Introducción

El tema sobre el que disertaremos "Tendencias de la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Administrativo", le correspondía presentarlo al administrativista que más acuciosamente ha estudiado el Derecho Procesal Administrativo en Venezuela, el maestro José Araujo Juárez, quien por razones profesionales, se vió imposibilitado de asistir a compartir con ustedes sus conocimientos y experiencia sobre la materia.

El estudio del Derecho Procesal Administrativo, supone la investigación y análisis de las instituciones que la Teoría del Derecho Procesal, le presta al Derecho Administrativo, para que las utilice haciendo uso de ellas, en la medida que las particularidades, de ésta especial rama de la ciencia jurídica admitan su aplicación, en la relación jurídica que surje entre la Administración Pública y los particulares.

Así las cosas, el Derecho Procesal Administrativo, no viene a ser más que la aplicación de los principios de la Teoría General del Proceso, pero trasladados al Procedimiento Administrativo, entendido éste como el cauce a través del cual, la Administración lleva a cabo el desarrollo formal de su actividad y al Proceso Administrativo, considerando como tal, el iter formal que se lleva a cabo con la finalidad de que realice la función jurisdiccional.

Precisado esto, debemos señalar que el tema del Derecho Procesal Administrativo, que vamos a desarrollar, debe ser abordado bajo una doble perspectiva: La primera referida a la posibilidad de conceder medidas de
naturaleza cautelar en el procedimiento administrativo, dentro de nuestro ordenamiento jurídico y la segunda dirigida a analizar la evolución jurisprudencial de la tutela cautelar, como medio para garantizar la tutela judicial efectiva en el proceso administrativo, situación ésta que resulta incontestable, ante el grado de desarrollo que ha alcanzado el proceso administrativo en Venezuela.

Para una mayor claridad en la exposición de nuestras ideas, dividiremos la misma en dos temas a saber: El primero se referirá a la tutela cautelar en el procedimiento administrativo (I); y el segundo versará sobre la tutela cautelar en el proceso administrativo (II).

I. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

En España, nuestro modelo histórico en materia de procedimientos administrativos, existe una norma expresa que contempla la posibilidad de conceder las medidas provisionales necesarias, para asegurar la eficacia de la resolución administrativa final.

En este sentido, el artículo 72 de la Ley de Procedimientos Administrativos de 1958 -de la cual es tributaria nuestra Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- establecía las premisas para la concesión de las medidas provisionales, en el procedimiento administrativo constitutivo:

• Que el procedimiento administrativo se hubiese iniciado, lo que explica González Pérez al señalar que "no cabe por tanto la adopción de medidas antes de que el procedimiento se hubiese formalmente incoado. Aun cuando razones urgentes así lo aconsejaren, no podrán acordarse hasta que el procedimiento realmente exista". (1)

• La competencia para adoptar las medidas provisionales corresponde a la autoridad competente para resolver el fondo del asunto.

• Se pueden adoptar todas las medidas provisionales que la autoridad administrativa estime oportunas, para asegurar la eficacia de la resolución final.

• Para adoptarlas deben existir elementos suficientes de juicio para la concesión de las medidas provisionales.

• No se pueden adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

Más recientemente, el artículo 72 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recientemente modificada mediante la Ley 4/99, de 13 de enero, guarda identidad no sólo numérica, sino también en el contenido, con su predecesor.

En tanto que en el procedimiento administrativo de segundo grado o potencia, cabe distinguir las dos vías de revisión, que permiten el ejercicio de la potestad de autotutela reduplicativa: La denominada revisión de oficio, a instancia de la propia administración y la revisión rogada, que se realiza a solicitud de la parte interesada.

• Ahora bien, en este último supuesto de la revisión rogada, impera el principio del carácter no suspensivo del recurso administrativo, según lo dispone el artículo 111 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Este principio contempla como excepción, la suspensión de la ejecución, en caso de que se cumplan los siguientes requisitos:

• Que el interesado haya interpuesto el recurso administrativo en tiempo y forma.

• El órgano competente para resolver el recurso puede conceder la suspensión de la ejecución.

• La suspensión de la ejecución, se puede conceder de oficio o a instancia de parte interesada.

• Para ello se debe efectuar una previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a los terceros la suspensión y el perjuicio que causaría al recurrente, la eficacia inmediata del acto impugnado.

• Será procedente la suspensión, en aquellos casos en que la ejecución pueda causar al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación o cuando la impugnación se fundamente en vicios de nulidad de pleno derecho, absoluta o radical.

• El órgano competente al dictar la decisión de suspensión, puede adoptar todas las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público y la eficacia de la resolución impugnada.

• Si transcurren treinta días desde que la solicitud de suspensión haya sido recibida en el órgano competente, sin que éste emita una decisión expresa, favorable o no a la solicitud, el acto se considerará suspendido en su ejecución.

• Cuando se recurre un acto administrativo que afecta a una pluralidad indeterminada de personas, si se concede la suspensión de la ejecución, la decisión deberá ser publicada en el periódico oficial, a través del cual el acto se comunicó a los interesados. 

Dicho esto debemos señalar, que a pesar de que nuestra Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no contempla unas cláusulas semejantes a las españolas, los principios generales que rigen la tutela cautelar en el procedimiento administrativo en España, son plenamente aplicables a nuestros procedimientos administrativos constitutivos y de revisión.

En Venezuela, el régimen de libre concurrencia, reconoce en el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, la posibilidad de otorgar medidas preventivas, en el procedimiento de prácticas prohibidas, cuando concurran las siguientes circunstancias:

• Que se encuentre en sustanciación el expediente administrativo, lo que supone que se haya incoado el procedimiento administrativo.

• Que no se haya dictado la resolución administrativa final.

• Las medidas preventivas deberán estar dirigidas a hacer cesar la presunta práctica prohibida o a evitar los daños que pueda causar la supuesta práctica prohibida.

• Las medidas preventivas pueden ser solicitadas por los interesados o pueden ser concedidas de oficio.

• Es discrecional de la Superintendencia exigir la constitución de caución, para garantizar los eventuales daños y perjuicios que se causaren al presunto infractor, en los casos en que éstas sean concedidas a instancia de parte.

• El presunto infractor puede solicitar la suspensión de la ejecución de las medidas preventivas, si éstas le pudieran causar grave perjuicio y en tal caso, la Superintendencia deberá exigir la constitución previa de caución suficiente para garantizar los eventuales daños que puedan ocasionar las prácticas prohibidas.  

Sobre la potestad de la Administración para dictar medidas provisionales en general y las paralizaciones provisionales en especial, en el procedimiento administrativo, se han pronunciado tanto la doctrina científica (2) como alguna providencia administrativa reciente. 

Ello así, vamos a formular los principios que deben regir la tutela cautelar en el procedimiento administrativo, los cuales se pueden sintetizar en los siguientes aspectos:

1. Sujeción al Principio de Legalidad. La autoridad administrativa sólo puede conceder las medidas cautelares, si existe una norma legal expresa que le atribuya competencia y lo autorice a ello.

2. Garantía del Procedimiento. El procedimiento administrativo es una garantía de que la actuación de la Administración, se debe realizar sin lesionar los derechos o intereses de los ciudadanos, es por ello que durante el mismo se hace necesaria la audiencia previa de los interesados. Ahora bien, el procedimiento administrativo debe estar incoado para que la Administración proceda a adoptar las medidas cautelares y es necesario que éste exista, porque el mismo constituye una garantía contra la arbitrariedad de la Administración.

3. Naturaleza de la providencia cautelar. La providencia cautelar por su ubicación en el procedimiento administrativo tiene la naturaleza de un acto administrativo de trámite, en consecuencia, no puede sustituir bajo ninguna circunstancia, al acto final.

4. Carácter temporal. Las medidas provisionales tienen una vigencia temporal, limitada a durar el tiempo necesario para garantizar la protección del interés general o de los terceros, así como la ejecución de la resolución final.

5. Eficacia. Las medidas provisionales para que sean realmente eficaces respecto a las personas a quienes van dirigidas, deben ser notificadas personalmente, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley.

6. Impugnación. Una vez realizada la notificación, la providencia cautelar como todo acto de trámite puede ser impugnada, si imposibilita la continuación del procedimiento administrativo, causa indefensión o prejuzga como definitivo.

Precisado lo anterior, vamos a proceder a analizar una curiosa e interesante providencia a través de la cual, la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en ejercicio de su competencia administrativa disciplinaria, concede la tutela cautelar.

El caso se plantea, en virtud de que el Contralor General de la República efectuó una denuncia contra algunos Magistrados principales y suplentes, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por supuestamente haber incurrido, en infracciones al tramitar un expediente que cursaba ante ese órgano jurisdiccional, en el cual tenía interés directo el denunciante.

En virtud de la referida denuncia, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, actuando como superior jerárquico de los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, inició el procedimiento administrativo disciplinario, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, de 7 de octubre de 1988.

En trámite de sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario, la Presidente del órgano jurisdiccional cuyos Magistrados estaban incursos en el aludido procedimiento administrativo, presentó escrito efectuando alegatos y consignando como prueba una nota de prensa, que según sostiene, fue entregada por el Contralor General de la República a los medios de comunicación y que fue publicada en la prensa, así como difundida por varios noticieros radiales, en virtud de lo cual finaliza solicitando:

"... se sirvan considerar la posibilidad de dictar una medida cautelar innominada a mi favor, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ordenando al ciudadano Contralor General de la República o a cualquier funcionario de ese Organismo, abstenerse de divulgar por los medios de comunicación social, y a través del sistema de Internet, el contenido y estado de la averiguación que adelanta esa Sala Político Administrativa o de la indebida utilización de mi nombre o cualquier otra referencia a mi persona. Igualmente, solicito a la Corte se sirva ordenar a la Contraloría General de la República, retirar de inmediato de su página "Web", el texto de la denuncia formulada ante la Sala Político-Administrativa".

Los representantes de la Contraloría General de la República, seis días después, presentaron escrito de oposición a la solicitud de la medida cautelar.

La decisión adoptada para resolver la solicitud cautelar, no es de naturaleza judicial, sino administrativa, pues se trataba de la sustanciación de un procedimiento administrativo disciplinario. Ello así, debemos señalar que la providencia que provea sobre la solicitud cautelar tiene la naturaleza de un acto administrativo de trámite.

Dicho esto, se impone efectuar un análisis sobre la permisibilidad de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura de 1988 o en su defecto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la concesión de la tutela cautelar en los términos solicitados por la denunciada.

En tal sentido tenemos que la única norma que remitía a la aplicación del Código de Procedimiento Civil, en el procedimiento administrativo disciplinario es el artículo 66 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura que textualmente establecía:

Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece una norma para la concesión de la tutela cautelar en el procedimiento administrativo constitutivo y tampoco remite en este aspecto a otra ley.

Dicho esto, es preciso analizar la motivación de la providencia administrativa de naturaleza cautelar, en la cual se efectúan importantes consideraciones.

La Sala, en providencia administrativa de 2 de diciembre de 1997, actuando en ejercicio de la potestad disciplinaria, comienza por invocar la analogía y para ello acude al artículo 66 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, norma que considera, la autoriza plenamente para aplicar las disposiciones que regulan las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil.

Ello así, procede la Sala, dentro del marco del procedimiento administrativo disciplinario, a revisar la procedencia de la medida cautelar, a la luz de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala comienza por establecer, que la Contraloría General de la República ha difundido el contenido del procedimiento administrativo disciplinario que se sigue contra los Magistrados, infringiendo el carácter confidencial que le otorgaba el artículo 55 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura. Precisado lo anterior, la Corte procede a establecer: 

Segundo: La difusión hecha, así no lo hubiese sido profusa y exagerada revelando el contenido de este procedimiento, generan fundado temor de que, no solamente a la Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sino a todos los Magistrados denunciados, se les causen lesiones graves o de difícil reparación, en tanto que vulnerarían derechos constitucionales, cuyo respeto es de absoluto cumplimiento y su resguardo y protección está encomendado al órgano jurisdiccional.

Y es precisamente esta protección al honor y la reputación de las personas, el fundamento del principio que informa todo proceso disciplinario, al prohibir que se revelen o difundan los hechos o razones que le dieron origen, hasta tanto se dicte decisión definitivamente firme.

En efecto, la consagración de este principio en el procedimiento disciplinario, se erige en nuestro derecho positivo así como en el de otros países, como el medio más efectivo de protección directa de los derechos al honor y reputación garantizados por la Constitución. Es por ello que no se precisa de ningún otro recurso (como lo sería el amparo) para accionar su salvaguarda, pues ella está ostensiblemente autorizada y directamente ordenada en dicha norma. Así se declara.

No conforme con el anterior pronunciamiento, que bastaría para ordenar que cesara la afectación denunciada, y como quiera que, además, se ha solicitado el decreto de medida cautelar conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588, al revisar su procedencia esta Sala estima, que se cumplen tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, requisitos exigidos para que pueda acordarse una medida cautelar, y así se declara".

Luego del análisis precedente, la Sala Político Administrativa, resuelve decretar una medida cautelar innominada, con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: 

"Primero: Se ordena a la Contraloría General de la República en cualquiera de sus funcionarios, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, abstenerse de divulgar en forma alguna el contenido del procedimiento disciplinario abierto por denuncia de esa Contraloría contra Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sujetos a este procedimiento.

Segundo: Se ordena retirar inmediatamente de la página Web que tiene ese organismo en el sistema Internet, el texto de la denuncia que encabeza las presentes actuaciones, así como cualquier otra mención a través de las cuales se revelen elementos relacionados con este procedimiento disciplinario".

Lo expuesto permite extraer algunos principios que surgen de la providencia administrativa, emitida por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el procedimiento administrativo disciplinario. Estos principios son:

1. La tutela cautelar puede ser concedida en virtud de la aplicación analógica, no obstante que el Principio de Legalidad, norte de la actuación administrativa, exige que toda actuación de la autoridad administrativa tenga como fundamento de la misma, un texto legal expreso.  

2. La tutela cautelar puede ser concedida aplicando las normas del Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas cautelares innominadas, valga decir, los artículos 585 y 588 del citado Código.

3. Para la concesión de la tutela cautelar, la Sala - en ejercicio de la potestad administrativa disciplinaria- exige la existencia de sólo dos requisitos: La apariencia de buen derecho y el peligro en la mora, lo que supone una diferencia notable con la tutela cautelar en el proceso administrativo, en cuyo caso, la Sala -en ejercicio de la función jurisdiccional- exige el cumplimiento de tres requisitos: La apariencia de buen derecho, el peligro en la mora y el temor fundando de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (Sentencia de 14 de febrero de 1996).

4. Ello lleva a considerar que los requisitos para la concesión de la tutela cautelar en el procedimiento administrativo, son menos rígidos, que para la concesión de la tutela cautelar en el proceso administrativo.

5. La tutela cautelar puede ser concedida a todos los interesados en el procedimiento administrativo, aun cuando sólo uno de ellos la haya solicitado, lo que constituye otra diferencia fundamental con el proceso administrativo.

6. La tutela cautelar puede consistir tanto en una prohibición, una autorización como una orden de hacer o de entregar un bien.

La providencia administrativa de la Sala Político Administrativa, al aceptar la aplicación analógica in toto del Código de Procedimiento Civil, pareciera dar cabida a la tramitación de la oposición, conforme a las normas de dicho Código, no obstante, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ley que consagra los principios generales en materia de procedimientos administrativos, establece como vía de impugnación de los actos de trámite, los recursos administrativos y agotados éstos, el recurso contencioso administrativo de anulación.

Lo dicho nos plantea una interrogante: ¿Si la providencia administrativa que concede la tutela cautelar constituye un acto administrativo de trámite, se puede realizar la oposición a la misma, a través del Código de Procedimiento Civil, conforme a las normas establecidas para la tramitación de las medidas preventivas o si se debe impugnar a través de los recursos administrativos consagrados en las respectivas leyes, contra los actos de trámite?.

El planteamiento anterior, nos puede conducir a una respuesta algo más compleja que escoger entre la aplicación del Código o de la ley, pues además de la escogencia entre esos dos textos normativos, se podría plantear como solución la aplicación del procedimiento de oposición de medidas cautelares y resuelta la incidencia cautelar en vía administrativa, los interesados podrían proceder a la impugnación, a través de los recursos administrativos o de ser el caso, a través del recurso contencioso administrativo de anulación, es decir, que se podría llegar a una aplicación complementaría y sucedánea de dichos textos legales. En todo caso, la solución a esta situación deberá brindarla la jurisprudencia, mientras no se produzca la reforma legal sobre la materia.

Señalamos al comienzo, que la providencia administrativa era curiosa e interesante y hasta ahora sólo nos hemos referido a este último aspecto, por lo que nos corresponde hacer un comentario en relación al primero. La providencia nos resulta curiosa, porque siendo el expediente administrativo disciplinario confidencial al estar limitado su acceso sólo a los interesados, conforme lo establecía el artículo 55 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, no se debió publicar la providencia administrativa cautelar en la cuenta de sentencias de la Sala, pues con ello se permitió justamente lo que se trataba de proteger, hacer del conocimiento público, parte de la información que cursaba en el referido expediente administrativo disciplinario.

En conclusión, podemos afirmar que la tutela cautelar en el procedimiento administrativo podría haber comenzado a transitar un nuevo camino, en el cual se le reconozca plena vigencia. Este sendero que podría haber iniciado la providencia administrativa de la Sala Político Administrativa, es producto de la onda expansiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que se proyecta no sólo en la vía jurisdiccional, tal como lo ha reconocido la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sino que se traslada incluso, a la vía administrativa, como ha venido sucediendo en el derecho foráneo.

Establecido esto, procederemos a continuación a realizar un análisis de la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, en materia de tutela cautelar en el proceso administrativo.

II. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO.

En nuestro derecho, en virtud de la potestad de autotutela de la Administración y más especificamente de la autotutela ejecutiva, los actos

administrativos nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, veracidad y certeza, presumiéndose que son válidos y eficaces y que gozan de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad, tal como lo estableció la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 332 de 9 de noviembre de 1989, con ponencia del Magistrado Luis Henrique Farías Mata, en el caso "Arnaldo Lovera".

No obstante, la existencia del control jurisdiccional pleno de los actos del Poder Público, control que se realiza sin excepciones o lagunas, se tiene establecido que dada la presunción de constitucionalidad de las leyes y demás actos que se dictan en ejecución directa de la Constitución y de la presunción de legalidad de los actos de rango sublegal, los recursos que se ejerzan para su impugnación tienen carácter no suspensivo de la ejecución.

Ello así, en la búsqueda constante de un equilibrio entre los privilegios de los órganos del Poder Público y los derechos e intereses de los ciudadanos ha surgido la tutela judicial cautelar, como instrumento para garantizar la tutela judicial efectiva.

La tutela cautelar en el proceso administrativo, se inicia gracias a una decisión de principio, de nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, de 4 de diciembre de 1967, pronunciada en el caso "Lanman & Kemp Barclay Company de Venezuela", oportunidad en la cual se resolvió por vez primera, incluso sin texto expreso, la suspensión de la ejecución, mientras se pronunciaba la sentencia definitiva, de la resolución del Gobernador del Distrito Federal que había sido impugnada ante el Máximo Tribunal (3).

Luego de esta decisión se comienzan a establecer, por vía jurisprudencial, los requisitos y presupuestos para la concesión de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos de efectos particulares, los cuales fueron recogidos en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al establecer la posibilidad de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos de efectos particulares de contenido positivo, cuando mediase solicitud del recurrente y fuese indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. 

Posteriormente, se inicia el período de expansión de la tutela cautelar con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que vino a establecer dos vías para la concesión de la tutela cautelar en el proceso. En efecto, a través de esta Ley, se establece la posibilidad de conceder la tutela cautelar contra los actos administrativos de efectos particulares, cuando estos hayan sido dictados en violación o amenacen con violar derechos y garantías constitucionales y sean impugnados a través del recurso contencioso administrativo de anulación (art. 5), así como contra las leyes y demás actos normativos que lesionen o amenacen con lesionar derechos y garantías constitucionales, siempre que sean impugnados a través del recurso de inconstitucionalidad (art. 3 parágrafo único).

A pesar de ello, ante la necesidad de brindar una tutela judicial cautelar realmente efectiva, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, a partir de 1989, comenzó a conceder las medidas cautelares innominadas contra los órganos del Poder Público, acudiendo para ello a la remisión que efectúa el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a las normas del Código de Procedimiento Civil. Es así, como se otorgan medidas cautelares conservativas o asegurativas e innovativas o regulatorias, en aplicación de los artículos 585 y 588 del citado Código.

Finalmente, la Sala en su constante proceso de evolución jurisprudencial, resolvió constitucionalizar la tutela cautelar como mecanismo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva frente al Poder Público, consagrado en los artículos 68 y 206 de la Constitución (4).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha concedido las siguientes medidas: 

1. La suspensión de la ejecución de los actos administrativos de efectos particulares de contenido positivo (art. 136 LOCSJ).

2. Se ha acordado la ejecución de la decisión cautelar de suspensión del acto administrativo, en contra de la Administración. (Sentencia 629 de 22 de noviembre de 1990 y 57 de 2 de marzo de 1993, caso Mochima).

3. Las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar (art. 585 y 588 CPC). (Sentencia 388 de 5 de agosto de 1993, caso Corporación Agrícola Sur C.A.; 466 de 11 de julio de 1996, caso Corporación Vixen C.A.).

4. Las medidas cautelares positivas contra actos administrativos de efectos particulares de contenido negativo (art. 585 y 588 CPC). (Sentencia 567 de 12 de noviembre de 1992, caso Rafael Gutiérrez; 795 de 7 de noviembre de 1995, caso Seagram de Venezuela y 400 de 20 de junio de 1996, caso Dalia Pan Dávila).

5. Las medidas cautelares suspensivas contra actos administrativos de efectos generales. (art. 585 y 588 CPC). (Sentencia 92 de 12 de mayo de 1992, caso Soto Luzardo).

6. Las medidas cautelares positivas contra los actos administrativos de efectos generales. (art. 585 y 588 CPC). (Sentencia 35 de 15 de febrero de 1993, caso Navarro Dona y Rosales Peña y 805 de 15 de noviembre de 1995, caso Lucia Hernández y Arnoldo Echegaray).

7. Las medidas cautelares suspensivas contra actos legislativos. (art. 585 y 588 CPC). (Sentencia de 1 de diciembre de 1992, caso Alcalde del Municipio Libertador).

En lo que respecta a la aplicación de la tutela cautelar, en los supuestos de acciones autónomas de amparo o de pretensiones cautelares de amparo, se han producido los siguientes fallos:  

1. En el supuesto del proceso de amparo autónomo contra la Administración, se han otorgado las medidas cautelares innominadas contra actos administrativos de efectos particulares, mientras se tramita el proceso de amparo. (art. 585 y 588 CPC). (Sentencia 979 de 15 de diciembre de 1995, caso Remavenca y otros).

2. En el supuesto del proceso contencioso administrativo de anulación con pretensión cautelar de amparo constitucional (art. 5 LOA), además de la suspensión de la ejecución (Sentencia 343 de 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez) se han concedido medidas cautelares positivas, de anticipo cautelar (Sentencia 507 de 15 de octubre de 1992, caso Rafael Inciarte), mientras se sustancia el proceso de anulación.  

3. En el supuesto del proceso de amparo contra normas, se han concedido medidas cautelares innominadas, mientras se tramita el proceso de amparo. (art. 585 y 588 CPC). (Sentencia 732 de 14 de agosto de 1994, caso Oscar García Mendoza).

4. En el supuesto del proceso de inconstitucionalidad o de ilegalidad con pretensión cautelar de amparo se ha admitido la posibilidad de suspender la ejecución de las leyes y demás actos normativos (Sentencia 343 de 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez), así como la concesión de medidas cautelares positivas, de regulación y de anticipo cautelar (Sentencia 737 de 19 de octubre de 1995, caso Esther Martínez), mientras se tramita el proceso de inconstitucionalidad o de ilegalidad contra actos normativos.

5. En el supuesto del proceso de amparo contra sentencia, se ha concedido la tutela cautelar suspensiva del fallo, mientras se resuelve el proceso de amparo. (art. 585 y 588 CPC). (Sentencia 726 de 13 de noviembre de 1997, caso Seniat).

Dentro de esta evolución jurisprudencial, arribamos a dos sentencias que se produjeron durante el año 1998, en las cuales la Sala Político Administrativa efectúa un análisis de las vías para conceder la tutela cautelar en el proceso administrativo.

La empresa recurrente Usaldoca interpuso recurso contencioso administrativo de anulación con pretensión cautelar de amparo constitucional, con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y solicitaron el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, pero como no es posible conceder un amparo inaudita parte, pretendían se les concediese como amparo cautelar una medida en la forma prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La Corte, mediante sentencia 142 de 10 de marzo de 1998, efectúa las siguientes consideraciones: 

"Observa esta Sala que, las figuras del amparo ejercido conjuntamente con un recurso de nulidad y una medida cautelar innominada, no tienen la misma entidad, ni pueden ser subsumibles. En efecto, el amparo opera en su vigencia hasta tanto sea dictado el fallo definitivo relativo al recurso de nulidad; en cuanto que la medida cautelar está sometida a un procedimiento de oposición, cuyo resultado puede ser la revocación de dicha medida.

Por otra parte, el fundamento del amparo está en la lesión o amenaza de lesión de una garantía constitucional, en cuanto que en la medida innominada lo que se impide es el periculum in mora, fundado en una presunción de buen derecho. Las anteriores, y otras características van estableciendo las diferencias entre ambas providencias, que impiden que las mismas sean subsumidas en una sola figura jurídica; pero lo más resaltante de todo es el procedimiento, por cuanto, anulado como fuera el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no hay ninguna vía para acordar un amparo constitucional, que no sea el procedimiento contradictorio previsto en los artículos 23 y siguientes. Es decir, que el amparo, bien sea autónomo, conjunto o sobrevenido, está sometido a un procedimiento que implica la presencia de la parte contra quien se ejerce. Por todo lo anterior, resulta inadmisible el pedimento y así se declara.

Ahora bien, por lo que atañe a la medida cautelar innominada, en base a la jurisprudencia de esta Sala, así como de la Corte en Pleno, la misma no puede ser acordada sin que medie la comunicación por cualquier vía a la contraparte, en razón de lo cual sería necesario iniciar el procedimiento del amparo para que tal comunicación se produzca, con el llamamiento del presunto agraviante. En vista de lo anterior, considera la Sala que la medida cautelar en la oportunidad en que sería dictada, retrasaría la eventual satisfacción de las pretensiones del actor".

Establecido lo anterior, procedió la Sala a admitir el recurso contencioso administrativo de anulación y a pronunciarse sobre la solicitud subsidiaria de la suspensión de la ejecución del acto y concluye que existiendo un daño inminente a la empresa recurrente y a la comunidad en la cual opera, está dada la posibilidad de que se produzca un daño de imposible o de difícil reparación en la definitiva, a lo que se le suma la existencia del fumus boni iuris, por lo que procede acordar la suspensión provisional de la ejecución de los actos impugnados.

Esta decisión ha sido ratificada por la sentencia 727 de 22 de octubre de 1998, caso Maura Meza Bresanutti. 

Realizando un estudio detenido de ambas sentencias, nos vienen a las consideración tres reflexiones: 

La primera reflexión, está relacionada con lo referente a la condición de parte en el proceso principal -que nuevamente ratifica la Sala-, a los fines de pronunciarse sobre la pretensión cautelar. 

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia de 14 de febrero de 1996, caso Propesa, había establecido lo siguiente: 

"Esta Sala observa que existe una diferencia esencial entre las medidas nominadas y las medidas innominadas en relación a la oportunidad de formular su solicitud y a la de su otorgamiento. En efecto, ambas medidas están sometidas a las disposiciones generales del artículo 585 eiusdem, esto es, al periculum in mora, constituida por la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y al fumus boni iuris, constituida por la existencia de un `medio de prueba´ de la condición anterior y del derecho que se reclama.

Ahora bien, en el caso de las medidas innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mención de la existencia de partes en el juicio, lo cual está presente en el parágrafo primero al señalar `...cuando hubiese fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra´ y, en el parágrafo segundo del artículo 588 eiusdem, cuando se prevé la oposición de la parte contra quien obre la providencia.

Por lo anterior, a juicio de esta Sala, la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado. La diferencia con la cautelar nominada deriva del mayor riesgo para los intereses del eventual litigante que la medida cautelar innominada plantea." (Destacado nuestro).

Este es el criterio, que ha sido ratificado por la Sala en las sentencias de 142 de 10 de marzo de 1998 y 727 de 22 de octubre de 1998, que estamos comentando: 

"Ahora bien, por lo que atañe a la medida cautelar innominada, en base a la jurisprudencia de esta Sala, así como de la Corte en Pleno, la misma no puede ser acordada sin que medie la comunicación por cualquier vía a la contraparte, en razón de lo cual sería necesario iniciar el procedimiento del amparo para que tal comunicación se produzca, con el llamamiento del presunto agraviante. En vista de lo anterior, considera la Sala que la medida cautelar en la oportunidad en que sería dictada, retrasaría la eventual satisfacción de las pretensiones del actor".

Estas decisiones parten de una noción incorrecta del vocablo "parte", pues consideran como tal, sólo a aquella que se hayan constituido a raíz de la instauración del proceso, es decir, luego de que la litis se hubiese trabado. Decimos que la noción de "parte" es incorrecta, en virtud de las razones siguientes: 

-  En primer término, porque la noción de parte no es exclusiva del proceso, en efecto, en toda relación contractual pueden existir dos o más partes, sin que ello suponga la existencia de un proceso.  

-  La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos utiliza el vocablo "parte", cuando admite que el procedimiento administrativo se podrá iniciar a instancia de parte interesada (art. 48), establece la posibilidad de que se ordene la acumulación de los expedientes, a solicitud de parte (art. 52), regula las consecuencias de la paralización del procedimiento iniciado a instancia de parte (art. 64), consagra la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto, a petición de parte (art. 87). En muchas otras normas, la Ley sustituye el vocablo "parte" por el de "interesado", produciéndose cierta sinonimía, lo que ha sido cuestionado por la doctrina científica (5).

Tanto las normas aludidas como la doctrina citadas serían suficientes para demostrar que la noción de "parte" puede estar presente en distintas relaciones jurídicas, ajenas al proceso y que para ser "parte" no se requiere estar en un proceso y menos aún que se haya trabado la litis.

- La constitución de las partes en el proceso, no quiere decir que la litis se haya trabado, pues para que se constituyan las partes en el proceso sólo se requiere que se haya introducido la demanda y que se produzca la citación de todos los demandados o que éstos hayan realizado alguna actuación en el proceso, aún antes de que se produzca su citación; en tanto que la litis se traba única y exclusivamente con la contestación de la demanda, oportunidad a partir de la cual, las partes quedan impedidas de introducir hechos nuevos al proceso.

- Por su parte, el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a que se ventilarán por el procedimiento ordinario, las controversias que se susciten entre las partes (actor y reo, demandante y demandado, querellante y querellado, accionante y accionado, legitimado activo y legitimado pasivo), en reclamación de algún derecho, dando reconocimiento a la noción de "parte", que preexiste a la instauración del proceso.

- El artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, textualmente señala que "La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda sin más formalidad".

Esta norma considera como parte demandada a aquella que todavía no ha sido citada para la contestación e incluso admite que la parte demandada pueda realizar diligencias o estar presente en actos del proceso, como podrían ser la ejecución de las medidas cautelares, en cuyo caso se le considerará citada a los fines de la contestación, situación ésta que contradice el criterio sostenido por la Sala en los fallos comentados.

- El artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las partes demandadas, a los fines de expedir la compulsa por Secretaría. Tal como se puede observar, esta norma se encuentra en absoluta sintonía con el artículo 216 del Código citado, que admite la existencia de la parte demandada, aun antes de que se produzca su citación.

- El artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, establece que si la prueba producida para solicitar las medidas cautelares es suficiente, el órgano jurisdiccional decretará la medida y procederá a su ejecución, debiendo dictarse el decreto en el mismo día en que se haga la solicitud. Esta norma pone en evidencia el carácter urgente del proceso cautelar, tal como lo hemos destacado en otras ocasiones (7), así como el hecho, de que si la solicitud se ha efectuado con la demanda o recurso, se debe conceder la medida cautelar inmediatamente, sin que sea necesario que se haya citado o notificado a la parte demandada o recurrida y menos aún, sin que se haya trabado la litis.

- El artículo 588, Parágrafo Segundo del Código de Procedimiento Civil, establece que cuando se decrete alguna de las medidas cautelares previstas en el Parágrafo Primero de dicho artículo, "la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código".

- En tal sentido, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, señala que "Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviese ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar".

Estas dos últimas normas, admiten que no sólo se puede decretar, sino incluso ejecutar las medidas cautelares innominadas, aun cuando no se hubiese citado a la parte contra quien obren y ésta sólo podrá oponerse dentro del tercer día siguiente a su ejecución, en caso de que hubiese sido citada o dentro del tercer día a su citación, si ésta todavía no se hubiese producido.  

A lo expuesto se suma la doctrina científica, que de manera pacífica admite que es de la esencia de las medidas cautelares su concesión inmediata, eficaz e inaudita parte; ello sin perjuicio, de que luego de otorgadas éstas, la parte contra quien proceda, se oponga y tramitado el proceso, se confirme, modifique o revoque la decisión cautelar. 

La segunda reflexión, está relacionada con los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas. En tal sentido, la Corte considera que éstos son tres: La apariencia de buen derecho, el peligro en la mora y el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. 

En nuestro criterio, los requisitos siguen siendo, los dos clásicos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora, que en el caso de las medidas cautelares innominadas, está constituido por un presupuesto agravado, que supone la exigencia del "temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra", es decir, que en lo referente a las medidas cautelares innominadas, no existen tres presupuestos como ha pretendido entenderlo la Corte actuando en función jurisdiccional -recordemos que no lo ha entendido así, cuando ha actuado en el ejercicio de su competencia administrativa disciplinaria-, sino sólo dos requisitos, siendo el referido al peligro en la mora, un presupuesto agravado, que supone no sólo el temor de que el transcurso del tiempo que se debe esperar para que se satisfaga el derecho, haga nugatoria la sentencia que lo reconozca o fruste la satisfacción del derecho, sino que supone el temor fundado de que mientras transcurre el tiempo que se debe esperar para la tramitación del proceso, se puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante.

Más aún, consideramos que resulta superfluo, inútil y contradictorio, establecer un tercer requisito para la concesión de la tutela cautelar, cuando ha sido la propia Sala, la que posteriormente a su fallo de 16 de febrero de 1994, en sentencia de 10 de octubre de 1996, caso Andrés Delmont, con ponencia de la Magistrado Josefina Calcaño de Temeltas, soslayó el requisito del peligro en la mora y otorgó impropiamente -por no estar dados los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil-, la tutela cautelar innominada, al establecer:  

"Pues bien, considera la Corte que a pesar de que el requisito del periculum in mora, por haberse ya realizado las elecciones en el Estado Miranda, no está presente de manera patente, sin embargo, el hecho de que parezca tan evidente la existencia del fumus bonis iuris, o presunción de buen derecho reclamado, hace imperioso emitir la medida cautelar solicitada mientras se decide definitivamente el recurso de anulación".

Tal estado de las cosas, debe llevar indefectiblemente a una revisión -por parte del operador jurídico-, de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, con la finalidad de reconducirlos a los estrictos límites que exige nuestro derecho positivo, valga decir, el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, así como la presentación de los medios de pruebas, que constituyan presunción grave de dichas circunstancias.  

La tercera reflexión, consiste en replantear la aplicación del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema Justicia, pues si bien es cierto que dicha norma consagra los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar nominada en el proceso administrativo -la suspensión de la ejecución-, no establece el proceso para su tramitación, lo que ha producido que su aplicación, conduzca a la concesión de la tutela cautelar, sin sustanciación del proceso de oposición, lesionando el derecho a la defensa de la Administración. 

Hay que recordar que la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de 21 de mayo de 1996, caso Alfonso Albornoz y Gloria de Vicentini, con ponencia del Magistrado Humberto J. La Roche, declaró la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, porque permitía la concesión del mandamiento de amparo, en vía autónoma o cautelar, inaudita parte, lo que suponía una lesión al derecho a la defensa del presunto agraviante (8). 

En este mismo orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia 205 de 31 de julio de 1997, caso Electrospace, con ponencia del Magistrado Andrés Méndez Carvallo, señaló que:  

"Resulta manifiestamente viciado de inconstitucionalidad -por violación al contenido esencial del derecho fundamental a la defensa ex único aparte del artículo 68 de la Constitución de la República de Venezuela, (`La defensa es un derecho inviolable en todo estado y GRADO del PROCESO´)- el régimen normativo de rango LEGAL de un determinado PROCESO cautelar en el que el justiciable afectado por la providencia cautelar correlativa se le limite su posibilidad de contradicción, en sede de instancia, al sólo ejercicio del recurso de apelación como vía primaria de impugnación de tal providencia, excluyéndosele, consecuencialmente, las posibilidades procesales de formular alegatos y promover pruebas en el primer GRADO de jurisdicción -primera instancia- del dicho proceso cautelar".

Por ello, consideramos que siendo coherentes con estas decisiones de la Sala Plena y de la Sala de Casación Civil, se impone no la declaración de inconstitucionalidad del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, sino que se le otorgue una interpretación y aplicación conforme al artículo 68 de la Constitución, y que en ausencia de proceso para tramitar la oposición a la suspensión judicial de la ejecución, se acuda a la remisión que establece el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y se proceda a aplicar el proceso que en materia cautelar establecen los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil. 

En mérito de las consideraciones que han sido desarrolladas, creemos posible finalizar, formulando las siguientes

CONSIDERACIONES FINALES 

En el estado actual del Derecho Procesal Administrativo, luce pertinente efectuar una reforma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la adapte a la evolución y a los cambios que se han producido durante sus 17 años de vigencia, en la cual se incorpore de manera expresa la institución cautelar en el procedimiento constitutivo y se amplie la tutela cautelar en el procedimiento de revisión, a otras medidas distintas de la suspensión de la ejecución. 

En lo que respecta al Proceso Administrativo, debemos señalar que aun cuando la legislación es clara y no amerita complejidad en su interpretación, quizás la dispersidad de textos, así como de modalidades de solicitud y concesión de las medidas cautelares, pueden producir dudas y confusión acerca del medio más idoneo para alcanzar la tutela judicial cautelar, razón por la cual se impone que el operador jurídico realice un estudio detenido de la jurisprudencia contencioso administrativa, a los fines de determinar las tendencias de la tutela judicial cautelar.  

Sin lugar a dudas, que en materia de medidas cautelares innominadas se impone una revisión de los presupuestos que ha manejado la jurisprudencia, para la concesión de la tutela cautelar; se requiere replantear tanto la noción de "parte"; así como lo referente a la sustanciación de la oposición de la suspensión de la ejecución, con base en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tramitación que se debe realizar en virtud de lo establecido en el artículo 88 de la misma Ley, conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil. 

(5) Araujo Juárez, José. Tratado de Derecho Administrativo Formal.Vadell Hermanos Editores. 3ª ed. Caracas, 1998. p. 224.

(6) Rondón de Sansó, Hildegard. Los Actos Cuasijurisdiccionales. Ed. Centauro, Caracas, 1990. p. 4-11.