. Sin embargo, en la vida práctica, la explicación es fácil: En materia civil, la inmensa mayoría de los problemas de identidad se presentan mezclados con problemas relativos al nombre u otro signo distintivo de la identidad, a la imagen, al honor o reputación o a derechos de otra clase y todo ello en condiciones tales que pareciera que lo que está en juego son sólo esos derechos y no el derecho a la individualidad o identidad en sí misma.

En todo caso, en ordenamientos como el nuestro que protegen la personalidad del ser humano, nada obsta para reconocer la existencia de un derecho a la individualidad o identidad porque esa individualidad forma parte de la esencia de la personalidad humana. Así, los principios generales de Derecho llevan a admitir la existencia de acciones civiles de reclamación e impugnación de identidad para que el sujeto logre que se le reconozca la propia identidad y en consecuencia no se le perturbe en el uso que de ella haga, así como para pedir que se prohiba a otro el uso indebido de su identidad.

Ahora bien, admitida la existencia de esas acciones, parece evidente que el legislador no pudo haber querido que en su caso los menores bajo patria potestad se vieran impedidos de hacer valer su derecho mediante esas acciones y que, por lo tanto, los padres en ejercicio de su poder de representación pueden hacer valer el derecho a la identidad del hijo mediante el ejercicio de las acciones de referencia.

B) Si del derecho a la identidad pasamos al derecho sobre el nombre, que confiere a la persona, por lo menos, la facultad de usar su nombre civil con exclusividad (con la salvedad propia de los casos de homonimia) y que se puede hacer valer mediante las acciones de reclamación y de impugnación del nombre, nuestro problema básico se resuelve con facilidad. En efecto, repugna al más elemental sentido común negar que tal derecho pueda ser ejercido por los padres en uso de su poder de representación legal; por tanto, evidentemente dichos progenitores pueden realizar en nombre de su menor hijo todos los actos jurídicos materiales y procesales, para hacer valer el derecho de su representado a usar su nombre civil, a que no se le perturbe en ese uso y a lograr la prohibición de cualquier uso indebido del mismo por parte de otro.

Más difíciles de resolver son las cuestiones vinculadas con la modificación del nombre, sea por vía de cambio en el nombre o de adición de apellido.

Cabría argüir que, así como el derecho al nombre no implica la facultad de que la propia persona determine originalmente su nombre, tampoco la facultad de intervenir en su modificación en los casos permitidos por la ley, forma parte de ese derecho de la personalidad. Sin embargo, nos parece evidente lo contrario: si el derecho a usar el nombre civil originario forma parte del derecho al nombre, la facultad de intervenir en la modificación de ese nombre civil originario en los casos permitidos por la ley, forma parte del derecho al nombre o, al menos, es un derecho de la personalidad relacionado con él o con el derecho a la individualidad o identidad.

Pasemos pues a examinar el papel de los padres de un menor no emancipado en aquellos casos de modificación de nombre admitidos en nuestro Derecho.

a) Sabemos que si la filiación ha sido establecida con posterioridad a la partida de nacimiento, el hijo podrá usar los nuevos apellidos debiendo hacer la comunicación que indica la ley al Servicio Nacional de Identificación (C.C. art. 236).

Si dicho establecimiento de la filiación ocurriere durante la minoridad del hijo, ese cambio de apellido podrá ser formalizado por el padre o la madre, con la autorización del Juez de Menores del domicilio del hijo, quien lo acordará oído al menor si éste es mayor de 12 años excepto cuando el hijo ha contraído matrimonio, caso en el cual, "la opción corresponderá únicamente a él" (C.C. art. 237).

Así, literalmente, el legislador determinó que en el caso de un menor no emancipado el ejercicio de la "opción" corresponde al padre o a la madre cumplidas las señaladas formalidades habilitantes, caso en el cual todo sugiere que actúan en ejercicio de su poder de representación legal. De otro modo, podría llegarse a resultados chocantes. Así, se considerara que se trata del ejercicio de una facultad familiar derivada de la simple paternidad o maternidad y no del ejercicio de un poder derivado de la patria potestad, habría que admitir que padres privados de la misma y, por ende, no idóneos para proteger los intereses del hijo, pudieran tomar una decisión que evidentemente debe responder al interés del menor.

b) Existe otra "opción" que debe considerarse: Según el art. 238 C.C. si la filiación sólo se ha establecido respecto de uno de los progenitores, el hijo tiene derecho a llevar los apellidos de éste y si dicho progenitor tuviere un solo apellido, el hijo tendrá derecho a repetirlo. El caso en nuestra opinión es análogo al previsto en la hipótesis anterior de establecimiento de la filiación ocurrido después de haber sido levantada la partida de nacimiento y por lo tanto debe resolverse en la misma forma: la decisión puede ser realizada por los padres en ejercicio de la patria potestad.

c) También la adopción puede originar cambios en el nombre civil, sea en el nombre de pila, sea en los apellidos del adoptado.

El cambio en el nombre de pila no pone en juego la intervención de personas distintas del propio menor. En efecto, entendemos que conforme a la norma aplicable al caso sólo es necesario el consentimiento del adoptado si éste ha cumplido ya los doce años y de que no lo es fuera de esa hipótesis o cuando el adoptado estuviere impedido permanentemente de prestarlo (Ley de Adopción, art. 53).

Por su parte, el cambio de apellidos a consecuencia de la adopción no requiere consentimiento alguno sino que es un efecto "ex lege" de la adopción de modo que tampoco se plantea problema alguno acerca de si es necesaria o posible la intervención paterna (Ley de Adopción, art. 51 y 52), salvo en una hipótesis. Es el caso de que si en la adopción individual el adoptante tiene un solo apellido, el adoptado tendrá derecho a repetirlo (Ley cit. art. 52, ap. único, últ. disp.). Ahora bien, creemos que la decisión de que el adoptado haga uso de la facultad que se le concede o de que no haga uso de ella, es totalmente análoga al llamado ejercicio de la opción del hijo cuya filiación sólo se ha establecido respecto de uno de sus progenitores el cual a su vez tiene un solo apellido, caso previsto en el art. 237 C.C., del cual ya hemos tratado "supra" bajo b).

d) En el caso de la adición del apellido por parte de la mujer casada, si se entiende como nosotros entendemos que se trata de una facultad que debe ejercerse casi simultáneamente con el matrimonio no se presenta el problema que nos ocupa porque la mujer en caso de ser menor de edad habrá quedado emancipada por el matrimonio (C.C., art. 382).

c) Respecto del derecho al seudónimo consideramos que nada obsta para que los representantes legales correspondientes, en nuestro caso los padres, realicen en nombre de sus representados todos los actos, materiales o procesales, para que sus hijos usen del seudónimo en una esfera de la actividad donde normalmente se puedan emplear seudónimos siempre que respeten el derecho de los demás a su propio nombre, apellido o seudónimo; para que no se les discuta el derecho a usar su seudónimo, ni éste sea objeto de uso indebido por parte de otra persona ni se manifieste sin autorización del interesado la relación que existe entre el nombre civil y el seudónimo o entre la identidad y el seudónimo según se trate de nombre "réclame" o de criptónimo, respectivamente.

Los problemas surgen en otras áreas. En particular nos hemos preguntado si el padre o la madre de un menor, a título de representante legal de éste, puede elegir seudónimo a su hijo menor y decidir cuando lo va a usar en sustitución de su nombre civil. Aunque con dudas, creemos que no, salvo quizá en algún caso excepcional en que pueda ser necesario para protegerlo de algún peligro grave. En cambio, somos de la opinión de que los padres en ejercicio de sus poderes de guarda y en la medida en que no incurran en abuso de sus poderes, pueden prohibir o impedir a su hijo el uso del seudónimo que éste se haya creado, sea en general, sea en casos particulares. Tal medida, por ejemplo, podría ser necesaria o conveniente para evitar que el hijo participe en actividades tales como narcotráfico.

III.    DERECHOS SOBRE EL CUERPO   

El derecho sobre el cuerpo cuya denominación rechazaríamos por materialista si no contara con el aval lingüistico de su uso generalizado, se manifiesta especialmente en el derecho a la vida, a la integridad física y a la disposición sobre el propio cuerpo.

1º El derecho a la vida presenta una rica problemática tanto en cuanto a las facultades que confiere el propio sujeto sobre su vida como en relación a la tutela de la vida frente a los terceros.

A) En primer lugar, el derecho a la vida no confiere a nadie facultades ilimitadas para disponer de su propia vida.

a) Aunque nuestra ley penal no castigue la tentativa de suicidio ni el suicidio frustrado, el hecho de que sí tipifique específicamente la inducción al suicidio y la cooperación con el suicidio de otro (C. Pen., art. 414), indica claramente que el suicidio es ilícito porque sería absurdo penar a quien induce a otro a realizar un acto lícito o coopera con él en su ejecución.

Dado lo expuesto se comprende que los poderes paternos en relación con un eventual suicidio del menor son ajenos a todo cuanto no sea tratar de evitarlo, función que evidentemente forma parte del poder de guarda.

b) Diferente es la cuestión de si la propia persona puede rehusar a someterse a medios médicos o quirúrgicos indispensables para conservar la vida. A falta de disposición legal en la materia, nos parece que la mejor doctrina es aquélla que autoriza a la propia persona para no someterse a medios extraordinarios de conservación de la vida; pero no para negarse al empleo de los medios ordinarios. Desde luego, reconocemos las dificultades de señalar el límite de separación entre esos medios ordinarios y extraordinarios a los efectos de aplicación del Derecho positivo, así como el hecho de que un mismo medio puede ameritar diferente calificación según las épocas, lugares u otras circunstancias.

En todo caso, la decisión de negarse a emplear medios extraordinarios (o de continuar en el empleo de los mismos), cuando la persona es jurídicamente capaz, está en el uso de sus facultades y puede comunicarse, es una decisión personalísima, aunque delegable por el propio sujeto en otra persona (p. ej. en su médico de cabecera).

De acuerdo con la doctrina dominante, si el sujeto no está en el uso de sus facultades o no puede comunicarse, el poder de decisión pasa al miembro o a los miembros más allegados a su familia. Así lo que en un momento es un derecho de la personalidad, parece transformarse en un derecho familiar que en nuestro caso correspondería a los padres del hijo menor no emancipado; no en su calidad de representantes legales o de guardianes sino en su carácter de ser los "miembros más allegados de su familia".

Sin embargo, entre nosotros podría sostenerse que en la hipótesis de que tratamos procede la aplicación por analogía de las normas relativas al "receptor" consagradas en nuestra Ley sobre Trasplantes de Organos y Materiales Anatómicos (en lo sucesivo: L.O.T. y M.A.), según las cuales, a falta de consentimiento (válido) del receptor es suficiente el consentimiento de sus representantes legales.

En nuestro criterio, sin embargo, si se trata de un menor no emancipado la decisión de negarse a aceptar el empleo de medios extraordinarios o la continuación del empleo de los mismos, como lo sostiene la doctrina dominante, no corresponde a sus representantes legales en cuanto tales ni pasa tampoco directamente al miembro o a los miembros más allegados de la familia sino que toca a quien tenga la guarda del incapaz, o sea, en nuestro caso al padre o a la madre correspondientes (a menos que ninguno de ellos la ejerza), pero no a título de representante legal de su hijo sino por ejercer su guarda. Aparentemente, esta solución no se apoya en la doctrina dominante ni tampoco encuentra fundamento en la Ley especial arriba citada porque la misma se refiere precisamente a los representantes legales. Sin embargo, creemos que el legislador en la L.T.O. y M.A. simplemente incurrió en una falta de tecnicismo perfectamente explicable y mencionó a los representantes legales porque normalmente son éstos quienes tienen el poder de guarda cuando su verdadera intención era referirse precisamente a quienes tuvieran el poder de guarda.

c) En relación con el derecho a la vida cabe también la pregunta de si el sujeto tiene la facultad de realizar aquellos actos que ponen en peligro especial su propia vida.

Las convicciones sociales imperantes en cada época y lugar, cuando el propio sujeto es capaz, suelen dejarle un amplio margen de facultades de decisión al respecto, a pesar de que varíen las actitudes sociales frente a las distintas decisiones posibles. En unos casos, parece actuarse con "simple tolerancia" como ocurre con las actividades circenses o las carreras de vehículos automotores, o tomar actitudes de tolerancia "resignada" como en caso del boxeo; pero en otros, especialmente cuando el sujeto arriesga su vida con fines altruistas como, por ejemplo, al cuidar enfermos contagiosos o al salvar de las llamas a un niño atrapado por un incendio, la estimación social de la conducta es completamente distinta pues no sólo suele haber una sólida convicción de la legitimidad del acto sino frecuentemente la conciencia de su heroicidad.

Pero esas mismas convicciones sociales casi sin excepción, niegan a cualquier individuo de la especie humana -incluídos padres- la facultad de decidir que otra persona corra tales riesgos.

B) Por otra parte, parece discutible la existencia de una tutela civil específica del derecho a la vida frente a terceros.

a) Quien priva a otro de su vida, en principio y desde el punto de vista civil, comete un hecho ilícito del cual deriva la obligación de reparar la totalidad de los daños causados. Pero en este aspecto, quien exija la reparación no ejerce un derecho de la personalidad sino un derecho de crédito no sólo por razones que ya hemos indicado "supra" sino porque, demás, el actor no podría ser la propia víctima -que por hipótesis ha fallecido- ni ninguna persona que invocara la condición de heredero de su derecho a la vida, ya que, en principio, los derechos de la personalidad no se transmiten por sucesión "mortis causa".

b) Por otra parte, en nuestro concepto, la legítima defensa es un medio de protección, no sólo penal sino también civil, del derecho a la vida de quien priva de la misma al agresor puesto que excluye la antijuridicidad (objetiva) del acto sin la cual no existe hecho ilícito. Creemos que la defensa (legítima) del tercero también es un medio de defensa del derecho de la vida del defendido; pero que, desde luego, no constituye el ejercicio de un derecho de la personalidad de éste. La defensa putativa puede ser considerada como causa de exclusión de culpabilidad por parte del demandado por hecho ilícito y sería largo de tratar la espinosa cuestión que plantea el estado de necesidad.

Ahora bien, la actuación en todos los casos señalados está fuera del campo del ejercicio de la patria potestad, aunque sí es evidente que los padres en ejercicio de la representación legal puede invocar tales defensas frente a una acción civil que por hecho ilícito se intente contra su representado; pero al hacerlo así no ejercen el derecho de la personalidad de su hijo sino que defienden su patrimonio, que es lo que está en juego en dichas acciones.

2º El derecho a la integridad física es semejante al derecho a la vida con el cual muchas veces está entremezclado. Así ocurre, por ejemplo, con las decisiones de ejecutar actividades especialmente peligrosas y con las relativas a ciertos tratamientos médicos o quirúrgicos. En esas hipótesis, la problemática del derecho a la integridad física suele ser tan semejante a la del derecho a la vida que resulta innecesario tratarla aquí de manera expresa.

 Pero en otras facultades que suelen citarse como manifestaciones del derecho a la integridad física, no existe relación con el derecho a la vida e incluso sin dejar de referirse al cuerpo, en realidad no defienden la integridad física de la persona sino su pudor, que es un bien perteneciente al área de los derechos relativos a la personalidad moral. Claro ejemplo de lo expuesto es la facultad de negarse a ser sometido a inspecciones corporales fuera de aquéllas que excepcionalmente impone el ordenamiento jurídico. Naturalmente, si se trata de menores no emancipados cabe preguntarse si la negativa o aceptación del incapaz debe considerarse como definitiva. Personalmente creemos que la decisión de tal menor no lo es, y que la decisión definitiva usualmente no cae dentro del campo del poder de representación sino del poder de guarda, que en este caso debe ser ejercido con especial cuidado para no incurrir en un ejercicio abusivo del mismo, posibilidad que por cierto es tanto más de temer cuanto mayor sea la capacidad natural del incapaz en el área de que se trate.

3º El derecho a disponer sobre el propio cuerpo, que visto en su conjunto está tan relacionado con el derecho a la vida y con el derecho a la integridad física que hasta puede dudarse que sea un derecho distinto de ellos, tiene una amplitud gigantesca.

A) En el fondo cada vez que la persona decide utilizar su capacidad de trabajo físico o mental, dejar de hacerlo o ponerla a disposición de otro, sea cual fuere la finalidad que persigue e independientemente de que para ello celebre contratos de trabajo, de obras o de otro tipo, dispone de sí mismo, de su propio "cuerpo" dentro de la terminología usual, o sea, ejerce su derecho a disponer del propio cuerpo. Desde luego, ese derecho tiene numerosas limitaciones legales específicas, además de la limitación genérica de que no autoriza la realización de actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

Pero en definitiva, el aspecto señalado es tan amplio que debemos excusarnos por no hacer aquí el análisis detenido que ameritaría.

B) Otra manifestación importante del derecho a disponer del cuerpo es el derecho a disponer de partes orgánicamente integrantes del cuerpo (viviente).

Este derecho en nuestro concepto no confiere al sujeto la facultad de automutilarse, aun cuando en Venezuela la automutilación no esté tipificada como delito en el Código Penal. En cambio faculta para decidir si se cede sangre para transfusiones, así como permite que una mujer acepte amamantar a un hijo de otra y que incluso celebre un contrato a título lucrativo por el cual se obligue a ello. En los casos señalados, si se trata de menores no emancipados creemos que las decisiones corresponden a quien tenga el poder de guarda y no al representante legal en cuanto tal.

Pero en el campo de mayor interés en la materia del derecho a disponer de partes integrantes del cuerpo es el regulado por la Ley sobre Trasplantes de Organos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos (L.T.O. y M.A.).

Desde el punto de vista del receptor, la ley es clara y simple: se requiere constancia escrita del consentimiento del receptor, o, en su caso, de sus representantes legales, y, a falta de éstos o si no pudieren prestarlo, el de las personas que convivan con el receptor (Ley citada, art. 4). Pero en este aspecto, la facultad que está en juego es la de decidir si el sujeto acepta someterse a un tratamiento médico-quirúrgico especialmente regulado por la ley.

En cambio, evidentemente, sí está en juego el derecho a disponer de partes integrantes de su cuerpo respecto de la persona llamada donante, o sea, aquella respecto de la cual se plantea el retiro de órganos o materiales anatómicos con fines terapéuticos.

Por lo pronto, su derecho tiene el límite de que "Está prohibida cualquier retribución o compensación por los órganos y materiales anatómicos retirados con fines terapéuticos. Cualquier cantidad pagada por este motivo es repetible". (Ley citada, art. 5). La trasgresión de la prohibición no está penalizada en relación con el receptor ni con el donante; pero sí respecto de quienes medien con propósito de lucro en la obtención de los mencionados órganos o materiales con fines terapéuticos (Ley cit., art. 6).

Otra limitación es que el retiro de órganos o materiales anatómicos sólo puede realizarse en institutos, establecimientos o centros hospitalarios autorizados por el Ejecutivo Nacional (Ley cit., art. 1º).

Por otra parte, se prohibe el trasplante de órganos únicos o vitales entre personas vivientes o de piezas o materiales cuya separación pueda causar la muerte o la incapacidad total y permanente del donante (Ley cit., art. 7).

Pero además, la ley de la materia dispone que "Serán admitidos como donantes de órganos o materiales anatómicos con fines terapéuticos los padres, los hijos mayores de edad y los hermanos mayores de edad del receptor" (Ley cit., encab. del art. 8), frase que debe ser interpretada como prohibitiva de la donación por parte de otras personas, especialmente a la luz de lo dispuesto en el primer aparte del mismo artículo citado: "El Ejecutivo Nacional, por vía reglamentaria y oído el parecer de la Academia Nacional de Medicina, podrá determinar otras personas mayores de edad (subrayado nuestro) admisibles como donantes de órganos y materiales anatómicos a los fines anteriores".

Como se observa, excepto en el caso de los padres del receptor, en todos los demás se requiere que el donante sea mayor de edad. Ya por ese concepto sólo es posible que entren en juego los poderes que estudiamos en el caso de que el donante sea el padre y al propio tiempo no esté emancipado (lo que implica que el receptor provenga de unión extramatrimonial).

Ahora bien, la regulación legal relativa al consentimiento del donante es decisiva en la materia que nos interesa. En efecto, la ley dispone que "Los médicos a cuyo cargo está la operación de trasplante informarán al donante del riesgo que implique la operación y de sus secuelas" (Ley cit., art. 8, últ. ap.); regula la manera de comunicar el consentimiento y de dejar constancia de él (Ley cit., art. 9, encab.) y dispone que "La donación sólo podrá ser autorizada a condición de que el donante esté en pleno uso de sus facultades mentales... y esté en conocimiento de la terapia del trasplante y de las posibles consecuencias que el retiro de órganos comporte para su "organismo" (Ley cit., art. 9, único ap.).

Todas las expresiones utilizadas en estas normas y el hecho de que no se prevea nada para el caso de que el donante no pueda dar personalmente su consentimiento -a diferencia de lo que ocurre cuando se trata del receptor- revelan que la ley requiere el consentimiento del propio donante y además exige que ese consentimiento reuna las condiciones especiales de que se constate la capacidad natural del donante y su conocimiento de los riesgos que existan para él. Siendo así, ningún valor puede tener en esta materia el consentimiento de un representante legal. Por ende, en principio, los menores de edad, salvo que sean los padres del receptor, no pueden ser donantes. A su vez, los padres menores de edad no requerirán a su vez el consentimiento paterno para actuar como donantes sino que bastará su propio consentimiento en la donación siempre que se cumplan las condiciones especiales de la ley. Así pues, en este caso la capacidad natural comprobada (recuérdese la exigencia del ap. único del art. 9 de la Ley citada) prevalece sobre la incapacidad civil.

C) En cambio, no existe un derecho a la personalidad sobre las partes naturales separadas del propio cuerpo (cabellos, dientes, etc.), ni mucho menos sobre partes artificiales separadas del mismo (pelucas, puentes dentales, miembros mecánicos, etc.); aunque no nos atrevamos a repetir con la doctrina dominante que las partes naturales separadas del cuerpo son simple y llanamente "cosas que están en el comercio". En efecto, creemos que la comerciabilidad de algunas de ellas, está sujeta a una consideración jurídica especial por la vinculación que aquellas cosas tuvieron con la personalidad de un ser humano, circunstancia que convierte algunos aspectos de su comercio en actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

D) Aunque esté conexo con él, tampoco forma parte del derecho a disponer del propio cuerpo, el derecho a disponer del cadáver dentro de los límites de un destino normal y las disposiciones legales.

a) Sin entrar a examinar la discutida condición jurídica del cadáver, en nuestro Derecho nos encontramos con que se regula expresamente el retiro de órganos y materiales anatómicos con fines de trasplante en la citada Ley sobre Trasplante de Organos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos. Así, para efectuar ese retiro, en principio, se requiere que conste la voluntad del donante, dada por escrito (Ley cit. art. 11 encab.), lo que debe considerarse como un acto "mortis causa", no patrimonial, siempre revocable a todo lo largo de la vida, exento de los requisitos formales del testamento, solemne puesto que debe constar por escrito y personalísimo en todos los sentidos de la palabra y que por ello no puede ser decidido por representante, sea legal o voluntario.

Así pues, en primer término, mientras viva la persona sólo ella puede autorizar con fines de trasplante el retiro de lo que será su cadáver de órganos y materiales anatómicos. Ninguna facultad pues pueden tener sus padres aunque se trate de un menor no emancipado.

Sólo "si no constare la voluntad contraria de la persona fallecida o la determinación de que se dé a su cadáver un destino específico distinto" es cuando después de su muerte pueden autorizar por escrito ese destino "los familiares con quienes haya convivido el difunto" (Ley cit., art. 11, ap. 1º, 1ª disp.). Esos familiares con quienes haya convivido el difunto pueden ser sus padres; pero como se observa no son tomados en cuenta en función de los poderes paternos que tuvieron sino en virtud de los vínculos de familia y convivencia.

Prevé así mismo la ley que "En caso de oposición sobre el destino que haya de darse al cadáver prevalecerá la opinión del cónyuge y a falta de éste o si no pudiere dar su autorización, se requerirá la de sus hijos mayores de edad o de sus ascendientes o de sus hermanos mayores de edad, en ese mismo orden" (Ley cit., art. 11, ap. 1º, 2ª disp.). Desde luego si la persona fallecida es un menor no emancipado, la citada norma atribuye la facultad de autorizar a los padres; pero no en cuanto son específicamente padres sino en calidad de "ascen-dientes".

b) Ahora bien, aparte de la autorización del retiro de órganos y materiales anatómicos con fines de trasplante, que supone un poder de disposición de una o más partes del cadáver, debe reconocerse la facultad o poder de disposición del cadáver como una unidad o sea sobre la totalidad del cadáver, que muchos admiten sólo para fines científicos o didácticos con sujeción a la legislación sanitaria; pero que parece ser más extenso (por ejemplo, autorizar o prohibir su embalsamamiento, cremación, etc.), siempre que no obsten disposiciones legales o el respeto al orden público y a las buenas costumbres.

En vida del menor creemos evidente que tales actos no pueden ser decididos por ningún representante legal; una vez fallecido, consideramos aplicable por analogía en esta hipótesis las normas de la Ley de Trasplante de Organos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos sobre las personas que pueden autorizar el retiro de órganos o materiales anatómicos de un cadáver.

IV.    DERECHOS RELATIVOS A LA PERSONALIDAD MORAL

Dentro de este rubro suelen señalarse: el derecho a la libertad, al honor y al secreto, reserva, intimidad o protección de la vida privada.

1º Lamentablemente, la imposibilidad de la doctrina de acordarse acerca de las facultades que comprende el derecho a la libertad entendido como uno de los derechos de la personalidad, impide tratar la cuestión de los poderes paternos y ese derecho a la libertad del menor cuyas facultades y límites son desconocidos. Sólo anotaremos que especialmente quienes conciben ese derecho con mayor amplitud señalan aspectos del mismo donde evidentemente sería posible la actuación paterna en ejercicio del poder de representación (por ejemplo, en el campo de la libertad personal en sentido estricto, de la libertad comercial, etc.).

2º En materia del derecho al honor o a la reputación acogemos los conceptos básicos en las palabras de Castán Vázquez: "El honor en sentido subjetivo es el sentimiento de nuestra propia dignidad; el honor en sentido objetivo es el reconocimiento que de esa dignidad hacen los demás. El primero es la propia estimación; el segundo la buena reputación. De los dos el primero es el que entraña el contenido primario del honor... Pero el segundo... adquiere tanta fuerza que se llega incluso a sobreponer al primero".

Sin duda existe el reconocimiento constitucional y la protección penal del derecho de que tratamos y sin duda el ofendido tiene el derecho civil de exigir de todo aquél que haya lesionado su honor por dolo o culpa el resarcimiento de los daños materiales y morales causados, aun cuando no se reunan todos los requisitos que exige la ley penal para los delitos de difamación o injuria. Pero si alguna utilidad tiene considerar el derecho al honor como derecho de la personalidad es para poder atribuir al sujeto facultades que le permitan prevenir ese atentado contra su integridad moral o si ya se ha realizado que le permitan prevenir o reducir al mínimo los daños como lograr una adecuada restitución de la buena fama de que gozara antes de la ofensa. Lamentablemente nuestro Derecho Civil no reconoce facultades semejantes al menos de manera general, de modo que la tutela iusprivatística del honor, se reduce a la sola posibilidad de ejercer una acción indemnizatoria contra el agresor. En tales condiciones y sabido que los representantes legales pueden ejercer las acciones de resarcimiento por hecho ilícito que corresponden a sus representados, huelga hacer otras consideraciones sobre el derecho de referencia. Lo que sí es necesario, es legislar para llenar el señalado vacío de protección.

3º El derecho que los angloamericanos llaman "right of privacy" y que en sistemas más cercanos al nuestro se ha llamado derecho al secreto, a la reserva, a la esfera secreta de la propia persona o a la intimidad o protección de la intimidad de la vida privada, tiene numerosas manifestaciones como el derecho al secreto de la correspondencia y otros que se le asimilan, el derecho sobre los escritos confidenciales, el derecho sobre la palabra hablada, la voz o las expresiones orales y el derecho a la imagen.

A) El derecho al secreto de la correspondencia cualquiera que sea su forma (postal, telegráfica, etc.), aun cuando no sea confidencial, tiene rango constitucional así como tutela penal y civil.

Pero al secreto de la correspondencia deben asimilarse, al menos en cuanto a su tutela civil otros secretos, ya que el Código Civil establece la obligación de resarcir el daño moral por violación "de un secreto concerniente a la parte lesionada" sin especificación adicional alguna (C.C., art. 1.196). Así, en nuestro concepto, la tutela civil alcanza el secreto telefónico, al secreto de algunos documentos que no constituyen correspondencia sin llegar a ser escritos confidenciales, al secreto profesional y al secreto doméstico; pero no al llamado secreto industrial (que sin embargo puede ser objeto de derechos de otra clase).

 Es evidente que el derecho al secreto faculta a la persona a quien concierne el secreto tanto para comunicarlo reservadamente a otra persona como para renunciar a él. Las dos facultades son distintas por su naturaleza: en ejercicio de la primera se confía el secreto a una persona que no lo conocía o a quien se suponía ignorante al respecto sin que el secreto pierda su carácter de tal; en ejercicio de la segunda, que puede consistir en la revelación del secreto por la propia persona a quien concierne o en autorizar a otra persona para que así lo haga, el secreto pierde su carácter de tal y se hace conocido o, al menos, se hace lícito darlo a conocer.

Desde luego, no pocas veces, un secreto concierne a dos o más personas, caso en el cual los actos arriba indicados requieren del consentimiento de todos los interesados.

Naturalmente, el derecho al secreto no es ilimitado ya que el mantenimiento de secreto puede estar en conflicto con intereses colectivos o aun individuales de rango superior; pero nuestro problema no es señalar esos límites sino analizar si en el caso de que el secreto concierna a un menor no emancipado, sus padres pueden ejercer las facultades que comprende el derecho de su hijo en razón de poderes derivados de la patria potestad y en su caso, de cuál de ellos.

La cuestión no es fácil si se trata de abordarla en forma global.

En realidad, es necesario destacar que unos secretos concernientes al menor pueden tener relación con su guarda (por ejemplo, los referentes a datos que puedan tener importancia para atender su salud física o mental o a su orientación intelectual o moral), mientras que otros pueden incidir en la administración de sus bienes o en su representación legal.

Cuando esos distintos poderes se encuentran atribuidos a diferentes progenitores o unos a los progenitores y otros a terceros, parece bastante obvio que la cuestión de que tratamos sólo se plantea respecto del progenitor que ejerza el poder con el cual guarde su relación (o al menos, mayor relación), el respectivo secreto concerniente al menor.

En nuestro concepto, la respuesta deriva de la finalidad de los poderes paternos, que desde luego es dotar a los padres de medios que le permitan proteger a sus hijos. Así la comunicación reservada del secreto e incluso la renuncia al mismo se justifican en la medida en que sean útiles para lograr esa protección y en cambio constituirían un abuso de poder en caso contrario. Desde luego habrá situaciones donde no sea fácil formarse criterio sobre la que mejor convenga a los intereses del hijo tomados en su conjunto; pero lo mismo ocurre en otros aspectos de la vida donde los padres han de ejercer sus poderes.

B) Toda persona tiene derecho a que no se divulguen sin su consentimiento sus escritos confidenciales (sean cartas, diarios, memorias u otros escritos que tenga carácter confidencial).

En caso de violación de ese derecho podrá la víctima intentar en el campo civil la acción de indemnización por hecho ilícito y en especial pedir la reparación del daño moral causado por violación del secreto (C.C., art. 1.196, ap. 1º).

Pero en tanto en cuanto el derecho sobre los escritos confidenciales es un derecho de la personalidad su contenido prácticamente coincide con el contenido del derecho del cual tratamos en la anterior letra A) y no plantea ningún problema específico en relación con los poderes derivados de la patria potestad. La peculiaridad de este caso estriba en que siempre está de por medio, además del derecho de la personalidad, un derecho de propiedad sobre la hoja u otro material que puede pertenecer al autor del escrito, a su destinatario si lo hubiere, a los herederos de uno u otro o inclusive a terceras personas y es el caso que según doctrina que nos parece más acertada, la publicación no sólo supone el asentimiento del titular o de los titulares del derecho a la personalidad (el autor y, si lo hubiere, el destinatario), sino también del propietario o de los propietarios de la hoja u otro material donde consta el escrito si es que es persona distinta de las mencionadas.

La situación puede ser más compleja todavía porque el escrito confidencial puede ser objeto de un derecho de autor o de uno de los derechos afines al derecho de autor de los que trataremos "infra".

C) El derecho sobre la palabra hablada, la voz o las expresiones orales se refiere a lo dicho por la persona en privado aunque no haya mediado especial reserva y consiste en la facultad de no permitir que sin su consentimiento se grabe o se reproduzca la grabación de lo que se dice o ha dicho en ese ámbito.

No nos sentimos capaces de tratar nuestro tema en relación con este derecho porque si no se lo reduce a una simple especie dentro del derecho al secreto es evidente que ni siquiera está claramente consagrado por nuestro ordenamiento jurídico y si en cambio, se lo concibe en tan restrictiva forma nada nuevo tendríamos que agregar.

D) El derecho de la propia imagen se refiere a la reproducción y exposición de los rasgos físicos de una persona de modo que ésta pueda ser reconocida con facilidad. Así pues guarda relación no sólo con el retrato sino también con la caricatura e incluso con la representación por parte de un imitador, y es independiente del medio utilizado para la reproducción de los rasgos físicos (pintura, escultura, representación teatral, grabado, fotografía, cinematografía o cualquier otra técnica que lo permita).

En nuestro ordenamiento jurídico urge la regulación de este derecho ya que la materia tiene en la actualidad enorme importancia práctica y el radical silencio de nuestro legislador impide fundamentar tan siquiera un razonable consenso acerca de la amplitud del derecho en cuestión.

En el aspecto teórico, mientras una corriente sólo considera violado el derecho a la imagen cuando se lesiona el honor, la reputación o quizá el decoro o pudor de la persona correspondiente, la tendencia opuesta sostiene que ésta tiene el derecho a que no se reproduzca ni se exponga su imagen sin su consentimiento, salvo en casos excepcionales como ocurre cuando media la notoriedad o el desempeño de una función pública elevada, necesidades de policía o de la justicia, fines científicos, didácticos o culturales, o cuando la reproducción se refiere a acontecimientos o ceremonias de interés público o que hayan ocurrido en público, a tomas panorámicas o de paisajes donde aparezcan personas en forma secundaria o circunstancial, etc.

En cuanto a su importancia práctica actual, los factores decisivos han sido tanto el progreso de diversas técnicas que facilitan enormemente la reproducción y exposición de las imágenes de personas, como el desarrollo alcanzado por la publicidad y la propaganda que muy frecuentemente utilizan imágenes de personas.

Es posible incluso que los progresos de la técnica y el desarrollo de la publicidad y propaganda hayan estimulado el nacimiento y la difusión del movimiento doctrinario que amplía el campo del derecho a la imagen más allá de las lesiones al honor, reputación, decoro y pudor. En efecto, sin la conjunción de los fenómenos indicados, no hubiera sido posible que en las sociedades actuales se vea como "cosa corriente" que las personas dispongan de su imagen o si se quiere que la "comercialicen" en un sentido amplio de la palabra, en la convicción de que tienen derecho a ello, aunque no estén en juego ni su honor ni ninguno de los otros bienes morales que mencionamos junto con él. Así, de hecho, ha nacido un nuevo campo al derecho sobre la propia imagen que le confiere autonomía frente al derecho al honor, reputación, decoro y pudor.

Por todo lo expuesto, creemos que el derecho sobre la propia imagen se ha escindido en dos: uno, que no es sino un aspecto del derecho al honor, reputación, pudor y decoro, del cual ya hemos tratado, y otro, que consiste en la facultad de disponer de la propia imagen a título gratuito u oneroso para cualquier fin que no sea contrario a las leyes, al orden público ni a las buenas costumbres. Esta última facultad no obstante constituir el contenido de un derecho disponible y a veces de acentuados tintes patrimoniales, sin embargo, suele calificarse también como derecho de la personalidad.

Obviamente en el ejercicio de la facultad de disponer de su propia imagen, la persona puede celebrar contratos de variada naturaleza (no sólo contratos de trabajo o de obras) o realizar actos jurídicos unilaterales -probablemente recepticios- por los cuales autorice la reproducción de su imagen y la utilización de esa reproducción. Es precisamente en ese campo donde más importancia tiene el análisis de los poderes paternos en relación con el derecho sobre la propia imagen del cual es titular su hijo.

Desde luego, es evidente que existen poderes paternos en la materia. Hasta la experiencia ordinaria de la vida nos muestra con frecuencia propaganda comercial que reproduce en carteles, avisos de prensa o anuncios televisivos imágenes de niños reales (no dibujos de niños imaginarios), sin que a nadie se le ocurra siquiera pensar que el respectivo comerciante o publicista pudiera hacerlo sin haber llegado a un acuerdo -en términos jurídicos, sin haber celebrado un contrato- con los representantes legales del menor correspondiente.

Por otra parte, es evidente que los padres en nombre de sus menores hijos no pueden celebrar todos los contratos ni realizar todos los actos jurídicos unilaterales de disposición de la imagen personal que podría celebrar y realizar una persona capaz en nombre propio. En efecto, numerosas disposiciones jurídicas restringen la amplitud del poder de disponer de la imagen personal cuando se trata de menores y tales restricciones deben ser respetadas por sus padres.

Pero respetadas las aludidas normas restrictivas existe el problema de si el poder de representación paterno alcanza a facultar a los progenitores para obligar contractualmente a su menor hijo en contra de la voluntad de éste a permitir la reproducción de su imagen personal en condiciones que requieren de su concurso (por ejemplo, cuando es necesario posar para ello). Desde luego el problema no es específico del derecho que examinamos sino que se plantea en todo contrato donde se asuma una obligación personal de hacer en nombre de un menor que no quiere realizar la conducta a la que se obliga.

Por lo demás, en ejercicio del poder de guarda, el padre puede prohibir al hijo bajo patria potestad que permita la reproducción de su imagen en condiciones contrarias a las buenas costumbres o a los cuidados que pueda requerir su salud.

V.    DERECHOS PERSONALES O MORALES DEL AUTOR Y DE LOS TITULARES DE DERECHOS O
       CONEXOS AFINES

Reduciremos nuestro análisis al derecho de autor, ya que en materia de derechos afines y conexos son aplicables los mismos criterios, siempre que no se olvide la menor amplitud de estos últimos derechos en relación con aquél.

Desde luego, sabemos que, como el derecho de autor nace con la creación de la obra, no es un derecho originario o innato como suelen serlo los derechos de la personalidad. Conocemos también la tesis de que el derecho de autor es por esencia unitario y de que al calificar las facultades morales del autor como un derecho de la personalidad, se las separa radicalmente de las facultades patrimoniales de aquél con lo cual se rompe el señalado carácter unitario. Pero, sin entrar en las controversias que esos planteamientos suscitan, la frecuencia con que se mencionan los derechos personales o morales del autor entre los derechos de la personalidad y el hecho de que ciertamente es posible ceder derechos de explotación de la obra sin ceder ninguno de los derechos morales sobre ella, justifican tratar aquí de estos derechos.

Enumeradas en el mismo orden de nuestra Ley sobre el derecho del Autor, el derecho personal o moral de éste comprende al menos las siguientes facultades:

1º) Resolver acerca de la divulgación total o parcial de la obra y, en su caso, acerca del modo de dicha divulgación, lo que no sólo hace ilícito que otro divulgue total o parcialmente la obra, o la divulgue de modo distinto al escogido por el autor sino también que otro dé a conocer sin el consentimiento de aquél el contenido esencial o la descripción de la obra antes de que el autor lo haya hecho o se haya divulgado la obra (Ley cit., art. 18);

2º) Reclamar la paternidad de la obra, lo que comprende en el caso de que la obra sea divulgada o publicada por persona distinta del autor, el derecho de ser reconocido como tal, de determinar que la obra lleve las indicaciones del autor y, en su caso, la indicación correspondiente (Ley cit., art. 20), así como también la facultad del autor de no revelar su identidad al divulgar la obra y si así lo desea, la facultad de revelarla con ocasión de una divulgación posterior de la misma (Ley cit., art. 8º);

3º) Prohibir, incluso frente al adquirente del objeto material de la obra, toda modificación de la misma que pueda poner en peligro su decoro o reputación con una excepción respecto de las obras de arquitectura en la cual, por lo demás, si la obra tiene carácter artístico se concede al autor un derecho de preferencia para el estudio y la realización de las modificaciones (Ley cit., art. 21);

4º) Exigir al propietario del objeto material el acceso a la misma en la forma que mejor convenga a los intereses de ambos, "siempre que ello sea necesario para el ejercicio de sus derechos de explotación o de sus intereses de autor en general", frase que evidentemente comprende el ejercicio de sus derechos morales, aunque no los mencione nominativamente (Ley cit., art. 22); y

5º) Revocar la cesión de los derechos de explotación que haya realizado, no obstante cualquier estipulación en contrario (salvo la prevista en el art. 59 de la Ley cit.), aún después de la publicación de la obra, facultad que está regulada de modo de reconocer al cesionario o a sus causahabientes el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que la revocación les cause, sin permitir que una fijación convencional de éstos hecha con anterioridad al ejercicio del derecho indicado en la práctica impida al autor ejercerlo (Ley cit., art. 58).

Desde luego la ley de la materia limita los poderes paternos en orden al ejercicio de los derechos personales o morales del autor de los cuales sea titular su hijo menor no emancipado cuando reconoce al menor que ha cumplido dieciseis años de edad una capacidad limitada, subsanable por asistencia, para ejercer las acciones "derivadas de su derecho de autor y de los actos jurídicos relativos a la obra creada por él" (Ley cit., art. 32).

La limitación que nos interesa deriva de la concesión de la capacidad parcial reconocida para el ejercicio de las acciones derivadas del derecho de autor del menor, ya que sus facultades personales o morales de autor están comprendidas en ese derecho.

Por lo demás, en nuestro concepto, esa limitación afecta tanto a los poderes de representación legal como a los poderes de guarda. La primera afirmación es innegable, puesto que nadie puede pretender ejercer su poder genérico de representar a un incapaz en una materia específica donde la ley se contenta con que actúe asistido. Por lo demás, también parece evidente que nadie puede considerarse sometido a la guarda de otro en un campo donde la ley le reconoce capacidad aun cuando sea limitada. En efecto, pareciera que en nuestro Derecho Privado la incapacidad plena fuera supuesto necesario -aunque no suficiente- del sometimiento a guarda.

Pero en la medida en que no se trate "de ejercer acciones derivadas de su derecho de autor", (subrayado nuestro), los padres que tengan su representación legal pueden ejercer todos los derechos personales o morales de los que es titular su menor hijo. Sostener lo contrario impediría, al menos temporalmente, el ejercicio de facultades de las cuales es titular el menor, como la de reclamar la paternidad de la obra, y que no sólo puede ser de la mayor importancia ejercer sino que puede ser de la mayor gravedad no ejercer a tiempo.

A Revista FUNDACION PROCURADURIA

A SUMMA, Presentación