La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado y sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Como consecuencia de ello, los individuos fueron privados de la facultad de hacerse justicia por si mismos y el orden jurídico les otorgó el derecho de acción asumiendo el Estado el deber de ejercer la jurisdicción, que no es otra cosa que "la función pública realizada por los órganos competentes del estado en las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución" (1). El ejercicio de ésta función pública se encuentra atribuida a un poder, el Poder Judicial, quien es en concreto quien debe llevar adelante tal cometido.

Con la evolución del estado y la sociedad, las relaciones entre los particulares son cada día más numerosas y de la más variada índole y por ello, los conflictos a ser dirimidos por la jurisdicción son más abundantes y complejos.

Esto ha traído como consecuencia que la tendencia mundial actual de los diversos sistemas jurídicos apunte hacia la búsqueda de mecanismos alternativos de justicia que logren hacer efectivos los derechos de los ciudadanos. Esta tendencia se ve reflejada en la doctrina universal que proclama nuevos principios entre los cuales se encuentra el de "la tutela jurisdiccional efectiva", y "el acceso judicial efectivo", principios éstos que en realidad no son más que las bases primitivas y más esenciales de la administración de justicia.

Como consecuencia de ello las reformas judiciales modernas comienzan a abandonar la lucha por el constante perfeccionamiento técnico de las reglas procesales, para concentrar todos sus esfuerzos en rescatar un objetivo primordial: " la efectividad de los derechos sustanciales" (2).

Ese enfoque básico al que se está regresando, cuestiona que la finalidad del proceso sea la de juzgar el cabal cumplimiento de reglas procesales, y sostiene que dicho objetivo debe ser el de determinar la veracidad de los argumentos de fondo. Por más obvio que esto parezca, son muy escasas las sentencias judiciales que reflejan esta finalidad.

En este sentido, los profesores Mauro Cappelletti y Bryant Garth, en un trabajo fruto de un proyecto de cuatro años de investigación comparativa titulado "Proyecto Florencia para el Acceso a la justicia", señalan que ese enfoque "...quizá se haya originado en la desaparición de la fe tradicional en la solidez de nuestras instituciones legales y sea inspirado por el deseo de hacer reales y no simplemente simbólicos los derechos de la gente común, por lo que exige reformas de gran alcance y una nueva creatividad. Este enfoque se niega a aceptar como inmutables cualesquiera de los procedimientos e instituciones que caracterizan nuestra maquinaria de la justicia" (3).

Por su parte, los profesores uruguayos Gelsi Bidart y Enrique Véscovi, sostuvieron al preparar las bases para la reforma de la legislación procesal civil de los países latinoamericanos, que: ..."El enfoque no debe conducir a la mera sistematización de principios generalmente admitidos por las legislaciones de América Latina, una suerte de síntesis global de lo ya aceptado por nuestro Derecho positivo, ni siquiera, quizás, por la mayoría de nuestra doctrina. Se trataría más bien, de proponer opciones fundamentales en torno a algunos puntos que pueden considerarse claves para arrancar al proceso de su estancamiento y del tradicionalismo exagerado, procurando encaminarlo hacia una ‘puesta al día’ con las necesidades actuales y las inmediatas que se avizoran. Dándole, por tanto, mayor flexibilidad y adecuación, a esta época que no aprecia las formas, ni por su antigüedad, ni por su majestad, sino exclusivamente por su eficacia; que sigue apreciando como valor fundamental, el de la justicia." (4).

Uno de estas opciones siempre ha sido el Arbitraje. Dicha Institución ha sido vista como un medio eficaz para la resolución de conflictos en materias disponibles, pues, atiende fundamentalmente el fondo del asunto y no al perfeccionamiento de las formas procesales. Sin embargo, muchos autores han visto en el principio constitucional de exclusividad de la jurisdicción, un obstáculo definitivo para el arbitraje. A tales efectos se ha argumentado que la función de juzgar y ejecutar lo juzgado, esta atribuida en forma exclusiva a los jueces y tribunales, y reconocer entonces alcance jurisdiccional al arbitraje, sería inconstitucional.

En favor de la tesis que da vigencia al arbitraje el profesor y magistrado panameño Arturo Hoyos, al referirse a la posibilidad de que personas que no son formalmente integrantes del Poder Judicial administren justicia, apunta que en el derecho comparado encontramos dos tendencias sobre esta materia: 1) Una tendencia, que admite que personas que no son formalmente integrantes del órgano judicial administren justicia; y 2) en un segundo grupo de países, se garantiza constitucionalmente el derecho de acción ante tribunales integrantes del órgano judicial (5).

Para comprender el por qué de la resistencia que la institución del arbitraje ha encontrado en ciertos países y sin pretender modificar el objetivo de este artículo, conviene hacer un breve repaso histórico del instituto del arbitraje. En este sentido, las imputaciones originales que se hicieron a tal institución partían de la idea de que la justicia impartida por los árbitros era remota, y como consecuencia de ello el despotismo que se produjo en una época posterior, trató de restringir esa institución. Por ello, las primeras legislaciones europeas no otorgaron importancia a la institución del arbitraje, hasta que la Revolución Francesa reaccionó contra tales principios, al punto de que en la Constitución francesa de 1791, se estableció el derecho de comprometer las controversias a árbitros como uno de los derechos naturales del ciudadano, que no podía ser mermado por el Poder Legislativo (6). Luego, si bien ya existía la separación de poderes, las Constituciones continuaron presentando rasgos estatistas, al punto de que muchas de ellas proclamaron el principio del monopolio exclusivo del Estado en la Administración de Justicia, al igual que en la época medieval lo hicieron el rey o el emperador dándose origen a un continúo debate que hoy a nivel Europeo ha sido resuelto dando plena validez a la Institución del Arbitraje.

Cierto sector de la doctrina, parte del principio de que el arbitraje tiene carácter jurisdiccional ya que la actuación de los árbitros la consideran jurisdiccional por su contenido⁷. Sin embargo, señalan que la atribución exclusiva a jueces y magistrados de la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado, no es obstáculo para la plena normalidad constitucional del arbitraje como realidad jurisdiccional. En tal sentido, se sostiene que al legislar sobre el Arbitraje no se delega nada a los particulares, sino que se regula el ejercicio de una facultad que ya ostentan los ciudadanos como consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad. Desde un punto de vista constitucional ... "la legislación arbitral es el protocolo que rige las relaciones entre potestad jurisdiccional del estado y actividad privada de contenido jurisdiccional" ...⁸ siguiendo ésta línea de argumentación se concluye que las leyes de Arbitraje únicamente reconocen alcance jurisdiccional ante los poderes públicos a una realidad que por sí sola ya reúnen condiciones que permiten hacerlo.

En los países latinoamericanos, la Corte Suprema de Colombia en reiterados fallos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este particular. En este sentido, en una célebre sentencia de la referida Corte de mayo de 1.969, estableció: "...la ley puede organizar o establecer tribunales y juzgados que administren justicia, además de los previstos expresamente en la Constitución (de Colombia)... por lo que no puede negarse al legislador la facultad de organizar tribunales especiales o simplemente ocasionales o transitorios, como los tribunales de arbitramento..."⁹.

"Los venezolanos tienen la libertad de terminar sus diferencias por árbitros, aunque estén iniciados los pleitos, mudar de domicilio, ausentarse del Estado llevando consigo sus bienes y volver a él con tal que observen las formalidades legales y de hacer todo lo que no está prohibido en la ley".

Igualmente, la Constitución de 1857, que sólo tuvo un año de vigencia, reprodujo idénticamente dicha disposición en su artículo 100.

Además de ello, en Venezuela el Arbitraje ha sido previsto en nuestros diversos Códigos de Procedimiento Civil desde el año 1897 e incluso en la reforma del año 1987 se le otorgó carácter vinculante a la cláusula compromisoria. Mas recientemente, el Congreso de la República en fecha 7 de abril de 1998, promulgo la Ley de Arbitraje Comercial (LAC). Dicha ley tiene por objetivo incorporar a Venezuela a la tendencia mundial actual que considera al arbitraje el mecanismo por excelencia de resolución de disputas en el comercio. Leyes como las promulgadas recientemente en Venezuela han sido también puestas en vigencia en otros países latinoamericanos. En el ámbito internacional, Venezuela ha ratificado una serie de Convenios Internacionales sobre arbitraje entre los que destacan: la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial¹⁰, la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, mejor conocida como Convención de Nueva York o de las Naciones Unidas¹¹, y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros estados¹². Asimismo, Venezuela en los últimos tres años ha celebrado convenios bilaterales sobre protección de inversiones con diversos países¹³, en los cuales se contempla el arbitraje como mecanismo para solucionar las controversias con los inversionistas.

En Venezuela no ha faltado quien pretenda sostener que el arbitraje presenta problemas constitucionales, sustentando tal tesis en la pretendida incompatibilidad que antes mencionamos. Ahora bien, en Venezuela, tal incompatibilidad no existe. En efecto, nuestra Constitución vigente en ninguna de sus disposiciones reserva al Poder Judicial el monopolio exclusivo de la administración de justicia y tal como antes señalamos la tendencia prevaleciente está dirigida a sostener que existe una diferencia entre la actividad privada de contenido jurisdiccional de la potestad jurisdiccional del estado. Incluso, como lo ha señalado la doctrina más calificada, "es un error enorme pensar que las partes, a través del arbitraje, usurparían una función propia y exclusiva del Estado, como es la jurisdicción ya que lo que podría considerarse como función exclusiva del Estado no es la decisión de las controversias, sino la tutela coactiva de los derechos¹⁴.

Aún más, una lectura correcta y coordinada del artículo 204 de la Constitución Nacional (el cual determina mediante qué órganos se ejerce el Poder Judicial); el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil (que determina quien ejerce la jurisdicción civil); los artículos 1, 2, 10 y 60 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (donde se definen los órganos del poder judicial, su autonomía y prevén excepciones al ejercicio de tal función); y el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, (el cual se refiere a la función de administrar justicia por parte del Estado); nos permite concluir que la institución del Arbitraje es perfectamente compatible con el ejercicio de la función jurisdiccional.