1. NATURALEZA JURIDICA DE LA CORPORACION NACIONAL DE
        PETROLEO
      Nº 107 de 28 de enero de 1997.

Sobre el particular cumplo en informarle que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 5º establece:

Del texto del artículo copiado precedentemente se evidencia que este Organismo exclusivamente se pronunciará, sobre todas aquellas consultas que le sean formuladas por los órganos de la Administración Pública Nacional a instancia del Presidente de la República o de algún Ministro y no de otro funcionario o particular.

Sin embargo, en aras de colaborar con esa Institución de Educación Superior y con la mejor disposición de contribuir al esclarecimiento de las dudas o desconocimiento que se tenga de la compleja y cambiante estructura organizativa del Estado, nos permitimos evacuar de manera suscinta la información solicitada, mediante la transcripción del artículo 1, del Decreto Nº 260, publicado en la Gaceta Oficial Nº 26233 de fecha 21 de abril de 1960 que textualmente reza:

Se Decreta:

Estatuto de la Corporación Venezolana de Petróleo

Artículo 1. Se crea la Corporación Venezolana de Petróleo adscrita al Ministerio de Minas e Hidrocarburos con Personalidad Jurídica y Patrimonio Propio e independientemente del Fisco Nacional. Tendrá su domicilio en la ciudad de Caracas y podrá establecer dependencias en los lugares que se consideren necesarios.

Del artículo transcrito se evidencia que la mencionada Corporación fue un Organismo del sector público, ya que por las modalidades jurídicas de su constitución, se trata de un Instituto Autónomo, que cumplió con los objetivos para los cuales fue creado, dentro de un régimen de normas y procedimientos de derecho público.

Posteriormente, ese Organismo es sustituido por una empresa estadal creada según Decreto Nº 1123 del 30 de agosto de 1975, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la misma fecha, bajo la forma de Sociedad Anónima denominada PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.

2. OBLIGACION DEL INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL
        PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION DE AJUSTAR LAS
        PENSIONES Y JUBILACIONES DEL PERSONAL JUBILADO Y PENSIONADO,
        DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR LA CONVENCION COLECTIVA
        DE TRABAJO QUE AMPARA A SUS TRABAJADORES.
      Nº 197 de 13 de febrero de 1997

Sobre el particular, y a la luz de las disposiciones señaladas supra, me permito formular las siguientes consideraciones:

La Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su artículo 13 dispone lo siguiente:

Artículo 13: "El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión serán publicados en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela".

Asi mismo, el Reglamento de la Ley en referencia, al desarrollar la disposición legal señala lo siguiente:

Artículo 16. "El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo.

De la normativa transcrita se desprenden los requisitos que exige, tanto la Ley del Estatuto como su Reglamento, para que proceda la revisión del monto de las pensiones de jubilación, los cuales son:

1. El carácter potestativo de la revisión, en el sentido de que el Organismo tiene discrecionalidad para efectuar la revisión del monto de la jubilación.

2. La revisión puede hacerse si se ha efectuado modificación en el régimen de remuneración de los funcionarios públicos.

3. La revisión procede con respecto al sueldo que corresponde al cargo que ejercería el funcionario para el momento de la jubilación.

4. La revisión debe emanar de la máxima autoridad del Organismo.

5. El ajuste que se haga, producto de la revisión debe publicarse en la Gaceta Oficial.

Por otra parte, la CLAUSULA Nº 40 de la Convención Colectiva de Trabajo que ampara a los funcionarios del IPASME textualmente señala:

De la precedente disposición se evidencia, sin lugar a dudas, la obligación por parte del Organismo en referencia de conceder a los jubilados los aumentos de sueldo acordados al personal activo y en consecuencia, ajustarles sus pensiones, cada vez que haya una modificación en la remuneración de ese personal.

En estrecha vinculación con la señalada normativa legal y reglamentaria, así como con la disposición contractual señalada supra la Ley de Homologación de las Pensiones del Seguro Social y de las Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública al Salario Mínimo Nacional (Pensión Mínima Vital), publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.920 de fecha 16 de junio de 1995, garantiza a los beneficiarios de las pensiones de invalidez o vejez de la Ley del Seguro Social o de la Ley del Estatuto, siempre que así lo soliciten, una pensión mínima vital igual al salario mínimo legal mensual vigente para la ciudad de Caracas, mediante el pago con cargo al presupuesto de ingresos y gastos públicos, de la cantidad de renta necesaria que garantice la diferencia aritmética entre la pensión o jubilación que obtuvieron y el señalado salario mínimo legal. Los Organismos deberán crear fondos especiales para el pago de estas diferencias y deberán enviarlos al Ministerio de Hacienda, quien los ingresará el primer mes del año fiscal correspondiente (artículos 2º y 5º).

Establece igualmente, la obligación de la República, en caso de modificación del salario mínimo legal, de cancelar las diferencias aritméticas que resulten dentro de los dos (2) meses siguientes a la modificación (artículo 5º).

Del dispositivo antes señalado se infiere, la obligación de los organismos del sector público de ajustar las pensiones de jubilación al salario mínimo nacional, a fin de garantizarle a ese vasto sector en servicio pasivo, una vida decorosa, en virtud de la situación económica por la que atraviesa el país.

Sin embargo, para darle cumplimiento a lo establecido en la referida Ley de Homologación de ajustar pensiones o jubilaciones al salario mínimo nacional, es necesario que cada organismo responsable de dicho pago, constituya un fondo especial con recursos provenientes del Ministerio de Hacienda, los cuales deben ingresar dentro del primer mes del año fiscal correspondiente.

Respecto a la opinión emitida por la Consultoría Jurídica de ese Instituto de Previsión Social, esta Procuraduría Delegada Laboral comparte el criterio referido respecto a la normativa legal y convencional en que fundamenta el ajuste de las pensiones y jubilaciones de los pensionados y jubilados del IPASME, pero disiente de la interpretación que recoge dicha opinión del artículo 13 de la Ley del Estatuto, en el sentido de considerar que dicha norma alude a una facultad discrecional que no es absoluta en virtud de que la misma se encuentra sujeta a limitaciones implícitas y explícitas, pues al respecto, consideramos que la citada disposición establece una facultad y no una obligación, a cargo de la máxima autoridad del Organismo (artículo 16 del Reglamento de la citada Ley), tal como quedara expresado en esta consulta al referir los requisitos que se desprenden de la Ley del Estatuto y su Reglamento para la procedencia de la revisión de los montos de las pensiones y jubilaciones.

De tal modo, que la obligación de ajustar los montos de las pensiones y jubilaciones se desprende de la disposición contenida en la mencionada Ley de Homologación de las Pensiones del Seguro Social, que garantiza a los beneficiarios de las pensiones de invalidez o vejez de la Ley del Seguro Social o de la Ley del Estatuto, previa solicitud -que al efecto se haga- de la equiparación de la pensión mínima vital al salario mínimo legal mensual, y en especial de la Cláusula Nº 40 de la Convención Colectiva vigente de los trabajadores del IPASME, que consagra una obligación que supera la obligación legal precedentemente referida, y que en este sentido establece que el personal jubilado y pensionado gozará de aumentos en sus pensiones y jubilaciones iguales a los aumentos de sueldo que otorga al personal activo.

En conclusión, el IPASME tiene contraída convencionalmente la obligación de ajustar las pensiones y jubilaciones del personal jubilado y pensionado, debiendo tomar las previsiones presupuestarias para cumplir la obligación adquirida.

3.    CONVOCATORIA DE LA REUNION NORMATIVA LABORAL DE AMBITO
       NACIONAL   PARA REGULAR LAS RELACIONES DE TRABAJO DE
       INGENIEROS, ARQUITECTOS Y PROFESIONALES AFINES, TANTO EN EL
      SECTOR PUBLICO COMO EN EL PRIVADO. ORGANO COMPETENTE PARA
      DIRIGIR SU DISCUSION Y CELEBRACION. PROCEDENCIA DE SU
      CONVOCATORIA.
       Nº 332 de 4 de marzo de 1997.

La negociación de las convenciones colectivas de trabajo del sector público nacional, se encuentra regulada fundamentalmente por dos (2) instrumentos jurídicos, a saber: El Instructivo Presidencial Nº 6 y el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo para Negociar las Convenciones Colectivas de Trabajo de los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional.

El Instructivo Nº 6, emanado de la Presidencia de la República, en fecha 19 de marzo de 1986, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.434 de fecha 20 del mismo mes y año, establece la forma de negociar las convenciones colectivas que celebre el Ejecutivo Nacional, los Institutos Autónomos, las Empresas Nacionales de Servicio o de Producción y las Compañías en las cuales personas de Derecho Público sean titulares de la mitad, o más, de sus acciones.

En tal sentido, el referido instrumento pauta el procedimiento para la negociación de las convenciones colectivas que han de regir a: Obreros de la Administración Pública Nacional (Centralizada y Descentralizada); empleados y obreros de las Empresas Nacionales de Servicio o de Producción y de las Compañías en las cuales las personas de Derecho Público sean titulares de la mitad o más de sus acciones, así como, para los empleados y obreros de las Fundaciones y Sociedades del Estado.

Por su parte, el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo para Negociar las Convenciones Colectivas de Trabajo de los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, pauta el procedimiento que rige la negociación de las condiciones de trabajo para los funcionarios o empleados que desempeñan cargos de carrera en la Administración Pública Nacional, así expresamente lo preceptúa el artículo 1º del mencionado Reglamento.

En ambos instrumentos, la competencia para dirigir la discusión y celebración de los convenios colectivos de trabajo es atribuida al Procurador General de la República, quien asume el rol de director de la negociación.

De las anteriores consideraciones se puede señalar con absoluta precisión que la Procuraduría General de la República, tiene facultad para actuar y dirigir un proceso de negociación colectiva, sólo en los casos contemplados en los prenombrados dispositivos, y el procedimiento en ellos establecidos tienen como fin o propósito el que las partes contratantes, esto es, Organismo y Organización Sindical, convengan las condiciones de trabajo para el personal que le presta servicios.

Ahora bien, cuando la negociación colectiva tiene por objeto establecer las condiciones, según las cuales debe prestarse el trabajo en una misma rama de actividad, lo procedente es la figura de la Reunión Normativa Laboral, prevista en la Ley Orgánica del Trabajo. De ella deriva una convención colectiva por rama de actividad, constituyendo una etapa superior de la negociación colectiva y de las relaciones patrono-trabajador.

A tenor de las normas que la regulan, el organismo competente para la tramitación de estas reuniones es el Ministerio del Trabajo. Así encontramos que el Artículo 529 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que las Organizaciones Sindicales representativas de los trabajadores o de los empleadores puedan solicitar del Ministerio del Ramo la Convocatoria de una Reunión Normativa Laboral para negociar y suscribir una Convención Colectiva de Trabajo con efectos para determinada rama de actividad.

De igual forma, el Parágrafo Unico del Artículo 530 ejusdem, faculta al Ministerio del Trabajo, para convocar de oficio o a petición de parte, una Reunión Normativa Laboral, con el fin de unificar las condiciones de trabajo en una rama de actividad, si a su juicio lo exige el interés general.

De los señalados artículos, se desprende que el Ministro de Trabajo es quien tiene atribuida la competencia para tramitar el proceso para una normativa laboral, incluso para los casos en los cuales una de las partes involucradas sean entes que forman parte de la Administración Pública.

En consecuencia, de conformidad con el marco legal regulador de la figura bajo análisis, el Procurador General de la República no posee facultades para tramitar, convocar o dirigir una Reunión Normativa Laboral. En todo caso, puede este organismo, como ya ha acontecido, exhortar al Ministro del Trabajo para que efectúe la convocatoria a dicha Reunión, por considerar que la situación laboral de un determinado sector y el interés general lo requieran.

Para el caso que nos ocupa, el COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA, presentó un proyecto de Convención Colectiva de Trabajo, a efectos de que se le convocara a una Reunión Normativa Laboral, para ser aplicada a la rama de actividad referida a la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, tanto para el sector privado como para el sector público. En atención a dicha solicitud ese Despacho remite a la Procuraduría General de la República el referido proyecto, al considerar que la mayoría de los patronos requeridos a negociar con Organismos, Empresas o Instituciones dependientes de la Administración Pública Nacional, y por ello, nos corresponde defender los intereses patrimoniales de la República.

Sobre el particular le informo, que efectivamente corresponde a este organismo la defensa de los intereses patrimoniales de la República; sin embargo, en base a los razonamientos de derecho precedentemente expuestos no tiene competencia alguna para atender el proyecto de convención en cuestión, por tratarse de una solicitud de convocatoria para una reunión de normativa laboral, siendo competente para ello, como ya apuntaremos el Ministerio del Trabajo.

Por otra parte, resulta necesario destacar que la figura jurídica objeto del presente estudio, permite fijar mejoras en las condiciones de trabajo en una rama de actividad económica, con lo cual las estipulaciones contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo se convierten en cláusulas obligatorias para todos los trabajadores que laboran para las empresas convocadas, aún para aquellos trabajadores no sindicalizados. Sin embargo, debe tenerse presente que su finalidad fundamental es la de uniformar las condiciones de trabajo para la masa laboral que se desenvuelve en el área de actividad económica de que se trate.

En este orden de ideas, observamos que si la solicitud del COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA radica en negociar una Convención Colectiva de Trabajo en el escenario de una normativa laboral que abarque tanto al sector público como al sector privado, es con el propósito de uniformar las condiciones de trabajo para los empleados y trabajadores que prestan servicio en esa rama de actividad.

Ante la situación planteada, considera este Despacho que la solicitud del referido gremio profesional no es procedente, en razón de que, pretender uniformar condiciones de trabajo, tanto para el sector público como para el privado y a nivel nacional, no es posible, por los regímenes que en materia laboral son aplicables a dichos sectores.

Así tenemos, que en la Administración Pública Nacional, una parte del personal que para ella presta sus servicios, se encuentra a la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, instrumentos que pautan un régimen compuesto en esencia por dos elementos básicos, a saber: Un estatuto y una carrera, lo cual hace que de esa prestación de servicio, nazca un régimen laboral con características propias y con un sistema estatutario sometido a ciertos límites o parámetros, ajeno a la prestación del servicio sometido a la legislación laboral común.

Estos mismos señalamientos son aplicables a las Leyes de Carrera Administrativa Estadales y Municipales.

Ahora bien, uno de esos límites o parámetros se ubican en las denominadas materias de "reserva legal", las cuales no pueden ser objeto de negociación por las partes, toda vez que se trata de aspectos que comporta la relación de empleo público, contemplados en los señalados Estatutos Orgánicos, los cuales vienen impuestos por el Estado, teniendo carácter imperativo y de orden público, no susceptibles de ser modificados por convenios particulares.

A este respecto, es menester detallar el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresa:

Con base al transcrito precepto legal, los funcionarios o empleados de carrera, sean éstos nacionales, estadales o municipales tienen derecho a la negociación colectiva, pero las materias relativas a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro y sistemas de remuneración, entre otras, son privativas de los respectivos Estatutos que rigen al personal, y en consecuencia, por constituir reserva legal, no pueden ser objeto de negociación.

Establecido lo anterior, cabe preguntarse si es posible uniformar bajo las cláusulas de una Convención Colectiva de Trabajo, las condiciones en las que prestan servicio los funcionarios o empleados a los cuales la Ley le ha pautado un régimen estatutario; el cual es totalmente distinto al régimen laboral común, aplicable a los trabajadores que laboran para empresas o instituciones privadas.

Indiscutiblemente que la respuesta es negativa, y en este sentido, esta Procuraduría Delegada Laboral forzosamente concluye en que es improcedente la solicitud formulada por el COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA en relación a la Convocatoria de una Reunión Normativa Laboral, para la rama de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, que negociaría el Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo por ellos presentado, a nivel nacional, tanto para el sector público como para el privado.

4.    PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA EL CALCULO DE LAS HORAS
       EXTRAORDINARIAS NOCTURNAS DE TRABAJO, CON FUNDAMENTO EN
       EL CONTENIDO DE LAS CLAUSULAS 68 Y 69 DE LA CONVENCION
       COLECTIVA QUE REGULA LAS RELACIONES DE TRABAJO EN LA
       PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, EN CONCORDANCIA CON
       LAS DISPOSICIONES DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO.
       Nº 132 de 25 de marzo de 1997

I. CONSIDERACIONES DE LEY

Antes de pasar a resolver el fondo del asunto planteado, es necesario establecer algunas precisiones acerca de ciertos conceptos, que a nuestro juicio, se hacen indispensable clarificar para poder ejecutar la obligación que se ha contraído con ocasión del pago de las horas extraordinarias nocturnas.

En tal sentido establece el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo:

"Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trbajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos. Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad". (Destacado nuestro).

De donde se desprende, que el trabajador se encuentra a disposición del patrono durante un lapso determinado de tiempo, en el cual cumplirá a cabalidad las órdenes que le sean impartidas, en virtud de que no puede disponer libremente de sus movimientos durante un número de horas estipuladas por la Ley, y que son consideradas como Jornada Ordinaria de Labor, por lo cual recibe una remuneración a cambio del trabajo que realiza; pero es precisamente a partir del momento en que finaliza este período de tiempo, que comienza su Jornada Extraordinaria de Labor, en caso de ser requerido así por el Empleador.

En este orden de ideas, establece el Legislador, que la Jornada Extraordinaria de Labor (Horas Extraordinarias), tendrá límites (Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo), y a todo evento, forma de cálculo y de pago diferentes a la Jornada Ordinaria de Labor, a tal efecto indica el artículo 155 ibídem, lo siguiente:

Es decir, que al momento de efectuar el cálculo de Hora Extraordinaria de Labor, ésta deberá ser incrementada en un cincuenta por ciento (50%) acotando, que ello es lo que prevé la ley in comento.

Ahora bien, establece asimismo, el artículo 156 ejusdem:

"La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna" .(Destacado nuestro).

Es decir, que la Jornada Ordinaria Nocturna, ya de por sí, contiene un incremento del "...treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos..."sobre la Jornada Normal Diurna de Trabajo, debiendo acotarse que dicho incremento no se refiere a una dádiva esporádica de la Ley que pudiera separarse del concepto de salario, sino que el recargo mencionado up supra es parte integrante e indisoluble de la Jornada Ordinaria Nocturna, por lo que cualquier pago referido a la Jornada Ordinaria Nocturna, debe ser calculado con una base que comprenda la sumatoria de la Jornada Ordinaria Diurna más el "treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos...".

Por otro lado es necesario precisar que el artículo 144 de la Ley ejusdem, especifica que "... para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa...(omissis)... del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva..."; estableciendo por otro lado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.134, del 19 de enero de 1933, en su artículo 1:

"Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante la jornada ordinaria del trabajo como retribución por la labor prestada..." (Destacado nuestro).

Ahora bien, aclarada la forma de pago de la Jornada Ordinaria Nocturna, desde el punto de vista de Ley, pasemos a observar lo que a tal respecto prevé el Convenio Colectivo de Trabajo.

II.     CONSIDERACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA CONVENCION   
        COLECTIVA DE TRABAJO

La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Nacional de Obreros Dependientes del Estado, rige las relaciones laborales de todos los Obreros al Servicio del Sector Público.

Antes de entrar a considerar la Cláusula Nº 68 del aludido Acuerdo Colectivo, es menester detenernos a estimar lo que indica la Cláusula Nº 69 de la Convención en cuestión, referente al BONO NOCTURNO, pues dicho concepto se deberá tomar en cuenta al momento de efectuar el cálculo de la Hora Extraordinaria Nocturna, a saber:

Lo que en todo caso concuerda con la Ley Orgánica del Trabajo, debiéndose en todo caso traer a colación el criterio antes explanado, en el sentido de que dicho incremento no se refiere a una dádiva esporádica de la Ley o del Convenio Colectivo que pudiera separarse del concepto de salario, sino que el recargo mencionado up supra es parte integrante e indisoluble de la Jornada Ordinaria Nocturna, por lo que cualquier pago referido a esta Jornada, debe ser calculado con una base que comprenda la sumatoria de la Jornada Diurna más el treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos.

III.     RESPUESTA AL FONDO DE LA CONSULTA

Ahora bien, al pasar a pronunciarnos acerca del fondo del asunto se hace necesario considerar dos (2) supuestos de hecho, a saber:

La Cláusula Nº 68 del Convenio Colectivo de Trabajo aludido estipula:

"El Ministerio, Instituto u Organismo Contratante, se obliga a pagar a sus trabajadores las horas extras o de sobre tiempo que realice, en la forma siguiente: Las diurnas con un recargo del CINCUENTA POR CIENTO (50%) sobre el salario convenido para la jornada ordinaria diurna y las nocturnas con un recargo del SESENTA POR CIENTO (60%) sobre el salario convenido para la jornada ordinaria diurna. En el recargo del SESENTA POR CIENTO (60%) para las horas nocturnas es entendido que incluye el bono nocturno..." (Destacado nuestro).

De la transcripción arriba indicada, se deduce, que el concepto de Horas Extraordinarias Nocturnas, se cancelará con un recargo del SESENTA POR CIENTO (60%) sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria Diurna, debiéndose calcular primeramente y antes de aplicar el mencionado incremento porcentual, el TREINTA POR CIENTO (30%) referido al Bono Nocturno; es decir, que el cálculo se aplicará conforme a la siguiente ecuación:

Valor hora Valor hora

Jornada diurna + 30% Bono Nocturno = Jornada Nocturna

Valor hora Jornada Nocturna + 60% Recargo= Valor Hora Extra Nocturna

Consideramos que ésta debe ser la forma o procedimiento del cálculo para el pago de la Hora Extraordinaria Nocturna, pues ello se compagina y es acorde con lo establecido no solo en la Cláusula 79 de la Convención ya descrita denominada Vigencia de Normas Legales y Contractuales, sino también con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra el principio pro operatorio el cual reza:

"... En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad..." (Destacado nuestro).

En virtud de que en el caso que nos ocupa, existe un diferencial en cuanto al porcentaje a aplicar, siguiendo el contenido de la norma arriba transcrita, se debe calcular dicho beneficio conforme lo prevé la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

No obstante lo anteriormente fundamentado, existe un segundo supuesto, en donde debemos tomar en consideración la situación de un trabajador cuya jornada normal se encuentra comprendida dentro del turno diurno, el cual labora las horas extraordinarias que por la naturaleza del trabajo que realiza le correspondan como jornada extraordinaria, pero las mismas se extiendan al horario mixto y nocturno, según sea el caso.

En el supuesto indicado up supra, se hace necesario tomar como base para el pago de la hora extraordinaria, el turno que tiene asignado el trabajador, es decir, el horario diurno, las cuales y a los efectos del pago deberán cancelarse en base a un recargo del sesenta por ciento (60%) sobre el salario convenido para la jornada ordinaria diurna, por ser ésta precisamente la jornada normal ordinaria de labor del trabajador in comento, acogiéndonos en todo caso, a lo estipulado en la Cláusula Nº 68 de la Convención Colectiva vigente; siendo la fórmula o ecuación para el cálculo del pago, la siguiente:

Valor hora Jornada diurna +60% de recargo= Valor hora extraordinaria

Es menester aducir, que el hecho de que las horas extraordinarias de labor de un trabajador que desempeñe sus funciones dentro de la jornada normal ordinaria diurna, se extiendan al horario considerado como mixto o nocturno, según sea el caso, no le hace acreedor del pago por concepto de Bono Nocturno (calculado con un recargo del 30% el sobre salario convenido para la jornada diurna), pues en todo caso, se haría indispensable modificar al trabajador su horario, jornada o turno de labor, de diurno a mixto o a nocturno, con todas las implicaciones e incidencias, tanto legales como económicas y presupuestarias que ello acarrearía.

Como consecuencia de ello, se hace necesario aclarar que el pago de las horas extraordinarias debe compadecerse con la Jornada Normal del trabajador que las labora, pues existe la errónea interpretación, llevada a la práctica por muchos organismos, al pensar que por el hecho de que el trabajador prolongue su jornada normal diurna de labor y las horas adicionales que labore y que se cancelan como extraordinarias, se ejecuten en el tiempo comprendido como jornada mixta o nocturna, deben cancelarse en base a estos últimos turnos, siendo lo correcto cancelar las horas extraordinarias tomando como base la Jornada Normal de Labor del trabajador que las genere u ocasione, aplicando el porcentaje previsto en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la jornada extraordinaria nocturna.

IV. CONCLUSIONES

Concluye esta Delegada Laboral, después de haber hecho el análisis respectivo del punto consultado, en los siguientes particulares:

1. En el caso del trabajador cuya Jornada Normal de Trabajo se encuentre comprendida dentro del Turno Nocturno y éste labore Horas Extraordinarias en Horario Nocturno, el concepto de Horas Extraordinarias Nocturnas, se cancelará con un recargo del SESENTA POR CIENTO (60%) sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria Nocturna.

2. En el caso del trabajador cuya jornada normal de trabajo se encuentra comprendida dentro del turno diurno y las horas extraordinarias que labore se extiendan al horario nocturno, debe tomarse como base para el pago de la hora extraordinaria, el turno que tiene asignado el trabajador, es decir, en caso de ser el horario diurno, las horas extraordinarias deberán cancelarse en base a un recargo del SESENTA POR CIENTO (60%) sobre el salario convenido para la jornada ordinaria diurna, por ser ésta precisamente la jornada normal ordinaria de labor del trabajador in comento.

3. El hecho de que las horas extraordinarias de labor de un trabajador que desempeñe sus funciones dentro de la jornada normal ordinaria diurna, se extiendan al horario considerado como mixto o nocturno, según sea el caso, no le hace acreedor del pago por concepto de Bono Nocturno (calculado con un recargo del 30% sobre salario convenido para la jornada diurna) pues en todo caso, se haría indispensable modificar al trabajador su horario, jornada o turno de labor, de diurno a mixto o a nocturno, con todas las consecuencias e incidencias, tanto legales como económicas y presupuestarias que ello acarrearía; y 4. Existe la errónea interpretación, llevada a la práctica por muchos organismos, de pensar que por el hecho de que el trabajador prolongue su jornada normal diurna de labor y las horas adicionales que labore y que se cancelan como extraordinarias, se ejecuten en el tiempo comprendido como jornada mixta o nocturna, deben cancelarse en base a estos últimos turnos, siendo lo correcto cancelar las horas extraordinarias tomando como base la Jornada Normal de Labor del trabajador que las genere u ocasione.

5.    FORMA DE CANCELAR EL SUBSIDIO A LA ALIMENTACION PRVISTO EN
       EL DECRETO Nº 1.055 DE 7 DE FEBRERO DE 1996 EN EL SUPUESTO DEL
       PERSONAL ASISTENCIAL DEL INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA
       SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION QUE
       EJERCE FUNCIONES EN DOS ORGANISMOS PUBLICOS, CON UNA
       JORNADA DE TRABAJO DE SEIS (6) HORAS CADA UNA Y SUELDOS HASTA
       NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000.oo) MENSUALES.
       Nº 667 de 25 de abril de 1997

El artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone:

"La Procuraduría General de la República asesorará a la Administración Pública Nacional o Enriquecimiento por escrito del Presidente de la República o de los Ministros y dictaminará sobre todos aquellos asuntos que, por disposición legal, deben ser sometidos a su estudio e informe". (Destacado nuestro).

Del artículo transcrito se deduce, que la asesoría de este organismo como ente consultivo de la Administración Pública Nacional, se hace a instancia por escrito del Presidente de la República o de algún Ministro y no de otro funcionario o particular.

No obstante lo anterior, y en aras de colaboración por tratarse de una Institución adscrita al Ministerio de Educación, por esta ocasión este Despacho pasa a emitir la opinión sobre dicho asunto:

El Decreto Nº 1055, emanado de la Presidencia de la República en fecha 07 de febrero de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.900 de fecha 13 del mismo mes y año, establece un subsidio a la Alimentación y al Transporte para los Obreros y Empleados del Sector Público, equivalente a las cantidades de OCHOCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 890,50) y NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 933,50), respectivamente. Dichos montos se cancelan en razón de cada jornada diaria de trabajo laborada, teniendo derecho a recibirlo los obreros y empleados que obtengan un ingreso mensual en dinero hasta SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 75.000,00). Asimismo, el derecho a recibir el referido subsidio se extingue cuando llegare a devengar un ingreso mensual en dinero equivalente a la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,00).

En este orden de ideas podemos señalar que se trata de una bonificación extraordinaria denominada "subsidio", cuyo monto se determina en conformidad con la jornada laborada. En tal sentido, el principio fundamental para el cálculo es la jornada máxima ordinaria, la cual para el caso que nos ocupa debe centrarse sobre la base de la jornada diurna, siendo ésta la conformada por ocho (8) horas diarias de labores.

Asimismo, para el cálculo de dicho concepto ordena el Decreto, que debe observarse lo dispuesto en el Artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La referida disposición legal expresa:

La norma in comento implanta una regla de proporcionalidad entre el monto del salario y la jornada.

Pues bien, en el marco del instrumento legal bajo análisis y de conformidad con el artículo mencionado ut supra, en el caso de que la relación de trabajo se haya convenido a tiempo parcial o por una jornada menor a la permitida legalmente, el subsidio que corresponde al trabajador se considerará satisfecho, cuando se de cumplimiento a la alícuota respectiva. Sin embargo, la norma consagra una excepción, esto es, cuando las partes hubieren establecido un acuerdo más favorable al trabajador.

Se observa, que la comentada disposición plantea dos (2) supuestos, bajo los cuales ha de calcularse el subsidio sobre la base de la alícuota respectiva:

a) El primero de ellos trata de la relación de trabajo convenida a tiempo parcial, en relación a la jornada "integral" o "completa". En este supuesto se engloba por ejemplo el caso de un trabajador que labora una jornada diaria equivalente a cuatro (4) horas de lunes a viernes, en una empresa o institución donde la jornada establecida para los trabajadores que ocupan cargos similares es de ocho (8) horas.

b) El segundo supuesto lo ubica el Legislador respecto a aquellas empresas donde la jornada de trabajo establecida resulta inferior a los límites fijados legalmente.

Ahora bien, como ya indicaremos precedentemente, el artículo en estudio contempla una excepción, cuando señala en su texto: "salvo acuerdo de las partes más favorable al trabajador".

Bajo tales circunstancias, es decir, cuando entre las partes hubiere mediado un acuerdo más favorable al trabajador, debe entenderse que no opera el cálculo del subsidio sobre la base de la alícuota respectiva.

Del contexto de la consulta planteada, resulta aplicable para el personal asistencial que labora en el Instituto, la excepción prevista en el aludido Artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, la jornada de trabajo de seis (6) horas diarias que rige en el Organismo, se encuentra estipulada en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las partes y, de conformidad con lo previsto en nuestra Legislación Laboral, la convención colectiva es una figura que permite a las partes vinculadas por una relación de trabajo, establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el servicio, así como establecer los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de ellas, siendo evidente entonces, que aun cuando se trata de una jornada de trabajo menor a la permitida legalmente, no menos cierto es el hecho de que esa jornada menor fue la pactada entre las partes, y ese acuerdo le es más favorable al trabajador. En consecuencia, debe ser esa jornada la que se tome en cuenta como tal para calcular el subsidio que corresponde a dicho personal.

De igual forma, es importante destacar que dicha reducción de la jornada para este sector de trabajadores, generalmente se acuerda atendiendo a la índole de las funciones que realizan (asistenciales), por cuanto se desarrollan en ambientes riesgosos y contaminantes, que pueden causar perjuicios a la salud del trabajador, siendo ésta primordialmente la razón para restringir la jornada de trabajo.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Despacho concluye que el subsidio a la Alimentación y al Transporte, previsto en el Decreto Nº 1055 de fecha 07 de febrero de 1996, consagrado en beneficio de los Empleados del Sector Público Nacional, y equivalente a la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 933,50), debe ser cancelado al personal asistencial que labora para esa Institución de manera íntegra por cada jornada efectivamente laborada.

6.    CONCEPTOS LABORALES QUE CORRESPONDE PAGAR A LOS
       VIGILANTES Y CHOFERES DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA
       REPUBLICA, DE ACUERDO CON SU JORNADA DE TRABAJO.
        (Nº 167 de 6 de mayo de 1997)

I. DE LA JORNADA

a) Dispone el Artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo

"Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad" (Sic).

Del texto antes transcrito se desprende inequívocamente que el trabajador desde que llega al sitio de trabajo está a disposición del patrono, siendo éste el inicio de la jornada ordinaria de trabajo, efectúe o no su tarea, circunscrito al hecho de que no puede disponer del tiempo para su propio beneficio, hasta su disponibilidad al servicio del patrono, el cual está limitado por la Ley para protección del empleado, vale decir, que el mismo requiere descanso para evitar tragedias laborales, en consecuencia señala taxativamente el Artículo 195 ejusdem la duración de la jornada ordinaria de trabajo así:

"Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna..." (Sic).

Así pues, se desprende de la norma señalada que la jornada culmina cuando habiendo permanecido el trabajador en el lugar indicado por cuenta y a la orden del empleador durante las horas de la jornada establecida legal o convencionalmente, el mismo recupera a cabalidad la posibilidad de disponer libremente de su tiempo. Luego, si por causas imputables al patrono el trabajador no puede ausentarse del lugar donde presta sus servicios, durante las horas de reposo y de comidas, el tiempo previsto para ello deberá ser computado a la jornada de trabajo.

Dentro de este mismo orden de ideas, se hace imprescindible precisar la ubicación de los choferes y vigilantes como personas amparadas por normas del derecho del trabajo, para luego determinar la jornada de labor que en principio deben cumplir.

Indica el Artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

"Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material. Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquel lo será también de éste". (Sic) (Destacado nuestro).

Así mismo, el Artículo 46 ejusdem señala:

"Se entiende por trabajador de inspección o vigilancia el que tenga a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de bienes". (Sic).

Es obvio acotar, que tanto en el trabajo de los choferes como en el de los vigilantes predomina el esfuerzo manual sobre el intelectual, siendo en consecuencia calificados como obreros, desde el punto de vista de la Ley in comento.

Asentado lo anterior, analizaremos a continuación lo referente a la jornada que deben cumplir los vigilantes, con lo cual posteriormente determinaremos las cantidades que realmente les corresponde como prestación a cambio de su jornada.

Así tenemos, que el Artículo 198 ibidem determina las excepciones a los límites de duración de la jornada de trabajo establecida en el Artículo 195 señalado ut supra; siendo una de ellas el desempeñar funciones de INSPECCION y VIGILANCIA, limitándose su jornada a once (11) horas diarias, teniendo derecho, dentro de esa jornada a un descanso mínimo de una (1) hora.

Por otro lado, la parte in fine del primer aparte del Artículo 213 ejusdem relativo a las excepciones de los días feriados señala: "... Queda también exceptuado de la prohibición general contenida en el artículo anterior el trabajo de vigilancia".

En virtud de lo antes expuesto, podemos evidenciar que los vigilantes no están sometidos a jornadas de trabajo, el horario en el cual deben prestar sus labores de vigilancia, es libremente fijado por el patrono en sus respectivos contratos de trabajo; o de acuerdo, a lo que al respecto estipule la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, con la única excepción de que no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, con el derecho dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

En cuanto a los conductores de vehículos que prestan servicios a un determinado Organismo, la única referencia, la establece la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 327 y 328 que determinan:

"El trabajo de los conductores y demás trabajadores que prestan servicio en vehículos de transporte urbano o interurbano, sean éstos públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, se regirá por las disposiciones de esta Sección además de las contenidas en esta Ley que les sean aplicables, en cuanto aquéllas no las modifiquen". (Sic).

"La jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la Convención Colectiva o por Resolución conjunta de los ministerios de los ramos del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones. (Sic).

Se infiere de las normas transcritas que no hay fijación de la jornada laboral para el desempeño de estas funciones, pero existiendo una norma reguladora de los tipos de jornadas existentes se debe resaltar que en ningún caso podrá exceder de ocho (8) horas por día y de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, tratándose como en el presente caso de una jornada diurna, salvo pacto en contrario o casos sui generis.

Ahora bien, habiendo quedado establecida la jornada de trabajo para los choferes y vigilantes, los primeros de ocho (8) horas diarias y los segundos de once (11) horas diarias, es claro que cualquier extensión de dicha jornada será considerada como jornada extraordinaria de acuerdo a lo previsto en el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo que permite laborar horas extraordinarias por encima de la jornada normal de trabajo convenida o legalmente impuesta hasta un máximo de diez (10) horas por semana, en un número de horas que no excedan de cien (100) por año. Asimismo, el Artículo 144 establece que el pago de las horas extraordinarias se hará en base al salario normal devengado por el trabajador durante la semana respectiva y el Artículo 155 ordena pagar esas horas extraordinarias con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

Por otra parte, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Nacional de Obreros Dependientes del Estado, que rige para los trabajadores de la Administración Pública Nacional, determina en su artículo 68 la forma como deben ser canceladas las horas extraordinarias, a saber:

De la disposición contractual transcrita se evidencia que el pago de las horas extraordinarias se cancelará en base al salario convenido para la jornada ordinaria diurna con el cincuenta por ciento (50%) de recargo si son efectuadas en forma diurna y con el sesenta por ciento (60%) de recargo si son nocturnas.

II. DE LOS PAGOS

Efectuando el anterior análisis, nos referimos a los conceptos laborales que corresponde pagar a los choferes y vigilantes de la Procuraduría General de la República como contraprestación a la jornada ordinaria de trabajo:

Los choferes tienen una jornada diurna de ocho (8) horas diarias, la cual genera un salario básico de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 43.281,00), más la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 61.675,00) por concepto de compensaciones según la escala aprobada por el Ejecutivo Nacional, obteniéndose en total un ingreso mensual de CIENTO CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 104.956,00).

A este ingreso mensual se le debe sumar los complementos otorgados por el Organismo, tales como el Bono Mensual de Alimentación de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), el cual fue aprobado por el Procurador General en fecha 31 de marzo de 1997, según Cuenta Nº 00007 y la compensación mensual que dependerá de la evaluación de cada trabajador.

En este orden de ideas, tenemos que, si el chofer es requerido por el Organismo fuera de su jornada laboral diurna, deberá cancelársele dichas horas extraordinarias de trabajo con un recargo del cincuenta por ciento (50%); si son efectuadas dentro de la jornada diurna o el sesenta por ciento (60%) si son efectuadas en el horario nocturno, pero en base al sueldo convenido para la jornada diurna, toda vez que así lo establece el contrato colectivo vigente que agrupa a los obreros de la Administración Pública.

A los fines de dejar clarificado el pago de las horas extraordinarias generadas, seguidamente explicaremos por medio de ejemplos las situaciones que pueden presentarse:

A) En caso del chofer cuya jornada es diurna y las horas extraordinarias se generan dentro de la misma jornada, es decir, llega al Organismo a las 6: am a retirar el vehículo para luego efectuar su trabajo, el cual culmina a las 6:00 pm, se han generado cuatro (4) horas extraordinarias diurnas, que deberán cancelarse con un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) del salario convenido para la jornada diurna, es decir, el cálculo se aplicará conforme a la siguiente ecuación:

Valor hora Jornada diurna + 50% de recargo = Valor Hora Extraordinaria diurna

b) En caso del chofer cuya jornada es diurna y las horas extraordinarias se generan en el horario nocturno, es decir llega al Organismo a las 8:00 am y culmina su trabajo a las 9:30 pm, se han generado cinco (5) horas extraordinarias que deberán cancelarse unas con un porcentaje de recargo del cincuenta por ciento (50%) y otras del sesenta por ciento (60%); es decir, las horas laboradas comprendidas entre las 4:30 pm y las 7:00 pm, deben ser consideradas como horas extraordinarias diurnas; y las comprendidas entre las 7:00 pm hasta las 9:30 pm deben ser consideradas como horas extraordinarias nocturnas.

En consecuencia, se debe tomar en consideración la jornada normal del trabajador, que como en el presente caso se encuentra comprendida dentro del turno diurno, dentro del cual labora las horas extraordinarias que por la naturaleza del trabajo que realiza le corresponde como jornada extraordinaria.

c) Los vigilantes tienen una jornada especial de trabajo de once (11) horas diarias generándose un salario básico de CUARENTA Y CINCO MIL DOCE BOLIVARES (Bs. 45.012,00) más la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES) según la Escala establecida por el Ejecutivo Nacional: obteniéndose en total un ingreso mensual de CIENTO NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 109.154,00).

A este ingreso mensual se le debe sumar el complemento o compensación mensual otorgado por el Organismo, al cual como se señaló anteriormente, dependerá de cada trabajador como resultado de la evaluación.

Asimismo, de extenderse el horario fijado por este organismo, se considerará como horas extraordinarias de trabajo de conformidad con el Artículo 202, Parágrafo Unico de la Ley Orgánica del Trabajo y serán canceladas con un recargo del cincuenta por ciento (50%) o del sesenta por ciento (60%), dependiendo del horario (diurno o nocturno) en el cual se genere la hora extraordinaria.

CONCLUSIONES

En mérito de lo anteriormente expuesto, efectuando el análisis respectivo del punto consultado, concluye esta Delegada Laboral, en los siguientes particulares.

1. La jornada de trabajo a cumplir por parte de los choferes es la diurna, con una duración de ocho (8) horas diarias, comprendidas dentro de las 8:00 am hasta las 4:30 pm.

2. Los vigilantes tienen una jornada especial con una duración de once (11) horas con derecho a un descanso de una (1) hora incluida dentro de su jornada, iniciable a las 7:00 am hasta las 6:00 pm.

3. El ingreso mensual de los choferes es de CIENTO CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 104.956,00) que comprende la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 43.281,00), por compensación mensual, además de la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00) por concepto de gastos de alimentación y la compensación por evaluación del trabajador.

4. El ingreso mensual de los vigilantes es de CIENTO NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 109.154,00) que comprende la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL DOCE BOLIVARES (Bs. 45.012,00) por compensación mensual y la compensación por evaluación del trabajador.

5. Las horas extraordinarias efectuadas por los choferes se deben cancelar con un recargo del cincuenta por ciento (50%) o del sesenta por ciento (60%), dependiendo del horario en el cual se origine, sobre el salario básico convenido para la jornada ordinaria diurna, por ser ésta la jornada normal de labor de dichos trabajadores.

6. Las horas extraordinarias efectuadas por los vigilantes se deben calcular con un recargo del sesenta por ciento (60%) sobre el salario básico que tenga asignado por la jornada especial que realiza.

Previo el análisis y estudio del asunto planteado, resulta necesario hacer mención a las documentaciones de fechas 21 de enero y 5 de febrero de 1997, que fueron consignadas en este Despacho por la Asociación Pro-Defensa Obreros Portuarios de La Guaira, remitidas con la finalidad de que sean estimadas en su contenido al momento de emitir el dictamen correspondiente.

En especial consignan copia de un informe técnico legal elaborado por la Oficina de Personal de ese Ministerio, el cual contiene el resultado de los análisis efectuados por técnicos adscritos a la referida Dependencia, en atención a los conceptos laborales reclamados por los ex-trabajadores del extinto Instituto quienes consideran a su vez que debió ser remitido a este Despacho, por cuanto el dictamen de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Transporte y Comunicaciones Nº 1870 de fecha 14 de diciembre de 1995 señala que no existe informe alguno sobre el caso por parte de la Oficina Ministerial de Personal en el cual se indique que se realizó un análisis exhaustivo de cada una de las reclamaciones. En tal virtud, solicitan que la mencionada comunicación sea tomada en cuenta conjuntamente con todos los demás recaudos acompañados, a los fines del pronunciamiento que sobre el caso elaborará esta Procuraduría.

En este sentido, producto de la revisión realizada a las mismas, se pudo evidenciar que contiene información estrechamente relacionada con el caso, razón por la cual, serán estimadas al momento de emitir la opinión requerida.

Efectuadas las anteriores consideraciones, seguidamente este Despacho pasa a emitir el pronunciamiento que dicho asunto merece.

I 

Situándonos en el marco de los hechos planteados, se observa que el punto central de estudio radica, en el reconocimiento o no de una serie de conceptos laborales, reclamados por un grupo de ex-trabajadores que prestaron sus servicios al fenecido Instituto Nacional de Puertos, conceptos éstos que a criterio de los ex-trabajadores no fueron debidamente calculados en la oportunidad de elaborar las respectivas liquidaciones de prestaciones sociales, así como otros beneficios legales y contractuales.

En base a ello, considera este Despacho, que necesariamente debemos puntualizar aspectos relativos al proceso de liquidación del Instituto, así como también se requiere un análisis y estudio de los diversos conceptos laborales en reclamo, ubicándolos en el contexto de las disposiciones contenidas en la Legislación Laboral aplicable para el sector obrero -Ley Orgánica del Trabajo- debiendo precisar en este aspecto incluso normativa de la derogada Ley del Trabajo, y para el caso de los funcionarios, la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General.

En este orden de ideas, comenzaremos por el primero de los aspectos mencionados, a saber, una breve reseña acerca del proceso de liquidación del Instituto Nacional de Puertos.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, de fecha 20 de diciembre de 1989, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.133 extraordinaria, de fecha 28 del mismo mes y año, cambia radicalmente el ámbito de acción del Instituto Nacional de Puertos, ya que la competencia exclusiva que en esta materia le estaba atribuida al Instituto, es transferida a las Gobernaciones de los Estados, quienes tendrán a su cargo la administración y mantenimiento de los puertos públicos de uso comercial que se encuentran en la jurisdicción de dichas regiones, persiguiendo con ello el propósito de lograr una mejor eficacia en la prestación de ese servicio público.

Esta situación trajo como consecuencia, la necesidad de trazar una serie de políticas y medidas, tanto legislativas como administrativas, de manera de crear condiciones apropiadas para cumplir con la transferencia del servicio, a tales efectos entre otras medidas se tomaron las siguientes:

La creación de normas sobre servicios portuarios y tarifas, aprobadas mediante Resolución Nº 319 de fecha 18 de julio de 1991, emanada del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.758 de la misma fecha, y a través de la cual dichos servicios son privatizados, quedando los mismos a cargo de sociedades mercantiles debidamente inscritas en el Registro de Empresas de Servicios Portuarios.

De igual forma se estableció un régimen transitorio de administración, operación y mantenimiento de los puertos públicos, hasta tanto entrara en vigencia la legislación que determinara el traspaso de los puertos; así como la formulación de políticas en materia de planificación, organización, personal y financiera, llevándose a cabo a través de un plan de reestructuración.

La reorganización del Instituto no podía dejar de lado el aspecto relativo al personal que para él laboraba, ya que todos los cambios operados ocasionaban indefectiblemente el que dicho ente a corto plazo dejare de realizar sus actividades operativas requiriendo por tanto una estructura organizativa cónsona con las necesidades reales del órgano, para posteriormente proceder a su supresión, es decir, su definitiva liquidación, la cual es ordenada por Ley promulgada en fecha 19 de febrero de 1992, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.922 de fecha 13 de marzo del mismo año, y en la cual de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Unico del artículo 2, se estableció un plazo no mayor de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de la Ley para cumplir con el proceso.

Con base a lo expuesto en la norma mencionada supra, en fecha 11 de junio de 1992, el Presidente de la República promulga el Decreto Nº 2.364, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.987 de fecha 17 de junio de 1992, declarando concluido el aludido proceso.

Pues bien, mediante Resolución tomada en Consejo de Ministros, se acordó la reducción del personal, lográndose a través del Fondo de Inversiones de Venezuela la ayuda financiera requerida para el proceso, de manera de obtener los recursos económicos necesarios, no sólo para cubrir el costo de las prestaciones sociales y demás compromisos de índole laboral adeudados a sus trabajadores, sino también para la cancelación de las obligaciones financieras contraídas por el ente objeto de reestructuración.

La concesión de estos recursos determina sin lugar a equívoco, que la reorganización y posterior liquidación del Instituto contó con la aprobación previa de las diferentes instancias del Ejecutivo Nacional que directa o indirectamente intervinieron en el proceso reestructuratorio.

Ahora bien, la ordenada reducción de personal se fue ejecutando en varias etapas o fases comenzando la primera de ellas, según se evidencia de la documentación remitida en el mes de marzo del año 1991.

II 

Efectuadas las consideraciones que preceden acerca del proceso de liquidación del Instituto, y por ende el de su personal, corresponde seguidamente el análisis y estudio de los conceptos laborales reclamados por el grupo de ex-trabajadores y que a juicio de los mismos derivaron también de diferencias en el pago de las prestaciones sociales.

Habiendo acotado que las liquidaciones del personal fueron ejecutadas en varias etapas, iniciándose la primera fase en el mes de marzo de 1991, esta situación nos obliga en lo que respecta al personal obrero a efectuar el examen del caso situándonos en el marco tanto de la derogada Ley del Trabajo, como de la vigente Ley Orgánica, ya que algunas de las relaciones de trabajo fueron finalizadas estando en vigencia las disposiciones de la extinta Legislación.

Manifiesta el consultante que a los fines de cumplir con la liquidación del personal, las condiciones de retiro quedaron acordadas en lo relativo al personal obrero, en Actas suscritas por representantes del Instituto y de la Federación de Trabajadores Portuarios, en las cuales se establece el compromiso en cuanto a la determinación del salario de base promedio para liquidar las indemnizaciones y prestaciones. Por otro lado, se pudo observar del contenido de la opinión elaborada por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Transporte y Comunicaciones que a este sector laboral le fueron indemnizadas las prestaciones en forma doble.

En relación a la liquidación de los funcionarios, se aprobó, además de la cancelación de las prestaciones sociales sobre la base de lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, una compensación representada por un bono equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) sobre el monto de las prestaciones sociales.

De los acuerdos suscritos en el marco del proceso en referencia, se desprende el reconocimiento expreso a favor de los obreros y empleados que prestaron sus servicios al extinto ente de esas condiciones especiales para su liquidación, siendo indiscutible la obligatoriedad para las autoridades del organismo de cancelar las indemnizaciones y prestaciones que corresponda, tomando en consideración las bases y condiciones convenidas.

 En cuanto a los conceptos laborales reclamados podemos observar lo siguiente:

1. Por lo que respecta al concepto de vacaciones, si bien el dictamen emitido por la Consultoría Jurídica del citado Ministerio, expresa que el referido concepto fue incluido en las respectivas liquidaciones, los ex-trabajadores por su parte sostienen que mientras estuvo en operatividad el Instituto no les fue concedido el disfrute de dicho beneficio, manifestando al particular que el monto por tal concepto se les adeuda y debió calcularse sobre la base del salario devengado para el momento de la terminación de la relación de trabajo, y aunado a ello, el tiempo de disfrute no otorgado en la oportunidad de Ley debió incorporarse a la antigüedad del trabajador, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Esta circunstancia trajo como consecuencia, que el tiempo efectivo de servicio tomado en consideración para calcular las prestaciones sociales y demás indemnizaciones no fue el correcto.

Igual argumento sostienen para el caso de los empleados, siendo que para estos reconocen que el pago se efectuó pero que no computaron en la antigüedad del funcionario el tiempo por vacaciones no disfrutadas, sustentando su criterio en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Carrera Administrativa.

En relación a este punto, esta Procuraduría no considera procedente los argumentos legales esgrimidos por los reclamantes, máxime cuando el tan aludido dictamen de la Consultoría Jurídica del Ministerio expresa que este concepto laboral fue calculado y cancelado en las respectivas liquidaciones.

Ahora bien, como ya apuntaramos en el desarrollo de la presente opinión, se requiere revisar las disposiciones que sobre esta materia contemplaba la derogada Ley del Trabajo, así como la vigente legislación, aplicable en cada caso dependiendo de que los respectivos contratos de trabajo concluyeran bajo el amparo de uno u otro instrumento legal, claro está, referido al personal obrero, quien en su relación laboral se rigió por esta Ley especial.

Al respecto se observa, que tanto la derogada legislación, así como la vigente, otorgaron idéntico tratamiento para la situación en análisis; la primera de las señaladas la regulaba en el artículo 91 del Reglamento de la Ley del Trabajo; mientras que la vigente Ley Orgánica lo preceptúa en su Artículo 226. Ambos textos legales disponen el principio que todo trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva y establece una especie de sanción para el patrono, que violentando lo dispuesto en la Ley, convenga con el trabajador mientras dure la relación de trabajo, de concederle el pago, más no el disfrute, dejándolo obligado a concederlo con su respectiva remuneración, sin poder alegar el hecho de haber cancelado las mismas.

Ahora bien, ante el reclamo planteado cabe preguntarse: ¿cuál disfrute se puede conceder cuando la relación de trabajo terminó definitivamente? La respuesta evidente debe ser ninguno. En todo caso estaría obligado el patrono a conceder el pago, y en consecuencia, mal puede incorporarse a la antigüedad del trabajador los lapsos de vacaciones no disfrutadas como lo sostienen los reclamantes.

De manera pues, que si dicho concepto laboral fue debidamente calculado, tomando en cuenta la circunstancia salarial de cada una de ellas, vale decir, con el salario que se percibía para cuando nació el derecho tal y como lo prevé la Ley, y cancelado en las respectivas liquidaciones lo correspondiente a ese beneficio no existe lugar a reclamo de esta naturaleza.

Igual argumento podemos apuntar por lo que respecta a los funcionarios públicos, ya que el Estatuto Orgánico aplicable en su relación de empleo público, a saber, la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, prevé específicamente en el artículo 21 del Reglamento, lo siguiente:

Por lo tanto, de conformidad con la transcrita norma, es procedente el pago de las vacaciones acumuladas, calculadas sobre la base del último sueldo devengado, estando por tanto el ente obligado a cumplir con base al referido dispositivo legal, como en efecto lo hizo.

En virtud de las precedentes consideraciones, no se ajusta a derecho el alegato de incorporar a la antigüedad del funcionario los lapsos de vacaciones no disfrutadas, y por ende, no nacen a favor de éstos, diferencias en los pagos efectuados, pues se entiende que los mismos fueron calculados sobre tiempos de servicios ajustados a la realidad.

2. Pasando a otro de los conceptos en estudio, podemos acotar el relativo a la nivelación salarial, la cual a criterio de los ex-trabajadores, se generó producto de la errónea aplicación por parte del Instituto del Bono Compensatorio, previsto en el Decreto Nº 1.538 de fecha 29 de abril de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.707 de la misma fecha, el cual posteriormente quedó incorporado al salario por efecto de la Sentencia pronunciada por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 08 de marzo de 1988.

La nivelación salarial reclamada surge como consecuencia de haber calculado el referido bono de forma incorrecta, pues el Decreto que lo crea acordó a favor de los trabajadores una compensación sin incidencia salarial calculada sobre la base del salario básico que el laborante estuviese devengando, conforme a la escala que contemplaba el propio Decreto, definiendo en su artículo 3º de manera explícita lo que debe entenderse por salario básico, y señala al respecto que es la cantidad fija mensual o diaria que perciba el empleado o el obrero a cambio de su labor ordinaria.

Sin embargo, el Instituto, para un grupo de trabajadores lo calculó no sobre la base del salario básico, sino sobre salario promedio, creándose de esta manera un desnivel en las remuneraciones, lo que al parecer de los trabajadores rompió con el principio de "A trabajo igual, salario igual". Esta situación fue denunciada en su oportunidad por los representantes de la Organización Sindical ante los Organismos Administrativos del Trabajo, concluyendo el procedimiento instaurado con una Providencia Administrativa que ordena la nivelación salarial denunciada.

En este sentido y sin entrar al análisis de la legalidad o no del mencionado procedimiento y de la Provincia Administrativa emanada con motivo del mismo, podemos expresar que en base a los recaudos remitidos de las Actas suscritas se evidencia el reconocimiento expreso por parte de los representantes del Instituto de los derechos reclamados, a favor de los ex-trabajadores.

Es evidente que tal reconocimiento generó a favor de los trabajadores diferencias salariales desde la creación del referido bono, sin embargo, tal y como lo manifiesta el consultante, a los fines de la liquidación del personal producto del proceso de supresión del organismo, se efectuó un acuerdo con la Federación de Trabajadores Portuarios y los Sindicatos filiales, en el cual se convino la fórmula de cálculo del salario promedio, y en este sentido, a objeto de favorecer a los ex-trabajadores de manera de poder compensar esta circunstancia, no se tomó en cuenta lo que de ordinario acuerda la legislación para determinar el salario base para cancelar las prestaciones sociales y demás indemnizaciones legales y contractuales, pudiendo incluso elegir de un lapso de tiempo determinado de común acuerdo por las partes, las semanas de mejor remuneración, lo que permitió elevar los ingresos.

En consecuencia, tales acuerdos debieron ser respetados al momento de efectuar las respectivas liquidaciones, y así lo reconoce el Ministerio que en efecto lo hizo.

3. Por lo que respecta a la cancelación de los intereses de prestaciones sociales, debemos puntualizar lo siguiente:

Para el sector obrero, le es aplicable la normativa que sobre la materia contemplaba y hoy día contempla la Legislación Laboral, antes artículo 41 y ahora artículo 108 de la Ley.

En este aspecto, ambos cuerpos normativos, mantienen idéntico contenido. Por tal motivo la figura legal de los intereses sobre prestaciones sociales, los cuales deben ser calculados anualmente, aplicando la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, debieron ser cancelados a este sector laboral desde su entrada en vigencia. De no haberse cumplido con esta obligación, esta situación implicaría el que los trabajadores no sólo capitalizaran el cúmulo de su prestación de antigüedad, sino también conjuntamente con dicho beneficio se capitalizaron los intereses generados anualmente, a excepción de los correspondientes a los períodos 1988/1989 y 1989/1990, siendo procedente entonces incorporar en las respectivas liquidaciones el monto acumulado por dicho concepto, debidamente ajustado a las tasas correspondientes.

En cuanto a los funcionarios públicos, este beneficio fue reconocido expresamente en la Primera Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos -Acuerdo Marco- suscrita en fecha 10 de julio de 1992, entre la Administración Pública Nacional y la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP) aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de carrera en la Administración Pública Nacional, específicamente en la Cláusula Décima - Fideicomiso, la cual dispone:

"La Administración Pública Nacional conviene en cancelar al final de la relación laboral, a aquellos funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera y estén prestando servicios para el momento de la firma del presente convenio, los intereses que le correspondan sobre la indemnización prevista, calculados a partir del 1º de mayo de 1991. Aquellos organismos que hayan hecho previsiones presupuestarias con respecto a esta cláusula podrán darle cumplimiento a lo establecido en la ley". (Destacado nuestro).

Del contenido de la transcrita cláusula se desprende el reconocimiento de este beneficio para los funcionarios públicos de carrera, el cual deberá ser calculado a partir del 1º de mayo de 1991, con la condición de que el funcionario estuviere prestando el servicio para el momento de la firma del convenio, es decir, para el 10 de julio de 1992.

En base a lo expuesto, es forzoso concluir que el mencionado beneficio es exigible por estos funcionarios a partir de la entrada en vigencia del acuerdo, debiendo cumplir con la condición de estar prestando el servicio para dicha oportunidad.

En tal virtud, si la relación de empleo público culminó antes del 10 de julio de 1992, no es procedente el pago por este concepto.

4. Reclaman los ex-trabajadores que a los fines de calcular el salario promedio que serviría de base para la cancelación de las prestaciones sociales, no se consideró la incidencia que sobre dicho salario comporta el Bono vacacional y la bonificación de fin de año.

Sobre el particular resulta necesario precisar de manera individual estos aspectos precedentemente mencionados, pues los mismos han recibido distinto tratamiento jurídico, siendo por tanto distintas las circunstancias a considerar si la relación de trabajo concluyó bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, o si por el contrario concluyeron bajo el amparo de la vigente legislación.

Aun cuando el consultante a este respecto nada señala, conviene a los fines de nuestro análisis efectuar tales precisiones.

Así encontramos, que en el texto de la extinta Ley del Trabajo, la definición de salario dispuesta en el entonces artículo 106 del Reglamento de la Ley, no incorporaba como elemento integrante del salario el bono vacacional y así lo admitió la Doctrina.

Por su parte, la Ley Orgánica, al definir el salario en su concepción amplia -artículo 133- expresamente menciona como elemento integrante del mismo al bono vacacional.

De este reconocimiento expreso por parte del Legislador se deriva el que este concepto, tenga incidencia en el salario base para calcular las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de sus servicios; en el entendido, de que esta circunstancia sería aplicable para las relaciones de trabajo concluidas posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a la bonificación de fin de año, se debe apuntar que la vigente Ley laboral, reconoce como parte integrante del salario, la denominada participación en los beneficios o utilidades y categóricamente el artículo 146 en su parte final señala que la participación del trabajador en las utilidades de una empresa se consideran salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

Del anterior comentario, es lógico entender que tal imperativo legal, será aplicable para empresas o sociedades creadas bajo forma o figuras de derecho privado, las cuales al final de sus respectivos ejercicios económicos generan utilidades o beneficios producto de las actividades desarrolladas, de lo cual debe tener una participación el trabajador, como parte primordial de ese proceso, quien con su mano de obra o intelecto coadyuva al patrono en el cumplimiento del proceso productivo.

Sin embargo, en el contexto de la Administración Pública Nacional a excepción de la Administración Pública Descentralizada bajo forma de derecho privado, esto es, Empresas del Estado, Sociedades, Asociaciones, la situación es radicalmente distinta, pues en dicho ámbito no puede hablarse de reparto de utilidades, ni participación de beneficios, siendo acordado tanto a los obreros como a los funcionarios que laboran para este sector público, una bonificación de fin de año, beneficio éste que en forma alguna se equipara a las utilidades que consagra la Ley.

En virtud de lo expuesto, no procede legalmente ni para obreros, ni funcionarios, incidencia por este concepto en el salario base para calcular las prestaciones sociales.

5. Sobre el concepto del Preaviso el cual reclaman, debió cancelarse de conformidad con lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo. Podemos indicar que efectivamente, para los contratos de trabajos que concluyeron imperando la normativa consagrada en la vigente Ley, esto es posterior al 1º de mayo 1991, debió considerarse lo preceptuado en el Artículo 104-Parágrafo Unico, que expresa:

En atención a la referida disposición legal y para el caso que nos ocupa, se puede evidenciar que el personal obrero objeto de liquidación, le fueron concedidas las prestaciones, en forma doble; esta circunstancia sin lugar a equívoco determina que el retiro se efectuó sin causa justificada, por lo que si el patrono omitió el preaviso de Ley le obliga a computar en la antigüedad del trabajador, el lapso de duración de éste y tomarlo en cuenta para todos los efectos legales.

6. De igual forma, y en base a la documentación presentada a los fines de emitir el presente dictamen, se observó que los señalados grupos de ex-trabajadores reclaman el cumplimiento de algunas condiciones de trabajo contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, y entre otras se mencionan: CLAUSULA 92: MOVILIZACION DE DESCARGA PAPEL DE DESECHO: CLÁUSULA 51: PAGO DOBLE POR LA MANIPULACION DE SUSTANCIAS PERJUDICIALES; CLAUSULA 57: LABORES FUERA DE ZONA E INCENTIVO POR PORCENTAJE MOVILIZADO; CLAUSULA 98: CARGA LIQUIDA MOVILIZADA.

Sobre el particular debemos señalar que en conformidad con la Legislación laboral, las convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre patronos y trabajadores, establecen las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo, así como los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes. En tal sentido rige un principio rector, y es que las estipulaciones contenidas en ellas se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebran durante su vigencia.

En tal virtud, esas condiciones de trabajo debieron ser cumplidas por el patrono de la manera en que fueron pactadas en la respectiva convención colectiva, teniendo el trabajador el derecho de exigir su cumplimiento aún después de haber expirado la relación de trabajo, siempre que lo realice dentro de los lapsos dispuestos en la Ley.

Ahora bien, particular mención requiere el beneficio referido a CARGA LIQUIDA MOVILIZADA, contemplado en la Cláusula Nº 98, ya que refiere el consultante que por acuerdo celebrado entre el Instituto y la Federación de Trabajadores Portuarios, el monto de lo recaudado era entregado a ésta, quien se encargaba de efectuar el reparto equitativo entre los trabajadores que realizaron dichas labores.

En este sentido, es opinión de esa Procuraduría que el reclamo por este concepto se hace exigible a la mencionada Federación, siendo ella la responsable del referido pago, más aún, cuando asevera el consultante que el Instituto no tiene pendiente deuda alguna por este concepto.

En este orden de ideas, debemos destacar que si bien pudieron existir diferencias en cuanto al salario promedio base para liquidar las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, no puede dejar de considerarse los acuerdos suscritos por la representación de la Federación de Trajabajadores Portuarios, actuando en nombre de todos sus Sindicatos Afiliados y la representación del Instituto Nacional de Puertos, ya que del contenido de los mismos se desprende la voluntad de las partes de acordar, como en efecto lo establecieron, la fórmula para determinar el salario promedio diario, conviniendo para ello un mecanismo distinto al indicado en la Ley, a objeto de lograr mejores montos y compensar estas diferencias, con lo cual consideramos que con este acuerdo no serían procedentes las diferencias de sueldos y prestaciones reclamadas.

En todo caso correspondía a los trabajadores afectados por el proceso de liquidación haber ejercido las acciones judiciales pertinentes, en demanda de la nulidad de tales acuerdos, por cuanto a su criterio tales arreglos lesionaban sus derechos laborales.

Por último, es menester analizar en el presente caso el alcance de las acciones desplegadas por los Comités y Asociaciones Pro-Defensa de los Ex-trabajadores Portuarios, a los fines de determinar si tales actuaciones interrumpieron la prescripción de las acciones judiciales de conformidad con lo establecido en la Legislación Laboral, para el sector obrero, o si operó la caducidad de la acción en el caso de los funcionarios públicos, de conformidad con lo preceptuado sobre este aspecto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General.

En el Derecho Procesal Venezolano, los derechos se extinguen por prescripción y por caducidad, estas instituciones aunque persiguen el mismo fin, cual es declarar la extinción del derecho por la inacción por parte del interesado de ejercitar determinada actividad jurídica durante un lapso señalado legalmente, tienen sin embargo profundas diferencias, así tenemos que la prescripción es renunciable y se puede interrumpir a través de los medios señalados en la Ley, mientras que la caducidad no.

Estas figuras introducidas por el Legislador tienen como objetivo implementar una seguridad jurídica, estableciendo límites temporales para la reclamación a través del ejercicio de las acciones judiciales que correspondan.

Efectuadas las consideraciones que anteceden, iniciaremos el examen de la situación planteada, circunscribiéndonos al caso de los funcionarios públicos que prestaron sus servicios para el suprimido Instituto.

En este sentido la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 82 expresa:

"Toda acción con base a esta ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término se seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella" (Destacado nuestro).

La transcrita disposición establece un lapso para el ejercicio de la acción, lapso que se ha señalado como de caducidad, esta figura implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer una acción, o de efectuar cualquier otro acto legal, por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer el derecho o ejecutar la acción, sin que el Legislador establezca circunstancias que permitan prorrogar ese tiempo, es decir, interrumpirlo o suspenderlo, constituyendo por tanto la caducidad, tal y como lo tiene señalado la doctrina y la jurisprudencia: "una razón de derecho de orden público, es un plazo fatal no sujeto a interrupción, ni suspensión".

Pues bien, en opinión de esta Procuraduría y en atención a los recaudos remitidos, para las reclamaciones incoadas contra el Instituto Nacional de Puertos por lo que respecta a los funcionarios públicos que para él laboraron, operó la caducidad de la acción.

En cuanto a la prescripción de la acción, en lo relativo a las reclamaciones concernientes al personal obrero, tenemos que ubicarnos en el contexto de la Legislación Laboral, tanto por lo que se refiere a la derogada Ley del Trabajo como también a la vigente Ley Orgánica, y esto ha de ser así, ya que como hemos venido reseñando a lo largo del desarrollo del presente estudio, las relaciones de trabajo finalizaron estando en vigencia uno u otro cuerpo normativo y en consecuencia debe tomarse en cuenta la legislación correspondiente para cada caso.

En este orden de ideas, podemos indicar que la figura de la prescripción la define el artículo 1.952 el Código Civil, el cual textualmente reza:

La prescripción puede ser interrumpida, y para el caso que nos ocupa, debemos centrarnos en la interrupción civil, que sería la aplicable, consistente en la realización de un acto que demuestre la voluntad del acreedor de hacer uso de su derecho, con lo cual desaparece cualquier imputación de inacción.

La interrupción de la prescripción tiene como efecto, borrar el tiempo transcurrido, el cual por tanto no puede ser tomado en cuenta, comenzando a computarse nuevamente el lapso de prescripción que indica la Ley, a partir de ese acto que la interrumpió.

En el ámbito del Derecho Laboral el cual es el que nos interesa para el presente análisis, se observan reglas especiales en cuanto a prescripción se refiere. Sin embargo, estas reglas aun cuando especiales, están sujetas a los principios generales que rigen la materia.

En este sentido, tanto la extinta Ley del Trabajo, como la Ley Orgánica vigente, han dado a esta figura similar tratamiento, modificándose sólo el aspecto relativo al lapso para que opere la prescripción, el cual para la vieja Ley, era de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo y en la vigente Legislación, se incrementó el referido lapso de un (1) año; así como fue más detallista al señalar las causas de su interrupción.

Ahora bien, debemos entender entonces que el trabajador titular de un crédito laboral, requiere el ejercicio de su derecho con anterioridad al vencimiento del término que la Ley otorga, o debe efectuar algún acto que la misma Ley prescribe como interruptivo de la prescripción.

Sobre el particular la derogada Ley del Trabajo contemplaba la figura de la prescripción en los artículos 287 y 288, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 450 al 453 del Reglamento de dicha Ley, los cuales a la letra señalan:

Artículo 287: Todas las acciones provenientes del contrato de trabajo prescribirán en el término de seis meses contados desde la extinción del contrato. (Destacado nuestro).

Artículo 288: La acción para reclamar la indemnización por accidente o enfermedades profesionales prescribe por el término de dos años, contados a partir de la fecha del accidente o comienzo de la enfermedad. (Destacado nuestro).

Artículo 450: Todas las acciones provenientes del contrato de trabajo prescribirán en el término de seis (6) meses contados desde la terminación de la prestación de los servicios. (Destacado nuestro).

Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo la regula en los artículos 61 y 64, disponiendo al efecto:

Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios" . (Destacado nuestro).

De manera pues, que al producirse algunos de los actos que la Ley contempla como interruptivos de la prescripción, el efecto de la misma radica en eliminar retroactivamente el tiempo transcurrido de forma tal que si se iniciare nuevamente la prescripción, el plazo anterior no entraría en el cómputo, demostrando con ello el reclamante su deseo de no dejar morir la acción.

Ahora bien, como corolario de lo expuesto, de la documentación remitida a los fines de la elaboración del presente dictamen, se evidencia de manera fehaciente que los medios empleados por los reclamantes no son los legalmente permitidos para demostrar que han interrumpido la prescripción de la acción, y habiendo transcurrido siete (7) años, desde que se dieron por finalizadas las relaciones de trabajo, en opinión de este Despacho operó la prescripción de ley, extinguiéndose por tanto, el derecho para los reclamantes.

8.    IMPROCEDENCIA DE LA CONVOCATORIA DE UNA REUNION NORMATIVA
       LABORAL QUE NEGOCIARIA UNA CONVENCION COLECTIVA PARA
       REGULAR LAS RELACIONES DE TRABAJO, EN EL AMBITO NACIONAL, DE
       LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y OTRAS PROFESIONES AFINES EN EL
       SECTOR PUBLICO, INCLUYENDO LA ADMINISTRACION ESTADAL Y
       MUNICIPAL, ASI COMO LOS ENTES DESCENTRALIZADOS CONSTITUIDOS
       BAJO FORMAS DE DERECHO PRIVADO.
       Nº 1.347 de 28 de julio de 1997

Sobre el particular es importante señalar, que en fecha 04 de marzo del presente año, mediante comunicación signada con el Nº 332, este Despacho emitió pronunciamiento, en relación a la solicitud formulada por el referido gremio de negociar una convención colectiva de trabajo en el escenario de una normativa laboral que abarcaría tanto al sector público como al sector privado, con el propósito de uniformar las condiciones de trabajo para dicha rama de actividad.

Para tal oportunidad, previo el análisis jurídico del asunto planteado, esta Procuraduría Delegada sostuvo el criterio de la improcedencia de los pedimentos efectuados por el Colegio de Ingenieros de Venezuela, señalando al respecto que pretender uniformar condiciones de trabajo a través de una normativa laboral, tanto para el sector público como para el sector privado, no era posible, en razón de los regímenes que en materia laboral son aplicables a la masa trabajadora que labora para dichos sectores.

Ahora bien, de los recaudos remitidos en esta ocasión, se observa que la representación del mencionado colegio profesional, en atención al auto Nº 220 de fecha 20 de marzo de 1997, emanado de la Dirección de Inspectoría Nacional y de Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Trabajo, mediante el cual se les informa la incompatibilidad que planteaba sus pretenciones, procedió de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a reformular y/o subsanar parcialmente la solicitud original, separando el pliego de peticiones de condiciones colectivas de trabajo en: uno para el sector público y otro para el sector privado.

Ante la reformulación planteada, es por lo que el referido Organismo, remite a este Despacho, el proyecto relativo al sector público, a fin de que emita criterio sobre el particular.

Al respecto podemos indicar lo siguiente:

Efectivamente, a tenor de las disposiciones contenidas en la ley Orgánica del Trabajo, cuando la negociación colectiva tenga por objeto establecer las condiciones, según las cuales debe prestarse el trabajo en una determinada rama de actividad, procede la figura de la Reunión Normativa Laboral, siendo el organismo competente para su tramitación el Ministerio del Trabajo.

Sin embargo, planteada como ha sido la solicitud, este Despacho reitera el criterio sustentado en el dictamen al cual se hizo alusión precedentemente, y dicha posición obedecer al hecho que, si bien el gremnio profesional reformuló el proyecto, circunscribiéndolo en esta oportunidad exclusivamente al sector público, sigue presente la incompatibilidad alegada, en razón de los regímenes que en materia laboral son aplicables al personal que labora en los diversos entes que conforman la Administración Pública.

A tales efectos, resulta necesario efectuar ciertas consideraciones acerca de la Administración Pública como complejo orgánico, para luego precisar el régimen laboral aplicable a sus funcionarios o empleados.

En este orden de ideas, debemos señalar que nuestro ordenamiento constitucional distingue tres niveles de gobierno y administración: el Nacional, el de los Estados y el de los Municipios. Cada uno de ellos posee autonomía, es decir, tienen su propia esfera de competencias y atribuciones, sin embargo todos ellos conforman la denominada Administración Pública, que actúa a través de la República, los Estados y los Municipios.

No obstante, estos entes han venido creando otras personas jurídicas, con la finalidad de descentralizar determinados servicios y actividades, como son entre otros los Institutos Autónomos, Empresas, Fundaciones y Asociaciones. De allí parte la distinción entre Administración Pública Centralizada y Administración Pública Descentralizada.

En la última de las señaladas, se pueden distinguir diversos organismos descentralizados, que han sido constituidos, bien, conforme a procedimientos propios del derecho público, tales como los establecimientos públicos institucionales, figura ésta que corresponde a los denominados Institutos Autónomos: los establecimientos públicos corporativos, ubicando dentro de esta categoría a las Universidades Nacionales; o bien, aquellos entes creados con base en normas propias del derecho privado, encontrando en esta especie a las sociedades mercantiles de capital público, denominadas empresas del Estado, así como a las asociaciones civiles y las fundaciones de interés público, siendo éstas aquellas en las cuales el Estado tiene una participación decisiva y de control.

Efectuadas las consideraciones precedentemente expuestas, corresponde seguidamente abordar lo relativo al personal que para esa gama de órganos presta sus servicios, a fin de establecer el régimen laboral aplicable.

Así tenemos, que el personal que presta sus servicios para la Administración Pública Nacional Centralizada, así como para la descentralizada, cuyos entes han sido constituidos conforme a normas propias del derecho público, su mayoría se encuentra sometido a las disposiciones contenidos en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General. Se alude a una mayoría, por cuanto dicho instrumento legal al definir su ámbito de aplicación excluye cierta categoría de funcionarios.

Dicho Estatuto Orgánico como lo hayan denominado, posee características propias, que hacen que esa relación de empleo público se distinga de la prestación de servicio regulada por la legislación laboral común, siendo una de las primordiales el que dicha Ley contiene normas de estricta reserva legal, las cuales no pueden ser objeto de negociación por las partes.

Por lo que respecta, al personal que labora para entes de la Administración Pública Descentralizada, creados bajo procedimientos propios o típicos del derecho privado, tenemos que son regidos por las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo; y esto es así, ya que esta especie de sujetos de derecho que forma parte de la organización general del Estado, aun cuando son personas jurídicas estatales, han adoptado una forma originaria del derecho privado.

Por otra parte y en cuanto al régimen para los empleados públicos Estadales y Municipales, tal y como apuntaremos al inicio del presente análisis, la estructura federa desarrollada en nuestra Constitución, garantiza la autonomía de cada una de las entidades político-territoriales en la gestión de los asuntos que tengan atribuidos por ley.

En tal virtud, el Artículo 17 de nuestra Constitución confiere a los Estados competencia para regular la relación de empleo público dentro de sus respectivos territorios. Por su parte, el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal reserva al municipio el establecimiento de un sistema de Administración de Personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de méritos; una remuneración acorde con las funciones que desempeñen y estabilidad en los cargos.

De modo pues, que los funcionarios adscritos a las entidades federales y a los municipios se rigen en sus relaciones de empleo público por las leyes regionales y ordenanzas que sobre la materia dicten las Asambleas Legislativas y los Concejos Municipales en sus respectivas circunscripciones.

En base a lo expuesto, podemos concluir en que cada nivel político-territorial de la estructura del Estado, cuenta en principio, con un sistema de administración de recursos humanos que funciona de manera independiente y autónoma, integrados los mismos por cuerpos de normas que condensan las condiciones en que ha de prestarse el servicio, las cuales son de contenido variable, atendiendo a las características propias de cada nivel de la administración, por lo que resulta incompatible uniformar condiciones de trabajo, cuando los funcionarios o empleados que para tales órganos prestan sus servicios están regulados por regímenes distintos, a saber, la Ley de Carrera Administrativa Nacional o las Estadales, las Ordenanzas Municipales sobre Personal, incluso la Ley Orgánica del Trabajo

Finalmente, no podemos dejar de mencionar dos hechos de gran trascendencia en el ámbito laboral, por lo que respecta a los funcionarios públicos que prestan sus servicios en la Administración Pública Nacional Centralizada, así como para los Institutos Autónomos; situaciones éstas que consideramos por los efectos que de ellas se derivan, harían también improcedente la solicitud gremial bajo análisis.

Estas circunstancias son las siguientes:

En primer término, el aumento salarial, así como el incremento compensatorio, convenido para estos funcionarios, según acuerdo suscrito por representantes del Ejecutivo Nacional, la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), y la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (Fedeunep), en fecha 25 de febrero del presente año; beneficios éstos que posteriormente fueron recogidos en el Decreto Nº 1.786 de fecha 9 de abril del presente año, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.181 del mismo mes y año.

En tal virtud, mediante el referido Decreto quedaron aprobadas nuevas escalas de sueldo, así como también un incremento compensatorio equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo del funcionario ajustado a las escalas aprobadas, y cuyo ámbito de aplicación subjetivo engloba tanto a los funcionarios o empleados clasificados como administrativos y de apoyo técnico, como los cargos clasificados que tengan como requisito mínimo de ingreso ser profesional universitario o técnico superior.

Por otro lado, tenemos la circunstancia que en la actualidad se está negociando el Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo presentado al Ejecutivo Nacional por la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (Fedeunep), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el Reglamento Parcial de la misma, la cual beneficiaría a los funcionarios que ocupan cargos de carrera en la Administración Pública Nacional Centralizada e Institutos Autónomos, abarcando incluso a los técnicos superiores y profesionales universitarios.

En base a los razonamientos expuestos, esta Procuraduría Delegada Labora, concluye en que es improcedente la solicitud formulada por el Colegio de Ingenieros de Venezuela en relación a la convocatoria de una Reunión Normativa Laboral, para la rama de la Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines, que negociaría el Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo por ellos presentado, a nivel nacional para el sector público incluyendo la Administración Estadal y Municipal, así como los entes descentralizados constituidos bajo formas de derecho privado.

9.    LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ORDENO, A
       LA CORPORACION DE DESARROLLO DE LA REGION NORORIENTAL,
       REENGANCHAR Y PAGAR LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR POR UN
       TRABAJADOR, DESDE LA FECHA DEL DESPIDO HASTA LA DE SU EFECTIVA
       REINCORPORACION. DICHO ORGANISMO CONSULTA SI ES PROCEDENTE EL
       PAGO DE LOS SALARIOS COMPRENDIDOS ENTRE EL 29-6-94 Y EL 4-5-95, POR
       CUANTO EL TRABAJADOR PRESTO SUS SERVICIOS EN LA EMPRESA
       ELEORIENTE C.A. NO OBSTANTE HABER SIDO DESTITUIDO POR ESA
       CORPORACION EL 30 DE JULIO DE 1984. 
        Nº 1.374 de 1 de agosto de 1997

Debidamente analizada y revisada la consulta formulada, así como los soportes de la misma, estima necesario, este Despacho realizar ciertas consideraciones.

De la documentación remitida, ciertamente se desprende que el funcionario José Mujica fue destituido de la Corporación Regional de Desarrollo (Corporiente) en fecha 30-07-84. Luego la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 1994, declaró con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa y reforma dicha decisión, ordenando la reincorporación del querellante al cargo desempeñado en el ente querellado, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta que se normalice su situación con la efectiva reincorporación ordenada.

En acatamiento al fallo en referencia, se evidencia que en fecha 05-05-95, la Corporación acreditó, el reenganche del referido ciudadano; quedando en cuestión, por resolver, el aspecto relativo al pago de los sueldos dejados de percibir, punto central, objeto de esta Consulta.

Por su parte, refiere el Consultante que el funcionario Ingeniero José Mujica, en el transcurso del tiempo en que se ventilaba este procedimiento prestó sus servicios desde el 29-08-94 hasta el 04-05-95, para la empresa Eleoriente, C.A. (filial de Cadafe), hecho éste que ha generado cierta confusión, en el sentido, si es procedente en derecho, cancelar los sueldos comprendidos en ese lapso o si por el contrario debe descontarse de los salarios dejados de percibir, los pagos recibidos por los servicios prestados en la empresa Eleoriente, C.A.

Planteadas estas interrogantes forzosamente nos conduce a poner de manifiesto que estamos ante el cumplimiento de una sentencia definitivamente firme. El juicio es uno solo; la ejecución es una simple consecuencia de la terminación del juicio, contra la autoridad de la cosa juzgada, no valen alegaciones tardías, por más que se quiera destacar su carácter de orden público, ya que también son de orden público las normas que tienen relación con la tramitación de juicios y el cumplimiento fiel de las sentencias. Aceptar alegaciones después del período de ejecución sería permitir el desacato a la autoridad que da la Ley a la cosa juzgada. Lo que ha sido juzgado no puede ser removido bajo ningún pretexto. En los trámites de ejecución de un fallo no pueden alterarse las disposiciones que la contienen, el cumplimiento de la sentencia ejecutoriada debe ajustarse cabalmente a sus propios términos, sin que sea posible modificarlo con la invocación de otros hechos; derechos o recursos.

En la ejecución no es procedente alterar, variar, cambiar o modificar los términos de la sentencia, cuyo cumplimiento estricto se impone por encima de cualquier circunstancia.

De manera que en la fase de ejecución no se pueden alegar nuevos hechos o derechos que varían lo acordado en la dispositiva. Aceptarlo equivaldría a revisar de nuevo la causa con la expectativa de pretender cambiar los términos de la cosa juzgada.

A los fines de complementar la exposición anterior, es importante destacar que el pago de los sueldos dejados de percibir constituye una indemnización que debe pagársele al querellante como consecuencia de la ilegal actuación de la administración. En tal caso, el sueldo funciona como la base de la indemnización, y ello es considerado justo y equitativo por ser precisamente la suma dineraria que el funcionario dejó de percibir, convirtiéndose en una obligación legalmente debida.

En atención a las consideraciones precedentemente expuestas este Despacho concluye que:

En modo alguno la parte Consultante puede apartarse de lo estrictamente acordado en el dispositivo del fallo que ha quedado definitivamente firme, sin agregarle ni sustraerle añadidura de ninguna especie.

10.    APLICABILIDAD DEL DECRETO Nº 3.245 DE 12 DE NOVIEMBRE DE 1993
        AL PERSONAL, TANTO ACTIVO COMO AL EGRESADO, DEL INSTITUTO
        VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
        Nº 585 de 5 de agosto de 1997

... El punto central de examen radica en establecer la aplicación o no del Decreto Nº 3.245, identificado supra, al personal del Instituto, consideramos que la apreciación que resulte del análisis que se practique, se adaptaría a ambas situaciones, esto es, englobaría sus efectos tanto para el personal activo como para el egresado.

I. PLANTEAMIENTO DEL CASO

Antes de emitir opinión, estimamos conveniente enfocar nuestro estudio en un breve análisis a la normativa legal aplicable, así como a los Decretos, Resoluciones y demás documentación relativa a la situación in comento, para de esta forma obtener una mayor comprensión sobre el asunto sometido a consulta.

Ubicándonos en el contexto de los hechos planteados, se observa que el punto central del análisis radica en la aplicación o no del Decreto Presidencial Nº 3.245 de fecha 12 de diciembre de 1993, identificado supra , al personal activo que labora en la Institución, así como para el personal que egresó por renuncia en el año 1994, acogiéndose a lo dispuesto en la Resolución Nº 798, emitida por el Consejo Directivo el 27 de octubre de 1993, en la cual tomando como base los estudios realizados por la Junta de Reestructuración acuerdan los parámetros para la liquidación del personal administrativo y asistencial del Organismo; situación ésta, que ha generado reclamaciones por parte del funcionariado, demandando del Instituto la puesta en vigencia de las escalas salariales correspondientes, por considerar que tienen derecho a ello y la cancelación de los montos adeudados por diferencias de sueldos, prestaciones sociales, pensiones de jubilación y otros conceptos laborales.

De igual forma, resulta necesario hacer mención a las documentaciones que en fecha 26 de abril de 1996 y 24 de abril de 1997, fueron consignadas por ante este Despacho por el Comité de Trabajadores retirados con la finalidad de que sean tomadas en consideración al momento de emitir el dictamen. En este sentido, producto de la revisión efectuada a las mismas, se pudo evidenciar que contienen información estrechamente relacionada con el caso, y en tal virtud, serán estimadas, a los fines de emitir el pronunciamiento requerido.

II. ALEGATOS ESGRIMIDOS POR EL CONSULTANTE

Expresa el solicitante que existen limitaciones de naturaleza legal para admitir la aplicación del Decreto Presidencial Nº 3.245, alegando al efecto que dicho instrumento legal, contiene disposiciones, tales como los Artículos 4 y 5, que contemplan condiciones de aplicabilidad, en cuyos supuestos de hecho encaja perfectamente la situación del Instituto con relación a sus funcionarios, y entre otros señalan las siguientes:

En primer lugar, las escalas de sueldo en él establecidas serán aplicables en todos aquellos Organismos de la Administración Pública que hayan puesto en vigencia las escalas dispuestas en el Decreto Nº 2.039 de fecha 26 de diciembre de 1991 (Artículo 4).

Al respecto acotan, que el Instituto no instauró las escalas salariales dispuestas en el Decreto Nº 2.039 de fecha 26 de diciembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.872 del 31 de diciembre del mismo año; escalas éstas que entraron en vigencia a partir del 1º de enero de 1992, por cuanto dicho Decreto los excluyó de conformidad con lo preceptuado en sus Artículos 3 y 6 ejusdem, cuyas disposiciones textualmente expresan:

"Artículo 3º: Las escalas de sueldos a que se refieren los artículos 1º y 2º del presente Decreto serán aplicadas sólo en los organismos que forman parte de la Administración Pública Central y en los Institutos Autónomos cuyos regímenes de administración de personal se rijan exclusivamente por la Ley de Carrera Administrativa".

En concordancia con lo dispuesto en el Artículo 3, consideran que fueron excluidos del ámbito de aplicación, ya que el personal no sólo se rige por la Ley de Carrera Administrativa, sino también por la Ley Orgánica del Trabajo; y a tenor de lo previsto en el Artículo 6, de igual forma están excluidos, ya que el Instituto suscribió con la Federación de Trabajadores de la Salud (Fetrasalud) una convención colectiva de trabajo, a la cual otorgaron efecto retroactivo a partir del 01 de enero de 1992.

En segundo lugar, esgrimen que las escalas salariales del Decreto Nº 3.245, a tenor de lo dispuesto en su Artículo 5, no serán aplicadas para categorías de cargos u organismos con escalas especiales de remuneración, ni en organismos sujetos a procesos de privatización.

En este sentido, sostienen que para el momento de la entrada en vigencia del Decreto, el instituto tenía en práctica escalas de remuneración diferentes al resto de los Organismos de la Administración y, aunado a ello, se había iniciado el Proceso de reestructuración, situaciones éstas concurrentes para impedir la aplicación del Decreto en cuestión.

III. ANALISIS DE LA SITUACION Y OPINION DE LA PROCURADURIA

En base a lo expuesto, considera este Despacho que el estudio del caso tal y como ha sido planteado, debe necesariamente enfocarse desde dos puntos de vista, a saber:

1. El relativo a la no aplicación del Decreto Nº 2.039.

2. El concerniente a la procedencia o no del Decreto Nº 3.245.

1. Comenzando por el primero de los aspectos señalados, no comparte esta Procuraduría Delegada Laboral, los criterios legales esbozados por el consultante para fundamentar el no haber puesto en vigencia las escalas salariales dispuestas en el Decreto Nº 2.039.

En tal sentido, debemos destacar que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, tal y como expresamente lo establece la Ley del Seguro Social y su Reglamento General. En consecuencia, que forma parte de la Administración Pública Nacional Descentralizada y en razón de ello, los funcionarios administrativos que para él prestan servicios, están regidos por las disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, normativa ésta que pauta el estatuto jurídico para los funcionarios en su relación de empleo público. De manera pues que, mal puede señalarse que estos empleados se rigen también por la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma, especial mención merece en este aspecto lo preceptuado en el Artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresamente señala que los funcionarios públicos se rigen por sus normas de "Carrera Administrativa" en todo lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, estabilidad, régimen jurisdiccional y sistemas de remuneración: y gozarán de los beneficios acordados por dicha Ley, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, consagrando para los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera el derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga.

De lo previsto en la norma comentada supra, no puede entenderse que la Ley Orgánica del Trabajo sea supletoria de las normas estatutarias que rigen al funcionario público.

En base a lo expuesto no puede proferirse que los funcionarios al servicio del Instituto se rigen por la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como lo señala el consultante.

En lo que respecta a la interpretación dada al Artículo 6 del Decreto, tampoco constituye un argumento legal valedero, por cuanto la convención colectiva de trabajo que señalan fue suscrita entre el Instituto y Fetrasalud en fecha 11 de agosto de 1992, y la disposición en cuestión va referida expresamente a aquellos entes de la Administración Pública Central e Institutos Autónomos que para la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 01 de enero de 1992, hubieren firmado convenciones colectivas de trabajo. Es evidente que dicha exclusión se incorpora, en razón de que como consecuencia de la negociación colectiva se acuerdan aumentos de sueldos, y de ser así, aunado al que acuerda el Decreto, los funcionarios recibirán doble aumento.

2. En cuanto a los criterios esbozados por el solicitante para fundamentar la no aplicación del Decreto Nº 3.245 de fecha 17 de noviembre de 1993, no son compartidos por este Despacho, por las razones que de seguidas acotamos.

Si bien el dispositivo legal en estudio prevé en su Artículo 4, que las escalas salariales serían aplicables en aquellos organismos de la Administración Pública que hubieren puesto en vigencia las escalas dispuestas en el Decreto Nº 2.039 de fecha 26 de diciembre de 1991, como apuntáramos precedentemente, estimamos que los argumentos o razones expuestos no son legalmente valederos para no haber puesto en vigencia lo ordenado por el referido Decreto.

De igual forma, señalar que otra de las limitantes para aplicar el Decreto Nº 3.245 se establece en base a lo previsto en su Artículo 5, en forma alguna puede ser aceptado, pues, las diferencias en las escalas de remuneración simplemente obedecen al hecho de haber otorgado un aumento salarial producto de la suscripción de una convención colectiva de trabajo, ocho (8) meses después de la entrada en vigencia del Decreto Nº 2.039, a cuyo aumento le confirieron efecto retroactivo a partir del 01 de enero de 1992.

Asimismo, se observa de las documentales remitidas, que el Consejo Directivo en Resolución Nº 322 de fecha 12 de julio de 1995, acordó la asignación de sueldos al personal de alto nivel y no clasificados (grado 99), adaptándose en este sentido a las tablas de salario para esta categoría de funcionarios de conformidad con las normas para la implantación del Decreto Nº 3.245, elaboradas al efecto por la Oficina Central de Personal y la Oficina Central de Presupuesto.

De esta manera se evidencia, que el Decreto al cual nos venimos refiriendo fue aplicado en el Instituto, pero parcialmente, es decir, los aumentos de sueldos decretados fueron otorgados exclusivamente a esa categoría de funcionarios.

Por último, el considerar como causa para no implementar las escalas salariales ordenadas en el Decreto Nº 3.245, el hecho de que el Instituto para tal oportunidad se encontraba en proceso de reestructuración, circunstancia excluyente de conformidad con el prenombrado Artículo 5, no es procedente.

Así encontramos, que la mencionada disposición legal alude exclusivamente a los organismos sujetos a proceso de privatización, y esto es así cuando textualmente señala:

"Las escalas de sueldos establecidas en los artículos 1º y 2º del presente Decreto no se aplican a aquellas categorías de cargos u organismos que tengan escalas especiales de remuneración ni los organismos sujetos a proceso de privatización". (Destacado nuestro).

Pues bien, para la entrada en vigencia del Decreto, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no se encontraba, ni en ninguna otra oportunidad ha sido sometido a proceso de privatización.

Pensamos, que la representación del ente lo que quiere significar es el hecho de que para la época en que correspondía poner en vigencia el Decreto, el Instituto se encontraba en proceso de reestructuración, lo cual en la práctica tampoco ocurrió, ya que para el 01 de enero de 1994 el Consejo Directivo de la Institución se encontraba en plenitud de funciones.

En tal virtud, es oportuno hacer referencia al desarrollo de los procesos de reestructuración a los cuales ha sido sometido el ente en referencia.

Así encontramos, que en fecha 26 de febrero de 1992, se promulga la Ley de Reestructuración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.921 de fecha 12 de marzo de 1992. Para el cumplimiento de las atribuciones conferidas a la Comisión de Reestructuración, creada a tales efectos, le fue concedido un plazo de ciento ochenta (180) días, contados a partir de la fecha de instalación de la referida Comisión.

Posteriormente, mediante Decreto Nº 2.510 de fecha 26 de agosto de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.049 de fecha 15 de septiembre del mismo año, se prorroga por ciento ochenta (180) días, el lapso de duración de la comisión especial creada, a los fines de concretar el señalado proceso, lapso que de igual forma feneció, sin dar oportunidad para una nueva prórroga; de lo cual se deduce que dicho proceso concluyó, retomando nuevamente el Consejo Directivo del Instituto el ejercicio de sus funciones.

El 1º de marzo de 1995, el Presidente de la República promulga el Decreto Nº 574, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.663 de fecha 02 del mismo mes y año, en el cual se ordena nuevamente la reestructuración del Instituto, estableciéndose un lapso de ciento ochenta (180) días para la ejecución del proceso, contados a partir de la instalación de la comisión ut supra señalada, pudiendo prorrogarse dicho plazo por ciento ochenta (180) días más, previa aprobación del Presidente de la República.

De las consideraciones expuestas se desprende que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no se encontraba en proceso de reestructuración para la época en que entra en vigencia el Decreto Nº 3.245 al cual hemos venido haciendo referencia.

Aunado a lo expuesto, no puede restarse importancia a la serie de Actas -relativas a la situación planteada- suscritas por las autoridades del Organismo, no sólo con las Organizaciones Sindicales representativas de los funcionarios, sino también con representantes del Ejecutivo Nacional, de cuyo contenido se desprende el reconocimiento expreso a favor de los funcionarios de conferirles los aumentos previstos en el tantas veces mencionado Decreto Nº 3.245, y en los que sólo indican como causa para no haberlos aplicado a la fecha, el no contar con los recursos económicos necesarios, esperando en consecuencia, la aprobación por parte del Congreso de la República de los créditos solicitados.

De tales documentos podemos mencionar como uno de los más importantes el Acta de fecha 26 de septiembre de 1994, suscrita por los Ministros del Trabajo y de Sanidad y Asistencia Social y por los representantes del Comité Ejecutivo de la Confederación de Trabajadores de Venezuela; en la que se acuerda entre otros puntos el compromiso de cancelar las deudas pendientes, establecidas en convenios colectivos, Decretos Presidenciales y por vías legislativas para los trabajadores del sector salud, de acuerdo a un cronograma de pagos que elaboraría una Comisión integrada por los representantes de los trabajadores en cada institución y las autoridades de los organismos correspondientes.

En ejecución de lo dispuesto en el comentado documento, en fecha 24 de octubre del mismo año, representantes del Instituto y Fetrasalud, suscriben un Acta en la que se acuerda con respecto a la implantación de las escalas salariales contenidas en el Decreto Presidencial Nº 3.245, que los pagos concernientes a dicho concepto serían cancelados tan pronto el Congreso de la República aprobara e hiciere efectivo los créditos presupuestarios solicitados para cubrir los costos que tales aumentos ocasionan.

De igual forma, podemos citar las Actas de fechas 14 de noviembre y 26 de diciembre de 1996, respectivamente, en las cuales la máxima autoridad del Instituto, no sólo reconoce el derecho a los ex-funcionarios que renunciaron de conformidad con la Resolución Nº 798, sino que también acuerdan comenzar con los trámites pertinentes para el recálculo de los conceptos reclamados e incluso fijarle la oportunidad para la cancelación de los mismos.

De manera pues, que la suscripción de estos acuerdos implican un reconocimiento expreso del derecho reclamado, sin que para dicha oportunidad aleguen las autoridades representativas del Instituto la inaplicabilidad del Decreto bajo estudio.

IV. CONCLUSIONES

En base a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas a lo largo del desarrollo del presente estudio, este Despacho concluye en lo siguiente:

1. No son procedentes las aludidas limitaciones de naturaleza legal esgrimidas por el consultante y que a su criterio impiden la puesta en vigencia de las escalas salariales dispuestas en el Decreto Nº 3.245 de fecha 12 de noviembre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.368 de fecha 27 de diciembre del mismo año.

2. Procede para el personal activo del Instituto la cancelación de las diferencias de sueldo generadas por la no aplicación de los incrementos salariales ordenados por el Decreto en la oportunidad legal correspondiente.

3. En cuanto al personal que egresó del Organismo por haberse acogido a la Resolución Nº 798 de fecha 27 de octubre de 1933, emanada del Consejo Directivo, la cancelación de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, las cuales se originan como consecuencia de no haber tomado en cuenta en el sueldo base para el cálculo de las mismas, el aumento de sueldo ordenado en el Decreto Nº 3.245; será procedente para ellos, siempre que las renuncias se hubieren producido en fecha posterior a la entrada en vigencia del Decreto.

11.    APLICABILIDAD DE LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN DE
         JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE
         LA ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS
         MUNICIPIOS, A QUIENES PRESTAN SUS SERVICIOS PERSONALES AL
         INSTITUTO DE PREVISION Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL
         DEL MINISTERIO DE EDUCACION.
         (Nº 1.517 de 27 de agosto de 1997)

El Artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, regidora de las funciones de este Organismo dispone:

"La Procuraduría General de la República asesorará a la Administración Pública Nacional a requerimiento por escrito del Presidente de la República o de los Ministros y dictaminará sobre todos aquellos asuntos que, por disposición legal, deben ser sometidos a su estudio e informe" (Destacado nuestro).

Del Artículo transcrito se deduce que la asesoría de este Organismo como ente consultivo de la Administración Pública Nacional, se hace a instancia por escrito del Presidente de la República o de algún Ministro y no de otro funcionario o particular.

No obstante lo anterior y en aras de colaboración, por tratarse de una Institución adscrita al Ministerio de Educación cuya función es prestar un servicio público, únicamente por esta ocasión este Despacho pasa a emitir opinión sobre el referido asunto.

Analizada la solicitud formulada y antes de emitir el correspondiente pronunciamiento resulta necesario efectuar ciertas consideraciones de orden legal:

La Constitución y las leyes delimitan las competencias de los Poderes Públicos Territoriales. El Artículo 136 de la Constitución señala las materias que son competencia del Poder Nacional; así tenemos que por disposición expresa de la referida norma, lo relativo a la "Previsión y Seguridad Social" dentro de la cual se incluye el Derecho a la Jubilación, forma parte de la figura que en doctrina se conoce con el nombre de Reserva Legal, por tanto, sólo puede ser desarrollada por Ley Nacional.

Recientemente jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal sostiene:

"... que todas las actividades enunciadas en el Artículo 136 de la Constitución forman parte de la denominada Reserva Legal, y por lo tanto de regulación exclusiva a través de Ley formal, de conformidad con el Artículo 139 del mismo texto"..., corresponde al Congreso legislar sobre las materias de la competencia nacional...". Ratifica lo anterior igualmente el numeral 24 del artículo 136 al atribuir al Poder Nacional y concretamente al Congreso, la legislación relativa a todas las materias de la competencia nacional. Agrega el fallo, que las actividades comprendidas dentro de las atribuciones del Poder Nacional no pueden admitir regulación directa o inmediata a través de textos normativos subalternos a la Ley..." (Sentencia de fecha 16 de julio de 1996 emanada de la Sala Política Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, el Poder Legislativo en ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 136 de la Constitución, y en atención a los mandatos contenidos en el artículo 122 ejusdem y el artículo 2 de la Segunda Enmienda, dicta la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Mediante dicho Instrumento Legal, el legislador pretende con vista al mandato constitucional, resolver de manera definitiva la problemática de las jubilaciones, ya que la misma regula todo lo relativo a la jubilación y pensión de todas aquellas personas calificadas como funcionarios o empleados al servicio de cualesquiera de los organismos previstos en el artículo 2 de la Ley, salvo aquellos expresamente excluidos.

Podemos señalar que la misma tiene el carácter de Orgánica, por disposición Constitucional encontrando la base de tal argumento en el artículo 163 de la Constitución, el cual define lo que ha de entenderse por Ley Orgánica al establecer textualmente lo siguiente:

La transcrita disposición legal distingue 2 grupos, a saber:

a) Ley Orgánica por denominación constitucional.

b) Ley Orgánica por investidura parlamentaria.

Por su parte el artículo 2 de la Enmienda Constitucional Nº 2 expresa:

"El beneficio de la jubilación o de pensión se regulará en una Ley Orgánica a la cual se someterán todos los funcionarios o empleados públicos al servicio de la Administración Central o Descentralizada de la República, de los Estados o de los Municipios" (Destacado nuestro).

La norma precedentemente transcrita, es clara, precisa y taxativa al atribuirle a la Ley del Estatuto el carácter de Ley Orgánica. En consecuencia; aun cuando el Legislador al promulgarla omitiera el calificativo de Orgánica, nada obsta para que se considere como tal, en virtud de que dicho carácter es inmodificable por voluntad del parlamento, pues su organicidad deviene por denominación constitucional, es decir, de la valoración del Constituyente.

Los artículos 1 y 2 de la Ley in comento, precisan su ámbito de aplicación; delimitando el primer artículo, el ámbito subjetivo, es decir, a quienes se aplica la Ley, indicando que será a los funcionarios y empleados de los organismos a que se refiere el artículo 2 ibidem. Por su parte, el mencionado artículo 2 delimita el ámbito objetivo, en sentido de determinar a qué organismo se aplica la Ley, esto es:

1. Los Ministerios, Oficinas Centrales de la Presidencia y demás organismos de la Administración Central de la República.

2. Procuraduría General de la República.

3. Consejo Supremo Electoral.

4. Consejo de la Judicatura

5. La Contraloría General de la República.

6. Fiscalía General de la República.

7. Los Estados y sus Organismos Descentralizados.

8. Los Municipios y sus organismos descentralizados.

9. Los Institutos Autónomos y las empresas en las cuales algunos de los organismos del sector público tengan por lo menos el 50% de su capital.

10. Las Fundaciones del Estado.

11. Las Personas Jurídicas de Derecho Público con formas de sociedades anónimas.

12. Los demás entes descentralizados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

Sobre el particular es oportuno advertir, que la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia declaró la nulidad de los numerales 3, 4, 5 y 6 del artículo 2 de la prenombrada Ley por considerar que son órganos con autonomía funcional, y si bien forman parte de la Administración Pública Nacional, no se encuadran dentro de la Administración Central o Descentralizada por lo que su inclusión en la Ley del Estatuto viola el contenido del artículo 2 de la Enmienda Constitucional Nº 2. De ello se infiere, que estos entes, a saber, el Consejo Supremo Electoral, el Consejo de la Judicatura, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la República, están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto.

De tal manera, que fue indiferente para el legislador fijar el ámbito de aplicación de esta Ley tan especial, al englobar por ejemplo a los empleados o funcionarios de los Municipios conjuntamente con los trabajadores de las empresas del Estado, independientemente de que se tratara de categorías conceptuales, económicas, sociales e incluso políticas, totalmente distintas; respondiendo así al fin perseguido por el constituyente en la Enmienda Nº 2 de la Constitución, de que fuera un texto único y uniforme el que regulara a todos los empleados o funcionarios al servicio del Estado, sin hacer ningún tipo de distinción.

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto, el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los funcionarios o empleados al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sólo ha de regirse por dicha Ley, no pudiendo ser objeto de regímenes distintos, a excepción de las situaciones expresamente preceptuadas por el Legislador con lo cual el citado texto legal derogó tácitamente toda la normativa provisional dictada hasta esa fecha.

Efectivamente, la Ley del Estatuto al regular lo concerniente a las Jubilaciones y Pensiones de todas aquellas personas calificadas como funcionarios o empleados públicos y que presten servicio en cualesquiera de los organismos indicados en su artículo 2, viene a constituir una Ley especial; por lo que al entrar en vigencia queda sin efecto toda la normativa que existía anteriormente y que hasta esa fecha habían sido sancionadas con la finalidad de llenar el vacío creado por la pasividad del Legislador al no ejercer la facultad otorgada por la Constitución para dictar la respectiva Ley que normara tal beneficio, originando así la creación de ordenamientos jurídicos de carácter sublegal.

No obstante, se debe precisar que la ley bajo estudio, consagra excepciones que responden a supuestos especiales que exigen diferente regulación y que no deben confundirse en cuanto a su alcance.

La primera excepción la encontramos en el artículo 4 a través del cual, se declaran exceptuados de manera definitiva y con carácter permanente:

a) Aquellos organismos (no obstante encontrarse dentro de los supuestos del Artículo 2) o categoría de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión estén consagrados en leyes nacionales.

b) Las empresas del Estado y demás personas de derecho público con forma de sociedades anónimas que hayan establecido sistema de jubilación o pensión en ejecución de dichas leyes.

Sin embargo, aún en estos casos estos regímenes o sistemas quedan condicionados por la propia Ley a:

a) Hacerse contributivos en forma gradual y progresiva, mensualmente o al finalizar la relación laboral, de acuerdo a las respectivas leyes (si lo permiten dichas leyes o, de no ser así, en una ulterior reforma de las mismas) y,

b) Equiparar los beneficios de los jubilados o pensionados a lo dispuesto en la "Ley del Estatuto", si fueren inferiores.

Otro caso de excepción lo prevé el artículo 27, y es el relativo a aquellos regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos celebrados antes de su promulgación, los cuales permanecerán vigentes, porque no hubiera podido ser de otro modo, sin embargo, aquellos también le son aplicables las condiciones antes descritas, como es, el que se hagan contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdo con lo que establezca el Reglamento de la Ley, pero solamente en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. En cuanto a los beneficios cualquiera que ellos sean, si por el contrato o convenio, son inferiores a la Ley deben equipararse a los consagrados en ella.

En razón de constituir la Ley del Estatuto el único instrumento legal que regula de manera definitiva el derecho a la jubilación de los funcionarios o empleados al servicio de la Administración Pública, el legislador a fin de proteger los llamados derechos adquiridos que pudieron generarse con anterioridad a la vigencia de la Ley, prevé en su artículo 26 que "quedan en vigor las jubilaciones y pensiones acordadas antes de su existencia dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico".

II 

Concluido el estudio de la tan aludida Ley del Estatuto, resulta forzoso para el caso que nos ocupa, analizar la situación que en este aspecto confronta el personal que labora para el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación.

El 7 de diciembre de 1982, el Consejo Directivo del Instituto, previa aprobación del Ministerio de Educación, dicta un Reglamento sobre Jubilaciones y Pensiones para su personal Administrativo, según atribución conferida por el artículo 47 del Estatuto Orgánico que lo rige. La referida disposición solamente faculta al Consejo Directivo para dictar los reglamentos internos que sean necesarios para la debida aplicación del Estatuto, y no para la regulación de materias que como la jubilación son de la Reserva Legal. Siendo por lo tanto aplicable para el personal del Instituto, en lo concerniente a la jubilación la normativa contenida en la Ley del Estatuto.

III. CONCLUSIONES

En base a las consideraciones precedentemente expuestas, podemos señalar lo siguiente:

Siendo el espíritu y propósito del Constituyente que sólo por Ley Nacional o Formal puede regularse el derecho a la jubilación; sosteniéndolo así incluso, la doctrina y la jurisprudencia, se debe concluir que la Ley del Estatuto por su propia naturaleza prevalecerá sobre cualquier normativa sublegal, dictada respecto a la materia de la jubilación y pensión para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos y entes que regula, derogando así toda Ley, reglamento, u otras normas dictadas sobre el particular, aseverando con gran margen de acierto que ésta debe aplicarse -(dentro de su ámbito)- con preferencia a otras leyes que reglamenten el beneficio por mandato directo de la Constitución Nacional.

En este sentido, por ser el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, un ente que forma parte de la Administración Pública Nacional Descentralizada, Instituto Autónomo creado por Decreto Nº 513 de fecha 9 de enero de 1959, se entiende que el personal que labora para dicho Organismo se ubica en el ámbito de aplicación subjetiva señalado en la Ley del Estatuto, por lo que le es aplicable su contenido, toda vez que no se encuentran enmarcados dentro de los supuestos de excepción consagrados en la misma.

No obstante ello, y de conformidad con el artículo 26 de la Ley ibidem, permanecerán vigentes todas aquellas pensiones y jubilaciones otorgadas hasta el 21 de junio de 1985, fecha ésta en que entra en vigencia la Ley del Estatuto, en aras de mantener la equidad y el buen sentido de la Justicia.

12.    PROCEDENCIA DEL PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS PARA EL
        PERSONAL DE MANTENIMIENTO Y CHOFERES DE LA PROCURADURIA
        GENERAL DE LA REPUBLICA TOMANDO EN CONSIDERACION QUE
        PRESTAN SUS SERVICIOS EN UN HORARIO DE 24 HORAS CON DESCANSO
        DEL DIA SIGUIENTE, A PESAR DE QUE EL HORARIO QUE RIGE LA
        INSTITUCION ES DE 8:00 A.M. A 12:00 M. Y DE 1:30 P.M. A 4:30 P.M.
        Nº 337 de 19 de setiembre de 1997

Antes de emitir la opinión que dicho asunto merece, estimamos conveniente efectuar algunas consideraciones de orden legal relativas a la jornada de trabajo.

I

El artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

Del texto de la transcrita disposición se desprende lo que debemos entender por jornada de trabajo, siendo la misma el lapso durante el cual el trabajador debe poner su fuerza de trabajo a la disposición del empleador, independiente de que ésta la utilice o no.

De igual forma indica la norma, el momento en que se inicia la jornada así como el momento en que ésta finaliza, señalando al respecto, que la jornada de trabajo se inicia desde el momento en que el trabajador llega al lugar donde debe efectuar el trabajo o en el que debe recibir las órdenes o instrucciones respecto al trabajo que ha de efectuar cada día; y el momento de la terminación será aquel en que el trabajador pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.

Ahora bien, la constante evolución y desarrollo de las relaciones laborales, ha traído como consecuencia que el legislador actuando en tutela y protección del trabajador, haya establecido ciertos límites a las condiciones mediante las cuales el trabajador debe prestar el servicio, y uno de sus límites lo constituye precisamente el número máximo de horas que el trabajador puede estar a disposición de su patrono.

En tal sentido, la Ley establece en el Artículo 195 los topes máximos de la jornada, y textualmente expresa:

De manera pues, que la disposición in comento, no sólo prevé el tope máximo de labores permitido legalmente, sino que además establece los límites diarios y los horarios que comprenden las diversas clases de jornada.

En este aspecto y por el contenido de la norma en análisis, resulta necesario aclarar que no debe confundirse "Jornada máxima diaria" con "Jornada ordinaria de trabajo" pues la norma viene orientada al establecimiento de un máximo de horas, lo que constituye la primera de las indicadas, es decir, la jornada máxima de trabajo, implicando esto que no necesariamente tienen que coincidir ambos conceptos, ya que convencionalmente puede el trabajador y patrono acordar como condición de trabajo una jornada que pudiere resultar en números menor al tope máximo, constituyendo ésta la jornada ordinaria de trabajo.

Ahora bien, así como la Ley regula lo relativo a la jornada máxima de trabajo, de igual manera prevé circunstancias, de excepción a dicho régimen, pudiendo mencionarse entre otros, el preceptuado en los artículos 202 y 203 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales en su texto disponen:

Para tales casos podemos observar, que si bien se trata de labores ejecutadas fuera de los límites de la jornada máxima, el Legislador establece esa flexibilidad pero sólo si se trata exclusivamente de los supuestos contemplados en las normas expuestas, exigiendo incluso autorización expresa por parte de las autoridades administrativas del trabajo.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 ibidem, patrono y trabajadores pueden acordar una jornada diaria de nueve (9) horas, si exceden de las cuarenta y cuatro semanales, a los fines de que los trabajadores disfruten de dos (2) días completos de descanso en cada semana.

En este orden de ideas podemos señalar con exactitud, que la prestación de servicios que se prolongue más allá de la jornada ordinaria de trabajo, darán lugar al denominado "trabajo extraordinario" o "labores en horas extraordinarias", las cuales implican un pago con los recargos establecidos en la Ley o los pactados en las Convenciones Colectivas de Trabajo.

Sin embargo, este tipo de labores además de generar a favor del trabajador una remuneración adicional, reviste también un carácter excepcional, por cuanto sólo proceden en las circunstancias expresamente previstas en la Ley, requiriendo incluso autorización previa por parte del Inspector del Trabajo de la jurisdicción, debiendo estar sometidas a limitaciones en el tiempo, es decir, no pueden ser de carácter permanente.

Sobre el particular reza el artículo 207 lo siguiente:

En base a las disposiciones comentadas, podemos concluir que las normas que regulan la duración máxima de la jornada de trabajo son de estricto orden público y en consecuencia, de estricta observancia por parte de los patronos como de los trabajadores, haciéndolos sujetos pasivos de medidas sancionatorias cuando se violentan las mismas.

II

Ubicándonos en el contexto del caso consultado, el horario oficial que impera para empleados y obreros de este Organismo es de siete (7) horas diarias, comprendidas en el horario de 8:00 am a 12:00 m y de 1:30 pm. lo que equivale a treinta y cinco (35) horas semanales de lunes a viernes, contemplando ésta la jornada ordinaria de trabajo.

Ahora bien, el personal de mantenimiento y choferes, labora en un horario de trabajo de 24 x 24, entendiéndose de acuerdo a la información suministrada, que por cada día completo de labor prestada (24 horas) disfrutan de un día completo de descanso (24 horas).

Sin embargo, no señala la consultante en qué días o en cuántos días a la semana prestan ese servicio; información ésta que resulta importante a los fines de establecer el quantum de horas semanales laboradas, así como determinar si procede o no el pago de horas extraordinarias.

Por otra parte, tal y como lo apuntáramos precedentemente, debe analizarse el aspecto relativo a la jornada ordinaria de trabajo, pues el concepto de horas extraordinarias viene estrechamente ligado al de jornada ordinaria, y en este sentido, necesariamente debemos abordar lo que sobre el particular establece la Convención Colectiva de Trabajo que ampara a los obreros al Servicio de la Administración Pública.

Al respecto, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Ejecutivo Nacional y la Federación Nacional de Obreros Dependientes del Estado (Fenode), la cual ampara a los obreros que prestan sus servicios en esta Institución, contempla en su cláusula Nº 67: Horario de Trabajo, lo siguiente:

Del texto de la cláusula transcrita se evidencia, en primer lugar, el compromiso de los entes contratantes de mantener la duración de las jornadas vigentes y, en segundo lugar, la obligación de no alterar o cambiar unilateralmente los horarios de trabajo existentes. Si por necesidad del servicio se requiere una modificación, ésta deberá ser discutida con la Federación o con los Sindicatos signatarios de la Convención.

Así, al pactarse en la cláusula en cuestión el mantenimiento de las jornadas de trabajo vigente, debe concluirse que la jornada ordinaria para este personal atendiendo al horario oficial que rige o impera en el Organismo está compuesta de siete (7) horas diarias, comprendida de lunes a viernes lo que equivale a una jornada máxima semanal de treinta y cinco (35) horas.

En consecuencia, si los choferes y personal de mantenimiento laboran mensualmente más de treinta y cinco (35) horas, el exceso o prolongación de esa jornada será considerado como trabajo extraordinario, el cual debe ser cancelado con los recargos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo.

Así tenemos que la referida Convención Colectiva de Trabajo, en la Cláusula 68, determina la forma como deben ser canceladas las horas extraordinarias, disponiendo al efecto:

De tal disposición contractual se evidencia la manera en que debe ser cancelado el trabajo extraordinario, cuyo recargo se determina sobre la base del salario convenido para la jornada ordinaria diurna; recargos éstos cuya aplicación dependerá de que las horas sean laboradas en horario diurno (50%) o en horario nocturno (60%).

De tal manera, que el haber establecido para el personal de mantenimiento y choferes, un horario de trabajo de 24 x 24, implica indefectiblemente la prestación del servicio por encima del límite a la jornada máxima ordinaria, que como se indicara anteriormente, viene constituida por treinta y cinco (35) horas semanales, en atención al horario oficial de trabajo impuesto para el personal del Organismo; sin que tal circunstancia obedezca a algunos de los supuestos de excepción legalmente establecidos, excediéndose incluso de las limitaciones que de igual forma prevé la Ley, lo que constituye una flagrante violación de la normativa laboral, ya que el trabajador regular y permanentemente presta su servicio en exceso a la cantidad de horas pactada para la jornada.

III

Por último, debemos considerar la incidencia que dicho pago, como trabajo extraordinario, tiene sobre el salario que devenga el trabajador, y por ende, la cancelación de los efectos laborales y prestaciones sociales a la luz de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo recientemente en vigencia.

En tal sentido, se impone precisar acerca de la definición de salario preceptuado en el artículo 133 de la Ley que regula la materia. La mencionada disposición distingue al respecto dos figuras a saber: "Salario" y "Salario normal"; expresando al respecto lo siguiente:

"Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación o vivienda. (Destacado nuestro).

Parágrafo segundo: A los fines de esta Ley se entiende por Salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente , por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta ley considere que no tiene carácter salarial. (Destacado nuestro).

En atención a la disposición in comento, se desprende la diferencia entre uno y otro concepto, la cual radica en el hecho de que para efectos del salario normal sólo ha de tomarse en cuenta aquellos conceptos remuneratorios percibidos por el trabajador de manera regular y permanente, excluyendo por tanto los ingresos que resulten de las eventualidades, es decir, que no tengan carácter fijo; mientras que para la definición de salario propiamente dicha, cualquier remuneración, provecho o ventaja que puede ser evaluada en efectivo y que perciba el trabajador por la prestación de su servicio, formará parte integrante del mismo.

Por tanto, no cabe la menor duda que la remuneración por trabajo en horas extraordinarias es parte integrante del salario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133 ejusdem, no así en la definición de salario normal prevista en el Parágrafo Segundo de la analizada disposición.

Al respecto, tal y como se ha señalado a lo largo del presente estudio, las labores efectuadas por un trabajador en horas extraordinarias, revisten carácter excepcional, eventual y accidental, ya que sólo resultan procedentes en ciertas situaciones expresamente previstas por el Legislador, previa autorización emanada del Inspector del Trabajo de la Jurisdicción y debiendo observarse las limitaciones que la propia Ley prevé, motivo por el cual no debe ser considerado dicho concepto como elemento integrante del salario normal.

No obstante, la situación planteada por el consultante, en lo que se refiere a la ejecución de labores en horas extraordinarias de manera regular y permanente, nos obliga a considerar tal remuneración como parte integrante del salario normal; configurándose de esta manera una situación en la que excepcionalmente la remuneración por trabajo efectuado en exceso a la jornada ordinaria, debe tomarse como componente del salario normal y en tal virtud, deben incorporarse al salario de base para el cálculo de conceptos laborales tales como: vacaciones, bono vacacional, recargos por labores en día de descanso y feriados, así como para el cálculo de la prestación de antigüedad que corresponde al trabajador como consecuencia de la terminación de su relación de trabajo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley in comento.

IV

En base a las consideraciones de hecho y derecho precedentemente expuestas, esta Procuraduría Delegada Laboral concluye:

1. La jornada ordinaria de trabajo para el personal de mantenimiento y choferes que prestan sus servicios en esta Institución, está constituida por siete (7) horas diarias, de lunes a viernes, lo que equivale a una jornada máxima semanal de treinta y cinco (35) horas, ello en razón del horario oficial de trabajo que rige en el Organismo.

2. De lo dispuesto en la Cláusula 67 - Horario de Trabajo contenida en la Convención Colectiva de Trabajo que ampara a los obreros de la Administración Pública Nacional, se desprende el compromiso de los entes contratantes de mantener la duración de las jornadas vigentes, así como la obligación de no alterar o cambiar unilateralmente los horarios de trabajo existentes.

3. Si el personal al cual se alude en la consulta, es requerido a prestar el servicio en condiciones que implican una prolongación o exceso de su jornada ordinaria semanal, esa labor debe ser considerada como trabajo extraordinario, por lo tanto, debe ser cancelada con los recargos establecidos en la Cláusula 68: Horas Extraordinarias prevista en la referida Convención.

4. El haber establecido para este personal el horario de trabajo que denominan 24 x 24, constituye una violación a la normativa laboral, ya que el trabajador, sin que medien algunas de las circunstancias de excepción legalmente establecidas, de manera regular y permanente presta el servicio en exceso a la cantidad de horas pactadas para la jornada, siendo las normas que regulan la duración de la jornada de estricto orden público y en consecuencia, de observancia incondicional por parte de los patronos y trabajadores, ocasionando por tanto su incumplimiento la aplicación de medidas sancionatorias.

5. La remuneración por concepto de trabajo extraordinario forma parte integrante del salario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no así del salario normal, pues este tipo de labores reviste carácter excepcional y eventual, es decir, no se percibe de manera regular y permanente, razón por la cual se excluye de la definición de salario normal.

6. Para el caso planteado, la prestación del servicio en exceso a la jornada ordinaria, de manera regular y permanente, trae como consecuencia el hecho de que la remuneración percibida por dicho concepto se integra a su salario normal, aun cuando la situación como tal pueda ser catalogada como de carácter excepcional. En tal virtud, la remuneración respectiva deberá tomarse en cuenta para el cálculo de cualquier efecto laboral (vacaciones o de descanso) así como también a los fines del cálculo mensual de la prestación de antigüedad.

13.    EL PERSONAL DOCENTE QUE LABORA EN LAS ESCUELAS MUNICIPALES
        ADSCRITAS A LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO PUERTO
        CABELLO PUEDE AFILIARSE A UN SINDICATO DE EDUCADORES QUE
        LOS AGRUPE POR LA PROFESION QUE EJERCEN Y ESA ORGANIZACION
        PUEDE CELEBRAR UNA CONVENCION COLECTIVA QUE REGULE SUS
        RELACIONES DE TRABAJO. A ESE MISMO PERSONAL LE ES APLICABLE
        LA NORMATIVA CONSAGRADA  EN EL ARTICULO 106 DE LA LEY
       ORGANICA DE EDUCACION, QUE DETERMINA LA OPORTUNIDAD LEGAL
        PARA ADQUIRIR EL DERECHO A LA JUBILACION.
        (Nº 1.842 de 7 de octubre de 1997)

Al respecto este Despacho observa:

La Procuraduría General de la República como Ente Consultivo de la Administración Pública Nacional, dictamina únicamente sobre aquellas consultas que le sean requeridas por escrito del Presidente de la República o de los Ministros y no de otro funcionario en particular, previo el envío correspondiente con la opinión de la respectiva Consultoría Jurídica sobre el caso que se consulta, así como lo consagran los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica que rige nuestras funciones.

Ahora bien, en aras del ánimo de cooperación que siempre ha caracterizado a esta Institución y por la naturaleza jurídica compleja de las situaciones planteadas, cuya aplicabilidad ha creado gran confusión, es por lo que decidimos emitir nuestro dictamen, a pesar de que la presente solicitud no se encuentra inmersa dentro de los requisitos exigidos en las normas ut supra mencionadas.

Antes de entrar a conocer del fondo de los temas consultados, comenzaremos señalando la condición jurídica del Municipio Autónomo de Puerto Cabello, así como también el régimen jurídico aplicable a los trabajadores docentes de ese Organismo, según jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia.

El Municipio Autónomo de Puerto Cabello es una entidad local constituida como una unidad política primaria y autónoma dentro de la Organización Nacional, la cual tiene conferida la condición de persona jurídica "Sui Generis" y se confía su representación a los órganos que determina la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual rige su funcionamiento. Goza asimismo de autonomía política, financiera, administrativa, reconocida expresamente en el artículo 29 de la Constitución Nacional, lo que significa que todo Municipio debe tener vida propia, ligada al Poder del Estado por cierta línea de subordinación.

Estas instituciones poseen un Gobierno Municipal formado por el Concejo Municipal y el Alcalde, cuya rama ejecutiva le está atribuida y la deliberante al Concejo, al que corresponde legislar sobre las materias de competencia del Municipio y controlar la rama ejecutiva del Gobierno Municipal en los términos que la Ley señala.

En cuanto al régimen jurídico aplicable a los docentes que prestan sus servicios para esa Alcaldía, nuestro Máximo Tribunal ha establecido en sentencia producida el 17 de enero de 1983, con ponencia de la Magistrado Josefina Calcaño de Temeltas, que se trata de funcionarios públicos regidos por la Ley de Carrera Administrativa, ya sean de carrera en virtud de su nombramiento y por el carácter permanente en el ejercicio de sus funciones o de libre nombramiento y remoción. Igualmente señala la Corte que no es posible concluir que el Legislador haya establecido una dicotomía en cuanto a la protección jurisdiccional de los derechos de los docentes: el que consagra la jurisdicción laboral para ventilar los conflictos surgidos con ocasión de los derechos a la sindicación, inamovilidad, prestaciones, etc. y la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver los problemas derivados del derecho a la estabilidad en el empleo, como son cualquier sanción disciplinaria que se aplique a quienes ejercen la docencia. Continúa aduciendo la Corte, que de tales hechos no puede colegirse que los docentes estén excluidos del régimen general de protección jurisdiccional contemplado en la Ley de Carrera Administrativa y que si bien es cierto que la Ley Orgánica de Educación, en sus artículos 86 y 87, remite a los miembros del personal docente a las disposiciones consagradas en esa Ley y a la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a sus relaciones laborales, no es menos cierto que la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 26 tiene similitud con la normativa antes referida, en relación al pago de las prestaciones sociales a los funcionarios que ella ampara y para culminar reforzando esta tesis trae a colación, el hecho de que la citada len en su artículo 5 dispone de manera categórica quienes quedan exceptuados de su campo de aplicación, no excluyendo al personal docente al servicio de Entidades Públicas, ya sean Nacionales, Estadales o Municipales.

Una vez abordados los puntos previos considerados de importancia antes de evacuar la presente consulta, pasamos a conocer del fondo de la misma en los siguientes términos:

Primero: Poseen el derecho los maestros que laboran para esa Alcaldía de afiliarse a un Sindicato de Educadores paralelo al Sindicato de Empleados Públicos Municipales y celebrar una convención colectiva de trabajo, a pesar de que en la actualidad rige el contrato colectivo que los ampara como empleados municipales.

En principio debemos acotar que la negociación y celebración de las Convenciones Colectivas de Trabajo de los Funcionarios o Empleados que desempeñen cargos de Carrera al Servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal se encuentra regulada por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento Parcial el cual establece el procedimiento a seguir para la negociación.

Por su parte, la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 23 prevé que los funcionarios públicos podrán organizarse sindicalmente para la defensa y protección de sus derechos.

Asimismo, la Ley Orgánica de Educación establece que los profesionales de la docencia gozarán del derecho de asociarse en agrupaciones académicas, gremiales y sindicales, para defender los derechos que les acuerda esta Ley y la del trabajo (artículo 84), y para participar en el estudio y solución de los problemas de la educación.

Ahora bien, se hace necesario destacar que la jurisprudencia administrativa ha sostenido que el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa debe entenderse en sentido amplio, para abarcar a todos los organismos que utilicen personal para el ejercicio de funciones administrativas y que posean una esfera de actuación que se extienda a todo el Territorio Nacional, siempre y cuando no exista otra disposición legal que los excluya expresamente.

Se pretende así uniformar la figura del funcionario administrativo que ejerce siempre labores de idéntica naturaleza, cualquiera que sea el organismo al cual sirva. Con este criterio se logra el objetivo de instaurar una "Carrera Administrativa".

Como puede verificarse, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, instrumento letal que regula el funcionamiento del Municipio, no consagra norma alguna referente al derecho de sus amparados a la sindicalización, por lo que concluimos por aplicación análoga en el criterio de la jurisprudencia administrativa, que los docentes que prestan servicios a esa Alcaldía, entendidos dentro de la uniformidad de concepto de funcionarios públicos, poseen el derecho a sindicalizarse con base en los aludidos artículos 23 de la Ley de Carrera Administrativa, 84 de la Ley Orgánica de Educación y por mandato del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Partiendo de esta premisa, es necesario analizar la posición que sostiene la Dirección de Recursos Humanos de esa Institución Edilicia, en cuanto al hecho de que los docentes a su servicio no poseen el derecho a afiliarse a un Sindicato de Educadores, paralelo al Sindicato de Empleados Públicos Municipales, ya que al ser empleados de esa Alcaldía, deben regirse por la Ordenanza sobre Carrera Administrativa del Ente en cuestión.

Ante todo dijimos, que lo referente a la celebración de convenios colectivos de los funcionarios públicos está regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, en el referido artículo 8.

Esta Ley en el Título VII consagra el Derecho Colectivo del Trabajo, prevaleciendo la Organización Sindical como uno de ellos, derecho éste inviolable de los trabajadores y patronos.

Así tenemos que pueden constituir sindicatos tanto los trabajadores como los patronos. A su vez los Sindicatos de Trabajadores pueden ser, entre otros, de profesionales, entendiéndose por tales aquellos integrados por trabajadores de una misma profesión u oficio, o de profesiones u oficios similares o conexos, ya trabajen en una o en distintas empresas.

También preceptúa esta Ley en su artículo 447, que no podrá negarse a un trabajador su afiliación a un Sindicato, siempre que estén cumplidos los requisitos que rige la Ley al efecto y de los respectivos estatutos.

Es claro inferir entonces de la situación planteada, que se trata de un problema de aplicación de la norma adecuada.

Tenemos que los docentes, no importa el Organismo para el cual presten sus funciones, tienen derecho a afiliarse a un Sindicato que los agrupe por la profesión u oficio que desempeñen.

Señala por su parte la comunicación remitida a este Despacho, que existe un Sindicato que agrupa a los empleados municipales y que éstos deben acatar las normas que rigen en esa Alcaldía, es decir, las establecidas en la Ordenanza de Carrera Administrativa de ese Municipio.

Entendemos por Ordenanza los Actos que sanciona el Concejo Municipal, para establecer normas de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local y serán de obligatorio cumplimiento por parte de las Autoridades Nacionales, Estadales y Municipales.

Vemos que se trata de establecer en estas Ordenanzas "normas de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local".

Por una parte, es indudable que no podemos hablar de "asuntos de interés local", ya que se trata de profesionales de la docencia regidos además por una Ley Orgánica especial, como lo es la Ley de Educación, cuyo ámbito de aplicación es a nivel nacional y no regional o local.

Observamos también que estas normas consagradas en las Ordenanzas son de aplicación general, por lo que si existen (como realmente existen en este caso concreto) normas especiales, debemos dale a éstas la preferencia en su aplicación.

Por otra parte es preciso dejar claramente asentado, que tanto la Ley Orgánica del Trabajo como la Ley Orgánica de Educación, tienen prelación al momento de ser aplicadas, en contraposición con una Ordenanza Municipal, en vista de la denominación de "Orgánicas" que les ha dado nuestra Carta Magna e investida con ese carácter, por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo Proyecto de ley.

El carácter que la Constitución Nacional da a una Ley como "Orgánica", garantiza su cumplimiento, estableciendo que las leyes que se dicten en materia reguladas por las "Leyes Orgánicas", se someterán a las normas de éstas.

Por otro lado, los docentes que laboran para la Alcaldía del Municipio Autónomo de Puerto Cabello, se encuentran regidos por un Convenio Colectivo de Trabajo que los ampara como "Trabajadores o Empleados Municipales" y no como "Educadores en el ejercicio de la Docencia". Observamos pues que claramente, estos funcionarios pueden estar afiliados a otro Sindicato, en vista de que se agruparían por la profesión que desempeñan -la docencia- independientemente del Organismo para el cual trabajen, no existiendo impedimento legal alguno para celebrar un Convenio Colectivo de Trabajo que regule las condiciones en que prestarán sus servicios como Educadores, siempre y cuando cumplan con los requisitos "de forma" que estipula la Ley Orgánica del Trabajo en esta materia, en sus artículos 417, 418, 419, 421, 422, 423 y 424. Más aún, dicha ley en su artículo 426 prevé una protección más amplia a la libertad sindical, al indicar que una vez llenos los extremos para la inscripción de los Sindicatos en esta Ley, las Autoridades Competentes del Trabajo no podrán negar su registro, a menos que la Organización Sindical lo haga con un nombre igual a otra registrada o tan parecido que pueda inducir a confusión, quedando a salvo las defensas que posteriormente tenga conveniente alegar esa Institución Edilicia, al ser llamada a negociar una Convención Colectiva de Trabajo.

A mayor abundamiento podemos señalar, que la Organización Internacional del Trabajo en la que Venezuela es un miembro activo, ha dictado una gran cantidad de convenios que protegen la libertad sindical como derecho humano fundamental; como derecho para constituir sindicatos, en especial el Convenio Matriz Nº 87 sancionado en el año 1948, cuyo objeto es garantizar la posibilidad a todos a fundar sindicatos, sin más restricciones que las que en la Ley aparezcan y garantizar también que el Estado no se inmiscuya en esa libertad. Aunado a todo lo aquí explanado, encontramos que existe también una base constitucional que consagra la libertad sindical, en el ámbito del Derecho Colectivo, Artículos 90. 91 y 92.

Segundo: En cuanto a la segunda situación que se nos plantea, como es el caso de los docentes que prestan sus servicios a esa Institución, en relación al momento oportuno legal en que adquieren el derecho a la jubilación, presentándose la confusión sobre el régimen que se les debe aplicar: o bien el establecido en la Ordenanza sobre Carrera Administrativa en su artículo 19, literal "b" que dispone "Que el funcionario debe tener sesenta (60) años de edad en el caso del hombre y cincuenta y cinco (55) años en el caso de la mujer" o el que consagra la Ley Orgánica de Educación en su artículo 106 que establece: "El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco (25) años de servicio activo en la Educación".

Esta Procuraduría antes de emitir opinión, revisará la normativa jurídica sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Establece la Enmienda Constitucional Nº 2 en su artículo 2º lo siguiente:

Con fundamento en esa disposición y en la facultad de legislar en materia de previsión y seguridad social establecida en el artículo 136, ordinal 24º de la Constitución, en fecha 02 de julio de 1986, se dictó la "Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios" (en lo adelante Ley de Estatuto), la cual regula lo relacionado con el beneficio de la jubilación y de pensión de los Funcionarios ut supra mencionados. Así la referida Ley establece su propio ámbito de aplicación, de acuerdo a lo pautado en el artículo 2 ejusdem, el cual, en forma clara y precisa enumera los organismos sometidos a la misma.

Sin embargo, la Ley de Estatuto establece excepciones a su aplicación, las cuales están previstas en los artículos 4 y 27 que disponen, entre otras cosas:

Según el primer supuesto, quedan excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto aquellos funcionarios de los organismos cuyo Régimen de Jubilación o Pensión esté consagrado en Leyes Nacionales. Este es el caso del personal docente, pues la Ley Orgánica de Educación estableció en su Título IV "De la Profesión Docente", un Capítulo referido a las Pensiones y Jubilaciones de dicho personal por la índole de las funciones que desempeñan.

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Despacho concluye lo siguiente:

1. Que el personal docente que labora en las Escuelas Municipales adscritas a la Alcaldía del Municipio Autónomo Puerto Cabello, poseen el derecho de afiliarse a un Sindicato de Educadores que los agrupe por la profesión que ejercen y en consecuencia, no existe impedimento legal alguno para que celebren un convenio colectivo de trabajo que, regule las condiciones en que prestarán sus servicios como Educadores.

2. Al personal docente que presta sus servicios para esa Institución Edilicia le es aplicable,, en cuanto al Régimen de Jubilaciones y Pensiones, la normativa consagrada en la Ley Orgánica de Educación, que al efecto establece en su artículo 106, el momento oportuno legal en que los educadores adquieren el derecho a la jubilación.