TERMINOLOGIA DE DERECHOS INTANGIBLES 

Victor Bentata (*)

De los diversos cursos internacionales de la llamada "propiedad intelectual" que vengo dando desde hace varios años ha surgido en mi mente la necesidad, hoy urgente en América Latina, de sanear, depurar y clarificar una terminología utilizada en forma indiscriminada y errada y que, por ese mismo hecho, es fuente de interminables problemas sofísticos. Las confusiones no existen solo a nivel de sentencias, incluyendo en ellas las de mayor jerarquía, sino además en la literatura legal, aunque cada vez menos en las decisiones de la Oficina de Registro que es la autoridad nacional correspondiente.

Por insistencia de los asistentes a los cursos, así como de varias autoridades, me ha parecido que el momento ha llegado de tratar de poner fin a una informalidad que conduce a injusticias, dilución de signos distintivos, y en general a abusos promovidos por los propios tribunales de justicia. Me atendré en todo ello a la legislación comunitaria andina actual, entendido que la terminología es igualmente aplicable a las demás disposiciones legales del país en la materia.

Es útil precisar que el "Manual para el examen de marcas en ls Oficinas de Propiedad Industrial de los Países Andinos", preparado por la Dra.Thaimy Márquez y revisado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (O.M.P.I.), excelente y útil por sí mismo, no es propiamente un léxico sino un detalle del modo aconsejable de entender y aplicar de las normas andinas. Esto explica que no contenga definiciones ni precisión doctrinaria.

En algunos casos he citado el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua ("Diccionario") cuando pueda contribuir a aclarar el concepto.

En todo caso, solo tocaré en órden alfabético algunos de los conceptos que me han parecido más frecuentes, sin pretender agotar el elenco ni constituir un diccionario que dejo a otros el cuidado de escribir. Los términos que propongo son en consecuencia selectivos y sus explicaciones no aspiran a ser exhaustivas, sino suficientemente indicativas como para permitir a la comunidad resolver los problemas relativos a los derechos intelectuales de manera más segura, realiste e inteligente, y lleve a sentencias coherentes.

Con ello entiendo hacer un aporte científico que me parece ser urgente y de gran interés. Pienso que debe ser indispensable para llevar lo que frecuentemente no es más que informalidad coloquial, a un plano maduro. Confío en que este esfuerzo resulte en una economía de esfuerzo por parte de los interesados, y reduzca en forma sustancial el número de injusticias y de malos entendidos.

ABUSO DE POSICION DOMINANTE

La posición dominante consiste en la capacidad de una empresa de imponer un precio al mercado de manera a impedir la entrada al mercado de competidores nuevos. En la Unión Europea, el abuso conlleva como penalidad la suspensión del ejercicio de un derecho privativo, pero no afecta la existencia de dicho derecho.

ACCION COLECTIVA

O acción de clase, es aquella intentada por un conjunto de personas que tienen un interés común en un caso específico, pero sin implicar asociación entre ellas.

AFFIDAVIT

Término inglés que significa "dar fe de una declaración". Declaración ex parte hecha ante una autoridad capaz de dar fe pública.

AGOTAMIENTO DEL DERECHO

El derecho del titular sobre su marca se agota legalmente a partir de su primera venta, después de la cual la mercancía tiene libre circulación en un mercado integrado. Esto significa que el titular pierde todos sus derechos sobre el bien vendido mientras no sea alterada la marca o la calidad del bien. La figura procede de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia con sede en Luxemburgo.

ASOCIACION MENTAL

Como su nombre lo indica, en materia marcaria la asociación mental presume un nexo legal y real entre el productor efectivo del bien y otro productor distinto. Su resultado es la confusión que consiste en hacer pasar una marca por otra. Asociación es un término más amplio que confusion.

BIEN

El bien es todo derecho protegible, ya sea producto fisico o servicio. La distinción de productos o servicios es meramente accesoria.

BIENES GRIS

Existen tres tipos de bienes: los bienes blancos provenientes de su fuente, los bienes negros o falsificados y los bienes gris producidos por licenciados del productor en países distintos de aquel del productor. Los bienes gris son legítimos, pero la discusión surje de saber si pueden coexistir en un mismo mercado con los bienes blancos, es decir si los contratos e distribución exclusiva son oponibles a terceros. El principio legal de las importciones paralelas abre la puerta a la coexistencia mientras la marca sea legítima, es decir, tenga el consentimiento de su titular registrado..

CADUCIDAD

Es un plazo fijo, no interrumpible como la prescripción, más allá del cual una marca registrada no renovada, o una patente sin pago puntual de anualidades, es declarada anulada. En la legislación de la Marca Comunitaria europea, son causas de caducidad el no uso, la dilución, la marca engañosa (por nuevo uso) y la falta de legitimación (cuando existe transferencia a titulares de países no calificados para la titularidad).

CANCELACIÓN

Se entiende por cancelación, en la Comunidad Andina, la anulación de un registro de propiedad industrial por no uso durante más de tres años consecutivos. La prescripción de tres años está sujeta a interrupción y a reinicio por períodos sucesivos mientras no se cumpla la condición requerida. En la Union Europea el plazo es de cinco años.

CELEBRIDAD

La celebridad, o renombre, o alto renombre de una marca puede tener diversas extensiones. Cuando la marca excede el círculo de conocimiento de la marca notoria stricto sensu, algunos la han llamado célebre. Es célebre cuando la conoce el público en general más allá del universo de consumidores directos del bien. Se trata en todo caso de expresiones vagas e impropias que deben ser evitadas en favor de las expresiones más técnicas de marca notoria (stricto sensu) y de supermarca, las cuales se refieren a su protección legal. La extensión comercial o de mercado, del conocimiento de una marca tiene un interés comercial, pero no es una expresión legal.

CONFUSION

Se confunde lo que es tomado por otra cosa, o se hace pasar intencionalmente por otra. Cuando la confusión es referida a quien la produce, existe engaño o fraude, y cuando es referida a un error de la víctima, es llamada simplemente confusión o asociación errada.

CONSUMIDOR MEDIO

Es una figura en la práctica inexistente ya que mal puede haber un consumidor medio cuando existe tal diversidad de bienes en oferta. Máxime puede hablarse de un consumidor apropiado a tal bien determinado. Se propone suprimir esta expresión de la terminología legal de bienes intangibles y hablar tan solo del consumidor lato sensu.

CONSUMIDOR APROPIADO

Se trata del consumidor apropiado a una categoría determinada de bienes, es decir de un consumidor polarizado sobre un bien definido y adecuado al tiempo de reacción requerido para decidir su compra o rechazo según la relación de calidad y precio, además de los hábitos adquiridos.

CONTRATO SOCIAL

Toda persona nacida en el seno de una sociedad se halla de pleno derecho como parte integrante de un contrato. Incluso un feto es sujeto de derechos y de obligaciones. Entre ellas está el derecho de iniciativa propia y la obligación universal de los terceros de no interferir con la legitima actividad de otro. Permite por lo tanto utilizar el principio de la responsabilidad civil como fuente de derecho en las practicas económicas ilícitas. No debe confundirse con la idea del contrato social desarrollada por J.J.Rousseau, la cual apunta a un origen mítico del poder político. Puede en este punto consultarse mi obra "Teoría General de las Prácticas Económicas Ilícitas".

DEBILIDAD MARCARIA

Una marca es débil en la medida en que pueda un competidor acercarse impunemente a ella. El caso más frecuente es el de la marca que, aunque negativamente descriptiva, es altamente informativa sobre su calidad o su función.

DERECHO DE AUTOR

Es el derecho de los productores de obras literarias, cientificas o artisticas. Comprende derechos morales y derechos patrimoniales.

DERECHOS MORALES

En derecho de autor son derechos morales aquellos que tradicionalmente han sido considerados imprecriptibles, irrenunciables, invendibles e inembargables. Comprenden el derecho de comunicación o alternativamente el derecho de mantener inédita una obra, el derecho a su paternidad, a su integridad, y la revocación o arrepentimiento aplicado a contratos de comuncación. Es criticable que el autor no pueda negociar sus derechos morales al igual que los inventores, aunque hoy por hoy se trata de una prescripción legal.

DERECHOS PATRIMONIALES

Son los derechos de autor distintos a los derechos patrimoniales, y comprenden todas las formas concebibles de negociación de una comunicación pública de una obra literaria, cientifica o artística.

DESCRIPTIVIDAD

La descriptividad comprende una cualidad necesariamente esencial de la marca, capaz de identificarla al término de ciertas operaciones mentales limitadas. Pero no la describe directamente. Existen dos tipos de descriptividad: negativa y positiva. La marca descriptiva es siempre hasta un cierto punto informativa sobre el producto mismo.

DESCRIPTIVO NEGATIVO

Es descriptiva negativa la marca que no describe una cualidad esencial del bien, sino elementos periféricos o secundarios, de tal manera que quien oye la marca no pueda evocar el bien mismo y pueda en cambio aplicarla igualmente a cosas alternativas. Se trata en este caso de un simple calificativo que no es suficientemente descriptivo en su accepción técnica. En consecuencia la marca descriptiva negativa resulta registrable.

DESCRIPTIVO POSITIVO

Es descriptiva positiva la marca que efectivamente describe una cualidad esencial de un bien, de tal manera que quien la oye pueda identificar el bien marcado. Por lo tanto, no es registrable.

DILUCION

Dilución es el debilitamiento del poder distintivo de un signo en principio capaz de diferenciar unos bienes de los mismos bienes cuando son producidos, o son objeto de comercio, por parte de otros. La dilución, también dicha banalización, puede producir la anulación de un registro por falta de distintividad. Algunos autores hablan de dilución subjetiva cuando la dilución es producida por actos u omisiones del titular, y objetiva cuando resulta de un uso general. La distinción es discutible. Es deseable en todo caso evitar la palabra de origen italiano "vulgarización".

DISEÑO INDUSTRIAL

Es la producción de una configuración nueva de un producto, excluyendo cualidades funcionales derivadas de la forma novedosa. Su esencia es estetica y publicitaria. En la legislación comunitaria andina, el diseño industrial es tratado como patente, mientras que en varias regiones del mundo, es considerado como más afin a las marcas en virtud del requerimiento de distintividad. La figura legal oscila de esta manera entre patente, marca y derecho de autor, lo cual conlleva una cierta inestabilidad conceptual.

DISTINTIVIDAD

Junto con la exclusividad de uso, la distintividad constituye una de las dos columnas del derecho marcario. Una marca no distintiva es una contradicción en los términos. La distintividad denota la diferencia entre los productos procedentes de una fuente y los mismos produtos cuando proceden de una fuente distinta. Existen varios grados de distintividad (descriptiva, sugestiva, arbitraria, de fantasía, etc). A fin de beneficiar del derecho marcario, la distintividad debe ser suficiente.

DISTRIBUCION EXCLUSIVA

Es el contrato suscrito entre un productor o un mayorista y un comerciante independiente que compra y distribuye por cuenta y riesgo propios, y en forma excluyente, el bien marcado, dentro de un territorio determinado. La distribución exclusiva está sujeta a ciertas limitaciones legales por razón de restricciones posibles a la libre competencia.

DISTRIBUCION SELECTIVA

Es la compra y distribución de bienes, por cuenta y riesgo propios, hechas por un comerciante afiliado a una cadena de distribución en que los miembros reunen calificaciones especiales, tales como boutiques o similares. En vista de su carácter en principio restrictivo de la libre competencia, la distribución exclusiva es solo aceptable siempre y cuando candidados exteriores a la cadena, que reúnan las calificaciones registradas públicamente requeridas, tengan el derecho irrestricto de ingreso a la misma. Con ello se evita el riesgo de discriminación.

ENRIQUECIMIENTO ILICITO

Significa un enriquecimiento a costa del trabajo, esfuerzo exito de otra persona distinta. Puede provenir de las fuentes más diversas, tales como la confusión, la dilución, la interferencia cn una empresa, la sustracción del secreto industrial o comercial, y similares. El enriquecimiento ilícito es un hecho ilícito extra-contractual y no pertenece, estrictamente, al sisyema de derechos intelectuales: se apoya en el principio de política social de que solo puede enriquecerse quien trabaja para hacerlo. A diferencia del enriquecimiento sin causa, no requiere la prueba de un empobrecimiento, y es sancionable en sí en virtud de la existencia, siempre implícita, de un contrato social.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Implica el enriquecimiento ilícito de una parte a costa del empobrecimiento ilícito de otra. Comporta por lo tanto la prueba del lucro cesante y de los daños efectivamente causados. No debe confundirse con el enriquecimiento ilícito, en el cual no es preciso probar el emprobecimiento.

ESTADO DE LA TECNICA

Correspondiente al "state of the art", implica la existencia de un salto inventivo en una patente, definido como imposibilidad de que un experto pueda reconstruir el invento a partir de los elementos generalmente conocido en su momento. Se lo equipara con cuanto no es obvio (non-obviousness) y constituye realmente una novedad.

ESTAFA

La estafa es un delito cuya particularidad está en que, en lugar de describir una conducta delictiva, propone un concepto dentro del cual puede subsumirse un número muy diverso de conductas. La estafa es una especie grave de fraude, pero a su vez un género de varios delitos contra derechos intangibles.

EXCLUSIVIDAD

Junto con la distintividad, la exclusividad pertenece a la esencia de los derechos intelectuales. Existen varios tipos de exclusividad, pero el derecho marcario solo conoce la exclusividad de uso procedente de un registro marcario. Expresiones tales como "monopolio de uso" deben ser evitadas puesto que el derecho exclusivo a una marca no es una forma de monopolio. El monopolio se aplica a bienes, no a signos.

EX-PARTE

Expresión latina que indica la realización de un acto formal sin la intervención de la parte demandada. Se opone a la otra expresion latina inter-partes.

FALTAS

Las faltas son delitos civiles menores que comprenden escencialmente las prácticas economicas ilícitas y son penalizables en virtud del principio de responsabilidad civil.

FAMILIA DE BIENES

Se entiende por familia de bienes un conjunto de bienes con un elemento común representado por el tipo de consumidor o por el canal comercial utilizado. La posibilidad de confusión puede materializarse ya sea en el bien mismo o en su fuente. La familia de bienes puede ser definida por un principio de "resonancia" o "eco" o asociación mental.

FRAUDE

El fraude es el engaño, equivalente al passing-off del derecho anglo-sajón. Busca la confusión como fuente de enriquecimiento y en tal sentido está sujeto a la ley penal además del resarcimiento de los daños civiles.

FUENTE

Tal como arriba se indica, la fuente hace referencia directa al productor o al comerciante de quien procede el bien. El Diccionario define este aspecto del término así: "(fig.) Principio, fundamento u origen de una cosa". Nada tiene que ver con un origen geográfico. El término es de importancia por constituir una de las razones de protección estatal de las marcas, como es la identificación de su fuente de producción. Esta fuente, como sucede con muchos bienes de consumo, puede no quedar claramente articulada en la mente del consumidor, pero en todo caso el consumidor sabe intuitivamente, y lo da así por sentado, que la fuente es "la misma" que la de otros productos que ha consumido, o cuya reputación está consagrada en un mercado, y que para él funcionan como "garantía" de permanencia de calidad.

FUERZA MARCARIA

Una marca es fuerte en la medida en que es arbitraria y no informa sobre cualidades o funciones del producto. Los casos clásicos corresponden a las marcas de fantasia, es decir exterior al diccionario, tales como KODAK. La asociación de la marca con el bien que distingue es el producto de largas y costosas campañas publicitarias.

GARANTIA (FUNCIÓN DE)

Se dice que la marca tiene una función de garantía en cuanto ofrece al consumidor del bien una continuidad en la calidad que representa . No se trata de una garantia en el sentido propio de la palabra, ya que ésta implica la solidaridad de un tercero con una obligación. El tipo de garantía aqui descrito se refiere a la confianza o expectativa del consumidor. Por esencia, una garantía es privada, mientras que la tutela es estatal.

GENERICO

Es el nombre mismo del producto, y constituye en consecuencia una palabra necesaria para referirse a él, incluso si existen sustitutos. Pero en éste último caso, si se escoge un sustituto que corresponda a una marca registrada, puede incurrirse en responsabilidad por práctica desleal.

IMPEDIMENTO ABSOLUTO

Los impedimentos al registro de una marca pueden ser absolutos o relativos. Se entiende por impedimento absoluto al registro de una marca los que son de interés público, y que en consecuencia no son negociables entre partes privadas. Corresponde exclusivamente al Estado aplicarlos. Comprenden, en principio, el carácter genérico de un término, el carácter descriptivo positivo y la insuficiente distintividad.

IMPEDIMENTO RELATIVO

Los impedimentos relativos al registro de una marca son todos de interés particular. Se refieren esencialmente a la preexistencia de derechos de terceros o a la asociación mental de bienes o de su fuente. Su criterio es la posibilidad de confusión o error del consumidor.

IMPORTACION PARALELA

La importación paralela es aquella que efectúa legalmente un importador distinto al representante o distribuidor autorizado, es decir aquella que se efectúa con un producto de marca legítima, pero fuera de la cadena comercial oficial. El derecho del productor se agota a la primera venta, después de la cual la mercancía tiene una libre circulación universal, regional o nacional segun las diversas legislaciones. En la Comunidad Andina, el agotamiento del derecho del titular es universal.

INFRACCIÓN

Infracción o violación de un registro de propiedad intelectual significa su reproducción literal o confundible, no autorizada por el titular del derecho. En materia de patente puede extenderse hasta la doctrina de los equivalentes.

INTERFERENCIA

Interferencia es la acción presentada por un tercero contra una solicitud de registro de patente, alegando ser el verdadero inventor.

JURISPRUDENCIA

Implica dos factores esenciales: una desición reiterada de los tribunales, especialmente la Corte Suprema, y además acertada y correcta. Lo demás son sentencias aisladas.

LEGITIMO INTERES

La expresión designa el requisito de legitimación de quien solicita un derecho o intenta una acción. No implica, sin embargo, que el interés deba ser personal y directo, sino que puede extenderse al interés propio de un consumidor potencial cualquiera.

LEMA COMERCIAL

Es la frase publicitaria que acompaña frecuentemente a las marcas de consumo masivo. No es generalmente registrable por sí mismo por carecer de distintividad propiamente marcaria, pero debe sin embargo tener suficiente distintividad intrínseca como para ser registrable, por más que su distintividad fuerte corresponda a la marca que acompaña.

LICENCIA

La licencia es un permiso de uso que un titular de derechos concede a otro que no lo tiene, conforme a las condiciones pactadas en un contrato que debe ser necesariamente escrito y debe quedar registrado afin de ser oponible a terceros. El registro es condición de pago legal y deducible de regalías, cuando fuere el caso. Comporta por lo menos dos partes: una licenciante y otra licenciada. Debe de preferencia, pese a la terminología legal, evitarse hablar de "licenciataria", que es una versión del italiano y no es un término aceptado por el Diccionario.

MALA FE

Implica una duplicidad de comportamientos tendientes a sorprender la normal buena fe de los negocios. Los métodos son la premeditación, la alevosía, el juego de apariencias y la acción por la espalda. El diccionaro citado le define así.

MARCA

Se entiende por marca un signo con fuerza distiva representando a la vez una fuente determinada y una permanencia de calidad. Su objeto es darse a conocer en un mercado y su vocación directa es la publicidad. La marca nunca puede ser un monopolio, puesto que el monopolio se refiere a mercancias. La terminología reciente ha unificado con razón lo que antiguamente era una marca comercial por oposición a una marca de fábrica.

MARCA ARBITRARIA

Es arbitraria la marca que no hace referencia alguna al bien que distingue. Puede ser el producto de la fantasia o simplemente una palabra del diccionrio aplicada a un bien de un tipo totalmente distinto al designado.

MARCA CORPORATIVA

Es la marca que acompaña a todas o a una parte sustancial de las marcas de bienes producidos por una fuente determinada. Se distingue del nombre comercial en que éste último se aplica a la designación juridica de la empresa, mientras que la marca corporativa puede ser distinta de la misma. Consiste generalmente en la representación de un logo corporativo.

MARCA DE FANTASIA

Marca de fantasía es una marca imaginada, creada por un solicitante o su titular. Se distingue de la marca arbitraria en que ésta última puede consistir de una palabra que se halle en el diccionario.

MARCA MIXTA

Consiste de la combinación, en una marca, de un elemento fonético y de un elemento gráfico bajo cualquiera de sus modalidades.

MARCA NOMINAL

Es marca nominal la que consiste en uno o varios elementos verbales, a diferencia de la marca figurativa que consiste de uno o varios elementos gráficos y de las marcas mixtas, que consisten en una combinación de ambos.

MARCA NOMINATIVA

La marca nominativa es una categoría de marcas nominales, consistente de un nombre de persona bajo una cualquiera de sus formas.

MARCA NOTORIA

La marca notoria se distingue de la marca común y corriente en que extiende el radio de su protección más allá del círculo estrecho de una clase de la clasificación de bienes. Sin embargo, mantiene, en el concepto de la Convención de París, los principios de territorialidad y de especialidad.

MARCA SUGESTIVA

La marca sugestiva es aquella que, ya sea describiendo alguna cualidad secundaria o evocando una impresión atmosférica, dirije la atención hacia un bien determinado. Se distingue de la marca sugestiva negativa en que puede tratarse de una marca arbitraria , mientras que la desriptiva negativa no es arbitraria sino parcialmente informativa del bien mismo.

MEJOR DERECHO

Diversas leyes ofrecen proteger el mejor derecho que una parte tenga en relación con otra sobre el registro y uso de un signo distintivo. El mejor derecho es además en varios países una base de legítima oposición. Tal como la propia expresión lo indica, sin ir más allá, debe entenderse por mejor derecho cualquier ventaja que una parte ostenta y presenta, en relación con otra. "Cualquier" significa "toda", sin poder discriminarse entre los diversos tipos de derecho que el interesado invoque a su favor. Por lo tanto, todas las demás condiciones siendo idénticas, tiene un mejor derecho al registro o al uso de un signo distintivo, quien pruebe cualquier elemento legal adicional.

Las ventajas pueden consistir en una prioridad en el uso, ya sea dentro del país o en el extranjero, según lo permita la ley nacional; en la existencia de registros en el extranjero; en la publicidad internacional realizada; en la notoriedad del signo distintivo; en la buena fe de su anticipación; en la existencia de una negociación anterior con el solicitante; y en un sinnúmero de circunstancias y condiciones que resultaría contrario al propósito enumerar. Resulta un error reducirla a una prioridad en el uso mediante una interpretación restrictiva que equivaldría a hacer una nueva ley.

MODELO INDUSTRIAL

Es una invención menor con cualidades exclusivamente funcionales pero no estéticas. Cuando el modelo presenta, además, cualidades estéticas, puede ser registrado a la vez como diseño industrial.

MONOPOLIO

El monopolio es el acaparamiento legal o ilegal de un bien determinado, obligando al consumidor a dirigirse a una única fuente de suministro. Existen monopolios leglales, tales como en algunos países el tabaco y los licores, monopolios naturales tales como la administración pública, y monopolios limitados tales como resultan del registro de patentes. El monopolio no se refiere a signos distintivos, sino a mercancías o bienes materiales, a productos. La posición dominante representada por una marca tampoco implica monopolio, y el abuso de posición dominante puede estar representado por, pero no consiste en, una marca.

NOMBRE (EN GENERAL)

El nombre es una apelación genérica que comprende varios tipos de denominación de personas. Entre ellos se hallan, como principales, el nombre de una persona natural; el nombre personal o individual, generalmente llamado nombre de pila; el nombre patronímico, generalmente llamado apellido, que designa un grupo familiar; los pseudónimos; los retratos; las fotografías; las caricaturas y demás connotaciones directas de una persona, ya sea viva o muerta.

NOMBRE COMERCIAL

El nombre comercial puede ser la razón social de una empresa cualquiera, o consistir de una apelación distinta bajo la cual gire en un mercado. Su protección incluye nombres comerciales, industriales o de empresas de servicio, ya sean éstas profesionales o no.

NOMBRE DE PERSONA NATURAL

El nombre de una persona natural está compuesto de un conjunto de dos caracteres, el primero en cuanto al indivíduo involucrado, y el segundo en cuanto al grupo familiar al que pertenece. El nombre natural real no debe conllevar iniciales, sino nombres completos. Por ejemplo: Juan Luis Romero García.

NOMBRE INDIVIDUAL

A diferencia del nombre patronímico, el nombre individual, o de pila, es aquel que designa la persona individual, con exclusión del o de los nombres patronímicos. Al nombre individual se añaden los nombres patronímicos con objeto de precisar el grupo familiar al que la persona pertenece. El nombre individual designa a un individuo, pero puede no ser suficientemente distintivo, en cuyo caso solo es protegible contra prácticas ilícitas.

NOMBRE PATRONIMICO

El nombre patronímico, llamado también apellido, es la designación del grupo familiar, pero no designa a ningún indivíduo en particular.

NOVEDAD

Designa simplemente el hecho de no ser conocido hasta la fecha de presentación de una solicitud. Puede existir novedad en el plano nacional o en el plano internacional según las legislaciones.

NULIDAD ABSOLUTA

Es la inexistencia ab initio de un derecho de propiedad industrial, aunque hubiese sido registrado. En este caso el derecho mismo no ha podido nacer y no tiene efecto legal de ningún tipo. Se incluye en este concepto la falta de legitimación, la denegación de un registro por impedimento absoluto, y la mala fe.

NULIDAD RELATIVA

Es la nulidad ocurrida después de la existencia de ciertos derechos. En caso de declaración procede ex nunc y no ex tunc - como es el caso de la nulidad absoluta.

OBRA

Se entiende por obra una producción del ingenio consistente en valores intangibles, pero de tal manera que la obra deba entenderse completada, ya sea por voluntad del autor, como por circunstancias externas, tales como la muerte.

OBRA COLECTIVA

Se llama obra colectiva en derecho de autor, la obra realizada por un conjunto de personas participantes bajo el programa y dirección de un productor. En tal caso, el derecho de autor corresponde por ley al productor.

ORIGEN

Desde el punto de vista del derecho marcario, debe entenderse por "origen" el lugar geográfico de procedencia de una producción o de un comercio de bienes. El "origen" de tales bienes puede ser Alemania, Japón, Venezuela o Canadá. Es así como correctamente la Comunidad Andina habla de "Certificado de Origen" de ciertos productos afin de calificar para la libre circulación en el territorio comunitario. No debe confundirse con la fuente, que es una noción industrial.

ORIGINALIDAD

La originalidad, junto con la existencia de la obra, constituye una de las dos las condiciones necesarias y suficientes para la existencia de un derecho de autor. Si no existe originalidad, la obra como tal no es un bien legal tutelable. Si así no fuese, bastaría dar fecha cierta a cualquier obra para pretender su protección. La originalidad, a defecto de examen previo en materia de derecho de autor, solo puede ser confirmada a posteriori por un juez.

PIRATERIA

Es un concepto de todo punto de vista exterior a toda buena técnica y una expresión vaga y colocial, aunque fuera usada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la cual no es fuente de doctrina. Por lo tanto, es aconsejable suprimirla en el campo de los derechos intangibles. Es propiamente pirateria el arrebato de bienes que luego se destinan a devolución mediante el pago de un rescate. Pero en materia de derechos intangibles, existe frecuentemente simple apropiación indebida o aprovechamiento ilícito, la piratería propiamente dicha quedando así reducida al caso especifico citado.

POSIBILIDAD DE CONFUSION

La posibilidad de confusión es mucho más que la mera confusión y no depende de la confusión real, aunque la confusión real es prueba de la posibilidad de confusión. La posibilidad de confusión afecta tanto al titular, en cuanto que le puede privar de ventas y afectar su reputación, como al consumidor en cuanto que puede ser engañado y frustrar su expectativa de calidad y de seguridad. La posibilidad de confusión, o confundibilidad, se juzga mediante los criterios siguientes en órden jerárquico: a) que se trate de bienes asociables susceptibles de constituir una familia; b) que sigan los mismos canales comerciales de distribución y venta; y c) que exista similitud directa de las marcas tomadas en sí mismas, ya sea fonética, gráfica o conceptual.

PRACTICA ILICITA

Es la práctica econónmica antisocial que no está tipificada en una ley e implica la protección de la buena fe y la fe pública en las relaciones económicas. Están escencialmente apoyadas en el principio civil de responsabilidad en su sentido lato. Comprende el derecho general de la competencia, los monopolios, la competencia desleal y las practicas oblicuas resultantes en un enriquecimiento ilícito, así como las violaciones de derechos.

PRELACION

A diferencia del derecho de prioridad, el derecho de prelación, o de precedencia, implica una mera anticipación en el tiempo de una solicitud local sobre otra. Es una cuestión de fechas. En cambio, la prioridad, retroatrae el derecho a una fecha anterior a la solicitud local y la vincula a una solicitud anterior presentada en el extranjero.

PRESENTACION COMERCIAL

La expresión designa los elementos característicos de la presentción de un producto en el mercado. Consiste generalmente de una o de un conjunto de etiquetas, y con cierta frecuencia en la forma misma de los envases. La presentación comercial es registrable ya sea como marca gráfica, mixta o tridimensional.

PRIORIDAD

El derecho de prioridad retroatrae la fecha de presentación de una solicitud local a una fecha anterior vinculada con una solicitud en el extranjero. Es una ficción creadora de un derecho que puede llamarse retroactivo.

PROCEDENCIA

La ley prohibe el registro de marcas como indicación de su lugar de procedencia. El Diccionario define el término así: "Origen, principio de donde nace o se deriva una cosa". Procedencia es pues un término genérico que debe especificarse de dos maneras: la primera corresponde a la procedencia geográfica, cuyo nombre técnico es "origen", y la segunda corresponde a la procedencia industrial, cuyo nombre técnico es "fuente". En vista de la precisión que estas especificaciones aportan, considero indiseable el uso técnico de este término genérico y vago.

PRODUCTOR

Es el empresario que concibe, progama, financia, organiza y dirige directamente o bajo su responsabilidad una obra artística o literaria. Puede ser una persona natural o una persona jurídica. El derecho de autor corresponde por ley a él.

PRODUCTOS

Son los bienes materiales que una marca viene a distinguir de los mismos productos cuando son fabricados por otro.

PROMESA

Cada marca promete a su potencial consumidor una continuidad en la calidad que responde a su expectativa al comprar el bien. Junto con la protección de la fuente, tenemos sus dos elementos escenciales. Es asimilable al concepto de función de garantía.

PROPIEDAD

La propiedad no es idéntica de la protección. Ella implica el derecho de disponer conforme al ius utendi y al ius abutendi, mientras que los derechos intangibles tutelados por el Estado son derechos otorgados a cambio de una contraprestación económica y son relativos a ella, por ejemplo el uso obligatorio de la marca o la explotación obligatoria de la patente.

PROTECCION

Protección y tutela son términos sinónimos. El derecho que un registro otorga es el de protección a diferencia del derecho de propiedad, de raíz romanística y cvil, generalmente aplicable a bienes tangibles.

PUBLICIDAD

Es la función esencial de una marca. Una marca no conocida no tiene valor comercial. La publicidad se apoya en la diferencia que la marca representa en relación con otros productores, y responde a su distintividad.

REPUTACION

La reputación comercial es el activo principal de todo fondo de comercio, y constituye el atractivo de una clientela como efecto de una experiencia acumulada y existosa. La reputación (goodwill) es protegida contra interferencias o aprovechamientos ilícitos conforme a la ley especial. Es más que un activo moral por representar un valor comercial real.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Es la base de todas las acciones por prácticas economicas ilícitas. Existen dos dimensiones de aplicación. En primer lugar puede ser interpretada, strictu sensu, como hecho ilícito extracontractual, y en segundo lugar, lato sensu, como hecho ilícito contractual en el plano de un contrato social tácito en el cual todos vivimos y actuamos. En consecuencia, engloba el enriquecimiento ilícito y en general el aprovehamiento indebido, aunque no exista un daño individual causado.

SALTO INVENTIVO

El salto inventivo es, además de la novedad y la utilización industrial, uno de los tres requisitos indispensables para el otorgamiento de una patente. Se habla de "salto" en cuanto que el invento no resulte obvio para un experto en la tecnología de que se trate. El invento debe técnicamente colocarse en un nivel llamado "estado de la técnica" (state of the art). Para patentes de menor rango, como son los modelos de utilidad, el salto inventivo requerido es modesto y en todo caso muy inferior.

SERVICIO

Servicio es la prestación de un bien immaterial susceptible de favorecer las actividades de otro. No comporta la venta última de productos. Un supermercado, pese al servicio que presta, tiene por objeto último la venta de productos, y califica como marca de producto.

SIMILITUD

La similitud o parecido entre dos marcas, tomadas en sí mismas, es decir sin entrar a considerar la familia de bienes ni los canales comerciales, se rige por tres parámetros: a) similitud fonética; b) similitud gráfica; y c) similitud conceptual. Estos criterios no son cumulativos, sino individuales.

SUPERMARCA

La supermarca es una marca que, conforme a la Comunidad Andina y por su divulgación en cualquier país del mundo, es capaz de impedir el registro de una marca idéntica o de otra confundible con ella,, cuando un tercero no autorizado la solicita en cualquier clase. No está sujeta ni a territorialidad ni a especialidad. La supermarca no es un concepto propiamente marcario, sino que deriva de la responsabilidad civil en los casos de prácticas ilícitas oblícuas, es decir no-competidoras.

TITULARIDAD

La titularidad de un derecho de propiedad intelectual corresponde a quien obtiene o efectúa su registro. Titularidad no implica propiedad, sino una tutela estatal sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones, tales como el uso, entre otros.

TRAFICO

En el llamado tráfico marcario la marca pierde su función carácteristica de indicación de fuente y de promesa de calidad y se transforma en una mercancía. La noción procede de una sentencia británica en el caso HOLLY HOBBY.

TUTELA

Se llama tutela la protección legal del Estado a ciertos bienes, en este caso a derechos intangibles. La tutela del Estado se aplica al existir un registro e implica la obligación de los funcionarios públicos de atender a reclamos que atienten contra dichos derechos, los cercenen o los afecten adversamente. La tutela es estatal, mientras que la garantía es privada.

USO

Se entiende por uso la venta de bienes o su disponibilidad en un mercado, en cantidad suficiente, según la naturaleza del bien, para satisfacer una parte significativa del mercado. No existe uso nominal (token use) ni intención de uso (intent of use) en la legislación andina.

VIOLACION

Es una infracción objetiva a los derechos de exclusión propios de una marca registrada, constituye una infracción a la ley. La contrahechura podrá ser afectada por una medida cautelar dictada por el juez a su entera discreción.

NOTAS

(*)    D.D. y fil. Universidades Central de Venezuela y de París. Prof. de D. Inv. de las Univs. René Descartes (París V) y
Robert Schuman (CEIPI) de Estrasburgo. Prof. de Postgrado de la Universidad de Los Andes, Mérida. Bentata Abogados, Caracas.

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