SUMARIO

INTRODUCCION
I. EL DERECHO A LA DEFENSA EN LA JURISPRUDENCIA: 1. Derecho a la Defensa y Procedimiento Administrativo. 2. Derecho a la Defensa y Via de Hecho. 3. Derecho a la Defensa y Acceso a la Justicia. 4. Derecho a la Defensa y Suspensión o Restricción de Garantias. 5.Derecho a la Defensa y Amparo Constitucional.
II.EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 1996.
CONCLUSIONES

INTRODUCCION 

El derecho a la defensa acompaña al hombre desde el momento mismo de su nacimiento hasta el día de su muerte, es decir, acompaña al hombre durante toda su vida. Este derecho, a diferencia de otros, no requiere reconocimiento o consagración en una carta política para su existencia y tampoco se trata de un derecho que ampara sólo a los ciudadanos, sino que tutela al hombre, por el sólo hecho de serlo. Cuando se habla del derecho a la defensa en la jurisprudencia, siempre viene a la memoria la sentencia del juez inglés en la cual se relata el pasaje bíblico de la expulsión de Adán y Eva del Paraíso, oportunidad en la que Dios le concedió a Adán, antes de expulsarlo del Paraíso, la posibilidad de defenderse y explicar por qué había comido del fruto prohibido. 

En el derecho público moderno, se le ha atribuído rango constitucional al derecho a la defensa en el artículo 24 de la Constitución italiana, en el artículo 24 y 105.3 de la Constitución española, en el artículo 29 de la Constitución colombiana, en el artículo 68 de la Constitución de la República. 

El artículo 68 de nuestra Constitución expresa que "Todos pueden utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los términos y condiciones establecidos por la ley, la cual fijará normas que aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispongan de medios suficientes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso".

Este derecho se manifiesta a través del derecho a ser oido o a la audiencia -también denominado audi alteram parte o notice and hear-, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia.

Son éstas manifestaciones del derecho a la defensa, las que vamos a estudiar en el presente trabajo, partiendo para ello del análisis de la jurisprudencia de las Salas Plena y Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, nos referiremos al derecho a la defensa desde el punto de vista jurisprudencial en relación con el procedimiento administrativo, con la vía de hecho, con la posibilidad de acceso a la justicia, con la suspensión de garantías, con el amparo constitucional y analizaremos una reciente sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que ha vuelto a pronunciarse sobre el derecho constitucional que ocupa nuestra atención.

Para una mejor comprensión de la exposición de nuestras ideas, dividiremos el presente trabajo en dos partes, las cuales versarán sobre los siguientes temas: El derecho a la defensa en la jurisprudencia (I); y, el derecho a la defensa y la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 5 de septiembre de 1996 (II).

I. DERECHO A LA DEFENSA EN LA JURISPRUDENCIA.

En el derecho sajón el derecho a la defensa tiene la categoría de un derecho natural y en el derecho constitucional francés se considera como un principio general del derecho, es decir, que no hace falta su consagración positiva para su reconocimiento (1). Sin embargo, en nuestro país, se ha elevado al rango más alto que se le puede otorgar a un derecho en nuestro ordenamiento, al constitucional.

En tal sentido nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa en sentencia de 18 de enero de 1966, estableció que el artículo 68 de la Constitución, contiene tres declaraciones: "El reconocimiento de que existen principios generales de Derecho Constitucional, aun cuando no figuren literalmente incorporados en ningún artículo de la Constitución; que ellos son principios normativos inspiradores del sistema jurídico e institucional de Venezuela; que al consagrar el texto constitucional de 1961 en su artículo 68 el derecho a la defensa `La defensa en un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, no hace otra cosa que consagrar lo que ha estado en el espíritu de las Constituciones anteriores".

Pero además del rango constitucional, también goza de rango legal expreso, en razón de que Venezuela, es uno de los países signatarios del Pacto de San José de Costa Rica, que consagró la Declaración Americana de Derechos Humanos y que proclama como uno de dichos derechos el de la defensa. Este tratado constituye ley formal por haber sido aprobado por el Congreso de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución.

Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo.

1. DERECHO A LA DEFENSA Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho a la defensa, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados.

El procedimiento administrativo, iniciado de oficio o a solicitud de parte (art. 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, LOPA), sea un procedimiento simple (art. 5 LOPA), ordinario (art. 47 LOPA), sumario (arts. 67 al 69 LOPA), de prescripción (art. 70 y 71 LOPA), recursivos (Capítulo II, del Título IV de la LOPA) y los sancionatorios previstos en las distintas leyes, tienen como finalidad garantizar que los interesados puedan defenderse, exponiendo los argumentos de hecho y de derecho que en su criterio son favorables a los derechos o intereses que pretenden le sean reconocidos o satisfechos, por el acto final.

Con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa, se consagró el derecho que tienen los interesados de acceder al expediente en cualquier estado o grado del procedimiento (art. 59 LOPA). En materia de libre competencia, la ley estatuye un doble régimen, en atención a los distintos procedimientos que consagra: Así tenemos, que en el caso de los procedimientos autorizatorios y en los asuntos que no tengan previsto un procedimiento especial, se seguirá el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En el caso del procedimiento administrativo de prácticas prohibidas, si se determina la existencia de hechos que constituyan infracción de la ley, la Administración notificará a los infractores y les concederá un plazo de 15 días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones (art. 36 Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, LPPLC), este lapso no es preclusivo, toda vez que también se permite que los interesados accedan al expediente administrativo y presenten alegatos hasta dos días antes de que se produzca la decisión administrativa (art. 40 LPPLC), la cual se debe producir en el plazo de 30 días, luego de finalizado aquel lapso de 15 o sus prórrogas (art. 37 LPPLC).

Hay que notar, que el artículo 40 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, límita el acceso al expediente hasta dos días antes de que se produzca la resolución administrativa, mientras que el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, permite el acceso al expediente en todo estado y grado del procedimiento.

Ahora bien, como sabemos, el procedimiento ordinario previsto en la última ley citada, se aplica supletoriamente al previsto en la primera ley mencionada, por constituir la materia de su especialidad (art. 47 LOPA). Así las cosas, la solución al presente asunto se debe buscar en la contrastación entre el artículo 40 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y el artículo 68 de la Constitución, imponiéndose la prevalencia de la norma constitucional, que consagra la interdicción de indefensión en cualquier estado y grado del proceso. Por tal razón, en virtud del derecho a la defensa se debe permitir el acceso al expediente en el procedimiento administrativo destinado a determinar la existencia de prácticas prohibidas, durante todo el procedimiento administrativo, mientras no se haya producido la resolución administrativa (2). Pero esto plantea una dificultad, pues todos los órganos del Estado deben aplicar las normas legales tal como le son dadas, salvo la excepción prevista respecto del Poder Judicial, para desaplicar la norma que considere inconstitucional en un caso concreto, en virtud de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En este mismo orden de ideas, Dromi señala que si bien el Ejecutivo carece de potestad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, puede abstenerse de aplicarlas cuando sean inconstitucionales. Tal aserto no pretende soslayar la afirmación de que es evidente que el Ejecutivo no puede derogar ni declarar su inconstitucionalidad, pero si puede abstenerse de aplicarlas, pues es viable su "no acatamiento" en virtud de una desobediencia razonada de los funcionarios, ante vicios graves de inconstitucionalidad, no aplicando la norma en el caso concreto y en salvaguarda de la supremacía constitucional. Dromi, Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 1. 1987. Buenos Aires. pp. 76-77.

La Administración debe actuar con estricto sometimiento a la Constitución y a las leyes, y no le es dado entrar a juzgar la inconstitucionalidad de la norma que deba aplicar, pues ello es una competencia constitucionalmente atribuída a la Corte Suprema de Justicia.

En razón de lo expuesto, lo que se podría hacer es instar el recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 40 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia por considerar que viola el artículo 68 de la Constitución, pero mientras ello sucede la Administración estará obligada a cumplir la Ley y en consecuencia el acceso al expediente seguirá limitado hasta dos días antes de que se dicte la decisión administrativa.

En otro orden de ideas, debemos señalar que el procedimiento adminitrativo no existen lapso preclusivos, en razón de lo cual se pueden formular alegatos y presentar pruebas tanto en el procedimiento constitutivo como el procedimiento de revisión de oficio o rogada. Con la finalidad de garantizar de la manera más amplia el derecho a la defensa, el legislador consagró el principio de libertad de pruebas, en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En conclusión, se puede afirmar que en el derecho administrativo la consagración del procedimiento administrativo constituye la mejor garantía del ejercicio del derecho a la defensa de los ciudadanos.

2. DERECHO A LA DEFENSA Y VIA DE HECHO

Habiendo establecido la trascendencia del procedimiento administrativo para la garantía del derecho a la defensa, vamos a señalar que la jurisprudencia ha considerado que la inexistencia del procedimiento administrativo previo a la emanación de un acto e incluso la inexistencia del propio acto administrativo que sirve de título ejecutivo para la realización de una actuación material, constituye una vía de hecho, lesiva del derecho a la defensa (3). En este sentido, podemos mencionar que la Sala Político Administrativa en sentencia 681 de 17 octubre de 1996, caso "Laura Josefina Araujo Medina", estableció que: 

" En efecto, del texto del propio acto impugnado no se demuestra que hubiese sido seguido, para su emisión, un procedimiento previo que permitiese a la actora, quien resultó afectada en su situación jurídica, el ejercicio de su derecho a la defensa. Debe recordarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo debe contener una breve relación de lo sucedido, donde debería indicarse el procedimiento administrativo, seguido. Al contener tal expresión el acto en cuestión, si bien por ese hecho no debería procederse a su anulación, sí al menos debería surgir como presunción para el juzgador constitucional de amparo de la inexistencia de tal procedimiento administrativo -garantía del derecho a la defensa-, más cuando resulta casi imposible para el accionante traer pruebas que demuestren un hecho -negativo- como ése y, en principio, debería considerarse que las afirmaciones de las partes contenidas en la demanda -en virtud de la orden legal de probidad y lealtad procesales- resultan ciertas, aunque sean contradichas luego en el proceso, más cuando de acciones de amparo constitucional se trata".

En la decisión parcialmente transcrita, la Corte deja claramente establecido que dentro de las consideraciones del acto administrativo, debe estar reseñada de manera sucinta, el trámite procedimental seguido por la Administración para dictar el acto, y concluye que de no ser así, es forzoso presumir la inexistencia del procedimiento administrativo y en consecuencia la violación del derecho a la defensa.

Cabe preguntarse ¿si toda vía de hecho constituye una violación del derecho a la defensa? Como su nombre lo indica, la vía de hecho se contrapone a la vía de derecho, ésta supone que la autoridad pública actúa con estricto sometimiento a la Constitución y a las leyes, en tanto que aquella implica la realización de una actuación material en infracción grosera del bloque de la legalidad, pues la ausencia de acto adminitrativo previo a dicha ejecución, la emanación de éste sin procedimiento administrativo alguno o que aun existiendo éste no se le hubiese brindado la oportunidad de audiencia a los interesados, no sólo comporta un vicio de legalidad grave, sino que supone una disminución realmente grave y trascendente de la garantía de la defensa e incluso un posible ataque a otro derechos o libertades constitucionales.

Lo expuesto nos permite sostener que toda vía de hecho supone - en principio- la violación de libertades y derechos constitucionales, y dentro de éstos, se puede lesionar el derecho a la defensa en caso de que la actuación administrativa se produzca sin la audiencia previa del interesado, durante la tramitación del procedimiento administrativo, única garantía con la cual cuentan los interesados para presentar todos sus alegatos o pruebas, antes de la emisión del acto administrativo. La audiencia como manifestación del derecho a la defensa, tiene un doble interés: Por un lado asegurar que la decisión adoptada cuente con todos los elementos necesarios para ser lo más acertada o correcta posible y por el otro constituye una exigencia del respecto a la dignidad humana. Tal aserto "... pudiera parecer a primera vista sorprendente, más de hecho es también un imperativo del respecto de la persona que en un asunto que le concierne, no tome otro la decisión sin darle ocasión de manifestarse ... en esta forma general el principio debe regir también en la actuación de la Administración Pública"(4).

La Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia 190 de 8 de mayo de 1991, caso "Ganadería El Cantón", estableció que el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagra el vicio de vía de hecho, que en dicho texto comporta dos supuestos de infracción grosera de la legalidad, como lo son la emisión de un acto administrativo por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento (5). Y agrega, que además constituyen supuestos de vía de hecho, la supresión de la audiencia obligatoria del afectado por un acto represivo o las actuaciones de los funcionarios de hecho, así como la grosera ilegalidad en que incurre la autoridad administrativa en la ejecución de un acto, legalmente formado. En lo que respecta a la Constitución, la vía de hecho se entronca en la violación de garantías y derechos constitucionales, como lo son los de la libertad, la defensa y la propiedad.

De lo expuesto se puede concluir, que la ejecución de cualquier actuación material, que se realice sin la existencia de un acto y de un procedimiento administrativo previo o previa tramitación del procedimiento y dictado del acto, pero sin audiencia del interesado, se ha llevado a cabo en flagrante violación del derecho a la defensa, siendo accionable por vía del amparo constitucional autónomo ante el órgano jurisdiccional, el cual de constatar tal situación, sin más rodeos se verá forzado a conceder la tutela judicial que brinde una efectiva protección al derecho a la defensa.

3. DERECHO A LA DEFENSA Y ACCESO A LA JUSTICIA

Es cada vez menos frecuente, aun cuando no muy difícil, conseguir normas de rango legal que condicionen el acceso a la justicia, al previo pago de una suma de dinero o a la constitución de una caución o fianza. A título de ejemplo, se puede citar el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual establece: 

"La solicitud deberá ser presentada por escrito en la forma indicada en el artículo 113 de esta Ley. Cuando la Ley exija como condición para admitir algún recurso contra el acto, que el interesado pague o afiance el pago de una cantidad líquida, deberá presentarse también constancia de que se ha dado cumplimiento a dicho requisito o a menos que la misma ya haya sido agregada al expediente administrativo, en cuyo caso así se hará constar en la solicitud".

Esta norma reconoce que pueden existir leyes que establezcan limitaciones o restricciones de carácter económico de acceso a la justicia, que condicionen la posibilidad de recurrir ante el órgano jurisdiccional competente, para ejercer todos los alegatos y pruebas que se consideren pertinentes para la defensa de los derechos e intereses, al previo afianzamiento o pago de una cantidad de dinero.

Ante tal situación, los órganos jurisdiccionales pueden efectuar la desaplicación de las normas restrictivas del acceso a los órganos de justicia, en el caso concreto, por vía de control difuso de la constitucionalidad, en razón de que tal restricción lesiona el derecho a la defensa establecido en el artículo 68 de la Constitución. En este primer sentido, se pronunció la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 550 de 14 de octubre de 1990, caso "Scholl Venezolana", al desaplicar el artículo 137 de la Ley Orgánica de Aduanas, que establece el requisito del solve et repete, por considerar que el condicionamiento o limitación del acceso a los órganos jurisdiccionales al previo afianzamiento o constitución de caución, constituye una intolerable restricción económica al derecho a la defensa. Este criterio ha sido ratificado recientemente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1238 de 10 de octubre de 1996, pronunciada en el caso "Banco Hipotecario Oriental".

La otra posibilidad que existe, es que los ciudadanos planteen un recurso de inconstitucionalidad ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en los artículos 68 y 206 de la Constitución y ésta deberá declarar la inconstitucionalidad de la norma restrictiva del libre acceso a la justicia, en cuyo caso dicha declaración surtirá efectos generales.

4. DERECHO A LA DEFENSA Y SUSPENSION O RESTRICCION DE GARANTIAS

Parece haberse producido una unificación de criterios entre los miembros de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en lo que respecta a la posibilidad de suspender la garantía de la defensa, cuando el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de la competencia que le establece el artículo 241 de la Constitución, procede a suspender las garantías constitucionales.

En efecto, tal como se recordará la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de 16 de marzo de 1993, declaró la inconstitucionalidad del Decreto Nº 2669 del Ejecutivo Nacional que ordenó la aplicación del procedimiento extraordinario previsto en el Código de Justicia Militar, para enjuiciar los delitos cometidos con ocasión de la rebelión armada de 27 de noviembre de 1992, en razón de que en el Decreto Nº 2668, no se suspendieron las garantías constitucionales de la defensa y el debido proceso. De lo anterior se infiere, que la Corte interpretando el artículo 241 de la Constitución, consideró que la garantía de la defensa puede ser suspendida o restringida, pues la Constitución no hace ninguna salvedad al respecto, pero como en el caso concreto el Ejecutivo Nacional no suspendió dicha garantía, la Corte consideró que al ordenar el juicio por el procedimiento especial, reglamentó dicha garantía en manifiesta usurpación de funciones que constitucionalmente le han sido atribuídas al Poder Legislativo, lo que condujo a la declaratoria de nulidad del Decreto impugnado.

En los votos salvados los Magistrados Grisanti Luciani, Sosa Gómez, Trejo Padilla y Rondón de Sansó niegan de manera contundente la posibilidad de que se pueda suspender la garantía prevista en el artículo 68 de la Constitución, criterio éste que no se colige del texto constitucional; pero luego, todos los disidentes parecen haber rectificado dicha posición al suscribir la ponencia presentada por la Magistrado Rondón de Sansó en el caso "Mario Pesci Feltri", de 16 de febrero de 1994, en la cual admitieron sin vacilación que el artículo 68 de la Constitución, puede ser regulado legalmente y que además puede ser suspendido o restringido por el Ejecutivo Nacional y reconocen que sólo no pueden ser objeto de dicha suspensión o restricción, las garantías mencionadas en los artículos 58 y 60 ordinales 3º y 7º de la Constitución.

En conclusión, se puede apreciar que la garantía de la defensa puede ser suspendida o restringida, conforme lo preve el artículo 241 de la Constitución, pero no puede ser lesionada en aquellos casos en los cuales no haya sido afectada de manera expresa por el Decreto de Suspensión de Garantías.

5. DERECHO A LA DEFENSA Y AMPARO CONSTITUCIONAL

En cuanto al derecho a la defensa en el proceso de amparo, la jurisprudencia ha pasado por diferentes etapas, pero las podemos circunscribir fundamentalmente a dos: La primera que va desde la promulgación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales hasta mayo de 1996 y la segunda que comienza a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno de 21 de mayo de 1996, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 22 de la referida Ley.

En la primera etapa, el criterio predominante fue que el amparo inaudita parte sólo se podía conceder cuando existiesen circuntancias extraordinarias que condujesen al órgano jurisdiccional a la convicción de la necesidad otorgar el amparo inmediatamente para restablecer la situación jurídica lesionada. Hay que señalar que como la jurisprudencia del Máximo Tribunal no tiene carácter vinculante, sino para el caso concreto, muchos tribunales de instancia, especialmente en los ordenes jurisdiccionales distintos del contencioso administrativo, concedían con gran frecuencia amparos constitucionales inaudita parte.

En el orden jurisdiccional contencioso administrativo, hasta donde tenemos conocimiento, sólo existe una sentencia del Máximo Tribunal, que concedió un amparo constitucional inaudita parte. Se trata del fallo 650 de 26 de noviembre de 1993, recaída en el caso "Todos Uninominal".

La segunda etapa, se inicia luego que la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues a partir del 21 de mayo de 1996 (6), todos los amparos que concedan los órganos jurisdiccionales tienen que ir precedidos de la audiencia del presunto agraviante, so pena de que se declare su nulidad por el juez superior, por lesionar el derecho a la defensa, según lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución o que se conceda un amparo constitucional contra dicha sentencia con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Hay que mencionar que la tesis acogida por la Sala Plena en la sentencia de 21 de mayo de 1996, fue sostenida de manera constante y reiterada por la Magistrado Rondón de Sansó, en votos salvados, libros y conferencias (7).

II. DERECHO A LA DEFENSA Y LA SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 1996.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1102 de 5 de septiembre de 1996, con ponencia del Magistrado José Peña Solís, caso "Tiuna Tours", dictó una decisión en el proceso de amparo constitucional intentado por la accionante contra el Instituto Nacional de Parques, digna de ser analizada por las consideraciones que la inspiran.

Los hechos que dieron motivo a la instauración del proceso de amparo son los siguientes:

El Instituto Nacional de Parques le concedió a Tiuna Tours el día 23 de junio de 1995, una autorización para construir su centro de operaciones y el día 17 de marzo de 1996, el Director General Sectorial de Parques Nacionales del referido Instituto, le notificó una orden de paralización de la construcción que estaba realizando la empresa en el Parque Nacional Canaima, en virtud de que supuestamente violaba la condicionante primera establecida en la autorización, por excederse en la construcción un nivel adicional al estipulado en el permiso. Por ello consideran los actores que les han sido lesionados los derechos constitucionales a la defensa, a la salud, a la protección del trabajador, a la actividad lucrativa de su preferencia.

Por su parte, el presunto agraviante expresa que el permiso otorgado es nulo, pues el Director General Sectorial de Parques Nacionales no tiene competencia para conceder permisos y que como no existe un plan de ordenamiento y reglamento de uso, ni un plan de sitio para ese sector del Parque Nacional Canaima, el competente para conceder permisos es el Director General Sectorial de Planificación y Ordenación del Ambiente del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, en razón de lo cual procedió de conformidad con las facultades que le otorga el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, "a subsanar sus propios actos, al constatar la carencia de base legal de las mismas". Además señala, que el acto de paralización que se dictó en virtud de unas denuncias, constituye una medida temporal, preventiva más no definitiva, con la finalidad de evitar se ocasionen daños irreparables a los recursos naturales.

La Corte para decidir, efectúa las siguientes consideraciones: 

"De tal modo que la accionante identifica la orden de paralización de los trabajadores de su Centro de Operaciones, como el acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en su libelo, lo que resulta clave, en criterio de la Corte, para decidir la presente acción, en virtud de que consta en autos que en fecha 10 de julio de 1996, el Director General Sectorial de Parques Nacionales del Instituto Nacional de Parques reconoció, conforme a lo preceptuado en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), la nulidad absoluta de la autorización otorgada el 23 de junio de 1995 a la empresa Tiuna Tours para construir su Centro de Operaciones en el Parque Nacional Canaima, Sector Occidental.

Ahora bien, es preciso señalar que la Administración Pública conforma su voluntad a través de un procedimiento que la más de las veces está integrado por una pluralidad de actos, denominados actos de trámites o preparatorios, y acto o proveimiento definitivo, que es el que expresa la voluntad de la Administración, e incide sobre las situaciones jurídicas de los administrados. Sin embargo, excepcionalmente un acto de trámite o preparatorio puede ser equivalente al definitivo, o sea, que puede sufrir los mismos efectos de éste; de allí que en esos casos la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, también por vía de excepción, los considere impugnables (artículo 85).

Pero además, la Administración Pública está facultada, en determinados casos, cuando actúa impelida por la necesaria y urgente tutela del interés público, para dictar actos similares a los que en sede jurisdiccional se conocen como `medidas preventivas o cautelares', verbigracia la suspensión con goce de sueldo prevista en el artículo 61 de la Ley de Carrera Administrativa. Claro está que la adopción de una medida preventiva de esta naturaleza sigue siendo un acto de trámite, y la Administración está obligada a completar el procedimiento, permitiéndole al administrado el ejercicio de todos sus derechos, especialmente el de la defensa, y a dictar un acto definitivo.

El análisis del caso de autos en el contexto del marco doctrinario anteriomente expuesto, permite calificar a la orden de paralización de los trabajos de construcción del Centro de Operaciones de la empresa Tiuna Tours, como un acto de trámite de naturaleza preventiva, pues así se desprende de dicha orden en la cual se lee `... hasta tanto se decida lo conducente el asunto Construcción del Centro de Operaciones Tiuna Tours C.A., en violación de la 1ra condicionante de la Autorización Nº 950237 de fecha 23-6-95'.

Este criterio aparece ratificado en el Informe presentado por el presunto agraviante, cuando afirma:

`De este contenido se desprende que se trata de una paralización temporal y no definitiva como lo señala la parte agraviada en su escrito, puesto que se paralizan los trabajos de construcción hasta que se subsane la situación infringida como es la violación de la primera condicionante de la autorización antes señalada ...´

Sin embargo, como la orden de paralización tuvo su origen en las denuncias formuladas por una serie de instituciones, cuyos fines fundamentales están conectadas con la protección del ambiente y la defensa del patrimonio ecológico (FUDENA, TIERRAMAR Y LA SALLE), la Corte observa, que el análisis de los autos demuestra que sin procesar dichas denuncias, inmediatamente el Director General de Parques Nacionales, ordenó la paralización de la obra, lo que independientemente de que pueda llegar a calificarse como una ilegalidad, dada la naturaleza de la acción de amparo no puede ser examinado por esta Corte.

En cambio, a dicha actuación administrativa no puede imputársele violación del derecho a la defensa, porque insiste la Corte, cuando la Administración dicta este tipo de actos cautelares o preventivos, dada la inminencia de la protección del interés público tutelado, corresponde al administrado ejercer su derecho a la defensa, sólo a partir de los actos subsiguientes en los cuales se desagregará el procedimiento constitutivo que deberá concluir con el proveimiento definitivo. En este caso constituyen expresiones del desarrollo del aludido procedimiento - que constan en el expediente- la orden de apertura del procedimiento de fecha 14 de mayo de 1996, así como las inspecciones practicadas en la obra los días 6 de abril y 4 de julio de 1996, por funcionarios competentes del Instituto Nacional de Parques.

Por tanto resulta concluyente, dado el carácter preventivo de la orden de paralización que los trabajos de construcción del Centro de Operaciones de la empresa accionante, que con la emanación de la misma el Director General Sectorial de Parques Nacionales, no infringió a Tiuna Tours el derecho consagrado en el artículo 68 de la Constitución, así se declara.

Sin embargo, esta Corte no prejuzga sobre la eventual violación de ese derecho, ni de ninguno de los otros invocados por la accionante, por el acto de fecha 10 de julio de 1996, mediante el cual reconoció la nulidad absoluta de la Autorización Nº 950337, de fecha 23 de junio de 1995, por considerar que estaba viciada de incompetencia, es decir, por una razón diferente a la señalada en la orden de paralización de los trabajos, en virtud de que el referido acto, no es objeto de la presente acción de amparo".

Luego, señala que el carácter preventivo y temporal de la orden de paralización de la construcción, cuya finalidad es la tutela de un interés público -preservación del ambiente y del equilibrio ecológico-, parece excluir la posibilidad de que se consideren lesionados los derechos a la salud, a la protección al trabajo, a la libertad económica y a la iniciativa privada. Pero no obstante, procede a analizar las restantes denuncias de lesiones constitucionales y al respecto expresa:

En lo referente a la violación del artículo 76 in fine de la Constitución, que señala que "Todos están obligados a someterse a las medidas sanitarias que establezca la ley, dentro de los límites impuestos por el respeto a la persona humana", la Corte considera que dicho texto no consagra ni derecho ni garantía algunos, sino una obligación derivada del derecho a la salud contemplado en el encabezamiento del referido artículo. En consecuencia, no puede la orden de paralización lesionar un derecho inexistente.

En cuanto al artículo 85 de la Constitución, en lo que respecta al derecho a la protección social del trabajo, más que un derecho de los trabajadores es un deber de legislar que le impone el Constituyente al Estado y el cual considera la Corte "que ha sido cumplido casi totalmente por el Parlamento, con la promulgación de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo". Por tanto, considera que la orden de paralización no viola el derecho constitucional invocado y concluye "Además no parece lógico que ese dispositivo constitucional -concretado en un derecho en la Ley citada en favor de los trabajadores- pueda infringírsele a una persona jurídica `strictu sensu´. Las razones anteriores conducen a considerar infundada la denuncia de la violación del artículo 85 de la Constitución".

En lo que respecta a los artículos 96 y 98 de la Constitución, consagratorios de la libertad económica y la libre iniciativa, la Corte considera que tienen carácter relativo y que el ejercicio de los mismos debe circunscribirse a los límites establecidos en la Ley. Estos límites tienen particular importancia en el caso de la actividad económica que desarrolla Tiuna Tours en el Parque Nacional Canaima, en razón de que la empresa estaba obligada a efectuar la construcción con sujeción a la autorización otorgada por la Administración, a quien correspondía ejercer el control de vigilancia sobre esas actividades, siempre orientada por la tutela del interés público. En tal virtud, si la actividad económica de la empresa no se ajustó a los referidos límites, en criterio de la Administración, la paralización temporal de la obra no puede constituir en ningún caso una violación de la libertad económica ni de la iniciativa privada.

En razón de las mencionadas consideraciones, la Corte declaró sin lugar la acción de amparo constitucional.

El fallo en comentario cuenta con el voto salvado de la Magistrado Teresa García de Cornet, quien se separa de la mayoría con fundamento en los siguientes argumentos.

En primer lugar expresa, que la afirmación de la mayoría de que la orden de paralización no viola el derecho a la defensa, pues "cuando la Administración dicta este tipo de actos cautelares o preventivos (sin que exista procedimiento de oposición), dada la inminencia de la protección del interés público tutelado, corresponde al administrado ejercer su derecho a la defensa, solo a partir de los actos subsiguientes en los cuales se desagregará el procedimiento constitutivo que deberá concluir con el proveimiento definitivo", implica que la orden de paralización, es un acto de trámite, lo cual no es cierto, pues se dictó sin la existencia de un procedimiento administrativo, pero de admitirse tal aserto como cierto, de igual manera se estaría menoscabando el derecho a la defensa que tienen todos los administrados a ejercer dicho derecho en cualquier estado y grado de un procedimiento, pues se ha limitado dicha oportunidad "solo a partir de los actos subsiguientes en los cuales se desagregará el procedimiento", lo que considera inconveniente por contrariar la parte in fine del artículo 68 de la Constitución.

Considera la disidente que si bien es totalmente cierto que la Administración puede emanar actos similares a una medida cautelar judicial, ello solo es admisible cuando la ley la faculta para ello, lo que implica que se ha vulnerado el principio de legalidad, pues toda competencia deber ser expresa y no se puede presumir, como ha ocurrido en este caso, donde la Administración ha actuado sin tal facultad legal.

En lo referente a la afirmación que efectúa la mayoría de que la accionante estaba obligada a construir ajustándose milimétricamente a las condicionantes autorizadas por la Administración, considera que en la motivación del fallo no se indicaron cuales son esas condicionantes y cual fue la inobservada por la accionante, que justificaba la orden de paralización de la construcción, pero observa que la presunta inobservancia quedó desvirtuada por la propia Administración, al manifestar durante el proceso que el acto autorizatorio fue declarado nulo, por haber sido dictado por un órgano incompetente, lo que hizo sin procedimiento administrativo previo y cambiando en pleno proceso las razones que supuestamente motivaron la orden de paralización, "lo que constituye una demostración más del desprecio al derecho a la defensa".

Finalmente señala, que la orden de paralización tiene su origen en las denuncias formuladas por instituciones cuyos fines fundamentales, son la protección del ambiente, pero que consta en el expediente que la Administración ordenó la paralización sin procesar las denuncias, por lo que considera que se debió conceder el amparo por violación del derecho a la defensa, tal como también lo advirtió el Ministerio Público.

Establecida la argumentación que motiva la decisión de la mayoría y las razones que justifican el voto salvado, procederemos a efectuar algunas observaciones a la decisión comentada.

Antes de cualquier consideración es preciso establecer previamente, la secuencia de los actos administrativos y actuaciones procesales que se produjeron en el presente caso y en tal sentido tenemos:

1.- El día 23 de junio de 1995, el Instituto Nacional de Parques dictó el acto administrativo autorizatorio a favor de la empresa Tiuna Tours.

2.- El día 17 de marzo de 1996, la referida autoridad administrativa expidió una orden de paralización de las construcciones que efectuaba la empresa, con fundamento en el incumplimiento de lo establecido en el permiso.

3.- El día 14 de mayo de 1996, la Administración ordenó la apertura del procedimiento administrativo.

4.- El día 21 de mayo de 1996, la empresa interpuso acción autónoma de amparo constitucional que le fue notificada al presunto agraviante el día 8 de junio de 1996.

5.- El día 10 de junio de 1996, el Instituto Nacional de Parques dictó el acto administrativo en virtud del cual reconoció que la autorización estaba viciada de nulidad absoluta, por haber sido emitida por ese organismo que era manifiestamente incompetente y en esa misma fecha presentó el informe sobre la acción de amparo constitucional.

Sobre la base de los hechos expuestos correspondía analizar si se había producido la violación del derecho a la defensa, para determinar la procedencia de la acción de amparo. Ello así, procederemos a referirnos a dos aspectos fundamentales:

En primer lugar, estudiaremos lo referente al procedimiento administrativo tramitado en el presente caso y al respecto hay que señalar que la Corte ha confundido la naturaleza del procedimiento sancionatorio, con el procedimiento de revisión de oficio de un acto administrativo. Esta confusión consiste, en que para el caso de que la empresa accionante hubiese incurrido en violación del acto de autorización para construir, ello no significaba que dicha autorización era un acto nulo. En tal supuesto, no se trataba de ordenar la apertura de un procedimiento para revisar la legalidad del acto, sino la apertura de un procedimiento para sancionar al presunto infractor de la autorización administrativa y en consecuencia de la legalidad que rige el Parque Nacional Canaima. Existiendo la denuncia de que la empresa era presunta infractora del acto autorizatorio, por estar construyendo más de lo permisado, era totalmente procedente abrir el procedimiento sancionatorio contra la referida empresa y notificarle de la existencia del mismo para que en ejercicio de su derecho a la defensa, presentara todos sus alegatos y pruebas antes de que se dictara la resolución sancionatoria o absolutoria de ser el caso.

Pero de ser un supuesto distinto, que el acto autorizatorio fue concedido por una autoridad "manifiestamente incompetente" en infracción de lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entonces lo procedente era la apertura del procedimiento de revisión de oficio con fundamento en el artículo 83 de la LOPA, el cual debía tramitarse por el procedimiento ordinario y debía notificarse a la empresa interesada para que presentara sus alegatos y pruebas e incluso para que la Administración requiriera los informes pertinentes del Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables y de ser el caso, procediese a reconocer la nulidad absoluta del acto autorizatorio.

Es el caso que la Administración dictó la orden de paralización sin fundamento en una norma expresa; casi dos meses después que abrió el procedimiento administrativo y a menos de un mes de dicha apertura -día que coincide con la presentación de informe constitucional-, resolvió la nulidad del acto autorizatorio, pero en ningún momento demostró que la empresa interesada hubiese sido notificada de la apertura del procedimiento, ni que se le hubiese concedido audiencia dentro del mismo. Tal situación parece suficiente para presumir que se había violado el derecho a la defensa de la empresa accionante en amparo.

Pero además, hay que señalar que si la empresa había cometido una infracción, al construir algo distinto de lo permisado y la paralización se dictó mientras se resolvía lo conducente - que podía ser la sanción de multa y orden de demolición -, no se entiende como se pudo abrir un procedimiento sancionatorio en virtud de la presunta violación de un acto autorizatorio cuya legalidad no estaba siendo cuestionada y luego se resuelve declarar la nulidad absoluta del acto autorizatorio. De ser esto lo que ocurrió y aun cuando se hubiese producido la audiencia del interesado, para argumentar y probar que efectivamente no había violado el permiso de construcción en su primera condicionante, igualmente resultaría violado su derecho a la defensa, ya que sus alegatos y pruebas no le permitieron defenderse sobre el verdadero objeto del procedimiento administrativo que era la declaratoria de nulidad absoluta del acto autorizatorio (8).

De lo expuesto podemos concluir que en el caso que comentamos se produjo un doble vicio de procedimiento - que debió haber sido advertido por la mayoría-, como lo es la desviación de procedimiento, que tiene incidencia directa en el ejercicio del derecho a la defensa y además de manera autónoma se puede mencionar la violación del derecho a la defensa, porque nunca se le permitió conocer, alegar y probar a la empresa interesada sobre el procedimiento administrativo que en realidad ordenó abrir la autoridad administrativa.

Pero la Corte dió por entendido que la orden de paralización, era una medida cautelar o preventiva, dictada dentro del marco del procedimiento administrativo que se desarrollaría posteriormente (9). Lo que obvió la Corte fue observar que cuando se dictó la orden de paralización no había procedimiento administrativo en curso, que éste se inició casi dos meses después, pero para anular el acto administrativo y no para sancionar la construcción ilegal que motivó la paralización y que durante todo ese tiempo la empresa estuvo en estado de indefensión.

En este mismo orden de ideas, también hay que mencionar que según la Corte, cuando la Administración dicta medidas cautelares, éstas constituyen actos de trámite, razón por la cual la Administración esta obligada a completar el procedimiento. Con respecto a esta afirmación hay que observar, que nunca ha sido tema de discusión la posibilidad de que la Administración conceda medidas cautelares en el procedimiento administrativo, pero éstas tienen entre sus características, -al igual que las concedidas por el órgano jurisdiccional en el proceso-,la pendencia del procedimiento principal y además según lo declaró la Sala Plena en sentencia de 21 de mayo de 1996, en nuestro derecho la concesión de las medidas cautelares -de cualquier clase que sean- debe realizarse previa audiencia del legitimado pasivo, sobre quien recaerán las medidas.  

Por otra parte, en los sistemas procesales en donde se admite de manera expresa - en Venezuela la doctrina no es pacífica al respecto- la posibilidad de conceder medidas cautelares antes de la instauración del proceso - a efectos del caso concreto sería el procedimiento administrativo-, se condiciona la concesión de la medida a un plazo perentorio en el cual se debe instar el proceso so pena de decaimiento de la medida, pero aquí se paralizó la construcción durante un período indeterminado - en el presente caso transcurrieron dos meses, pero pudo haber sido un plazo mayor-, sin que se hubiese iniciado procedimiento alguno, lo que puede considerarse como una actuación que lesiona el derecho a la propiedad - no denunciado en el presente caso-, al someterla de manera indeterminada a una limitación no establecida en la Ley.

Igualmente reconoce la Corte, que la orden de paralización se dictó en virtud de las denuncias efectuadas por grupos ecologístas, pero que "el análisis de los autos demuestra que sin procesar dichas denuncias, inmediatamente el Director General de Parques Nacionales, ordenó la paralización de la obra". En nuestra opinión, tal reconocimiento constituye una demostración más de que la Administración actuó mediante una vía de hecho - en violación grosera de la legalidad, utilizando la expresión de la Sala Político Administrativa en sentencia 190 de 9 de mayo de 1991-, que lesionó el derecho a la defensa de la accionante, pues la propia Corte reconoce que no hubo tramitación, sino que de forma inmediata se ordenó la paralización, lo que demuestra la ausencia de audiencia del interesado y en consecuencia la violación del derecho a la defensa denunciado.

En segundo lugar, vamos a referirnos a la potestad de la Administración de dictar medidas preventivas o provisionales en el procedimiento administrativo (10).

La historia de las paralizaciones preventivas o provisionales en nuestro derecho, es relativamente reciente, sobre ellas ha dado buena cuenta Meier, en un conciso e interesante estudio sobre el tema, que a pesar del tiempo transcurrido desde su elaboración, mantiene plena vigencia (11). Por ello, hemos considerado oportuno dedicar algunas líneas a recordar sus ideas centrales.

Es posible afirmar que son pacíficas la doctrina y la jurisprudencia en la naturaleza del acto de paralización preventiva o provisional. En efecto, tanto Meier como la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo 1102 de 5 de septiembre de 1996, consideran que por su ubicación dentro del procedimiento administrativo son actos administrativos de trámite, que persiguen evitar que los particulares produzcan daños al medio ambiente, que generalmente son irreversibles o de muy difícil reparación. 

Siendo una medida de seguridad de carácter provisional - como afirma Meier- no debe exceder del tiempo que sea estrictamente necesario para efectuar la comprobación cierta, veraz del daño producido o que potencialmente se puede producir e igualmente se debe comprobar su magnitud y el responsable del mismo, a quien se impondrá la sanción definitiva que corresponda. Pero advierte el citado autor, que no es infrecuente que en la práctica algunos funcionarios del Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, ordenen paralizaciones provisionales sin ningún fundamento y motivo, excepto las denuncias de particulares interesados, lo que ha causado daños patrimoniales injustificados y lesivos de los derechos de los afectados.

En su estudio, Meier denuncia que estas paralizaciones en muchos casos se han prolongado más allá del tiempo razonable para determinar el daño, la cuantía, las normas y las sanciones definitivas, lo que ha conducido a que se conviertan de actos de trámite en verdaderos y "auténticos actos administrativos definitivos; en sanciones ilegales a los administrados, sin que por otra parte hubiere mediado proceso alguno, en el cual hubiese podido defenderse el particular afectado (vulnerándose de esta forma el derecho a la defensa consagrado en la Constitución), en contra de lo pautado expresamente en el artículo 26 de la Ley Orgánica del Ambiente, y en los artículos 196 y 197 del Reglamento de la Ley Forestal de Suelos y de Aguas".

Continúa señalando, que el Legislador exige como conditio sine qua non para la adopción de la medida, la existencia de un procedimiento administrativo, destinado a determinar la existencia del ilícito administrativo y a recabar las pruebas que demuestren la relación de causalidad entre el hecho y su presunto autor, siempre respetando el derecho a la defensa y el cumplimiento estricto de los lapsos. Por ello considera que constituye una práctica absurda las órdenes de paralizaciones provisionales, sin que se hayan iniciado investigaciones o abierto procedimientos administrativos.

La exposición de Meier culmina señalando que la actividad de la administración de protección del medio ambiente no la facultad para paralizar preventivamente obras, y por su inacción, mantener tal paralización por tiempo indefinido.

Como se puede observar, todas las prácticas administrativas censuradas por Meier, - quien las conoce con autoridad, pues se desempeñó como Consultor Jurídico del Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables-, por considerarlas lesivas de los derechos de los particulares, incluyendo el de la defensa, han sido legalizadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 5 de septiembre de 1996.

En el caso resuelto por la Corte, de manera lamentable se negó que se hubiese producido la violación del derecho a la defensa, contrariando con dicha declaración el texto constitucional, las leyes aplicables al caso, la doctrina científica, la opinión del Ministerio Público en el caso concreto y la jurisprudencia del Máximo Tribunal y de la propia Corte autora del fallo, lo que nos hace presumir que dicha sentencia será revocada por la Sala Político Administrativa, que seguramente enmendará el error en la aplicación de la Constitución y restablecerá la vigencia del derecho a la defensa, lesionado por la Administración con la aquiescencia de la Corte.

Como conclusión, podemos afirmar que aun cuando la sentencia de 5 de septiembre de 1996, persigue fines totalmente loables, como lo son, no legitimar los daños que presuntamente le ocasiona al medio ambiente la empresa "Tiuna Tours", este fallo no puede ser sometido con éxito a un examen de constitucionalidad, pues ha menoscabado el derecho consagrado en el artículo 68 de la Constitución.

CONCLUSIONES

En el presente caso, que se denunció la violación del derecho a la defensa, la Corte no tenía ninguna necesidad de entrar a valorar la legalidad material del acto, sino que al constatar la ausencia de audiencia de la empresa interesada debió declarar la procedencia de la tutela constitucional solicitada, pues resulta manifiesta la violación del derecho a la defensa.

Es cierto que el derecho a la defensa no es un derecho absoluto, sino que es un derecho que admite límites, pero éstos siempre deben materializarse dentro de las previsiones constitucionales, por ello consideramos intolerable que cuando el legislador -único órgano constitucionalmente facultado para reglamentar los derechos garantizados por la Constitución -ha establecido los medios procesales -en vía administrativa o judicial- para el ejercicio del derecho a la defensa, la Administración o los órganos jurisdiccionales, hagan caso omiso de tales regulaciones y resuelvan los asuntos sometidos a su consideración ignorando la existencia de la reglamentación de dicho derecho. Ello así, cabe señalar que toda actuación del Poder Público que desconozca dicho derecho estará afectada de nulidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución, en razón de lo cual el órgano jurisdiccional constitucional deberá restablecer la vigencia del derecho consagrado en la Constitución.

Además hay que señalar, que la Corte tampoco se percató que la ausencia de procedimiento y de audiencia del accionante, lesionó el principio de legalidad administrativa, pues si la Administración debe actuar con estricta sujeción a la Constitución y a la ley, no puede ser procedente en derecho, que sin norma expresa que la faculte y sin que exista procedimiento, la Administración proceda a dictar actos preventivos o provisionales que supuestamente -según la Corte- se sustentan en la protección del interés general, pero que a todas luces son violatorios del texto constitucional.

La sentencia de la Corte ha dejado varias interrogantes por responder ¿Se puede sacrificar el derecho a la defensa en virtud del interés general? ¿ Puede la protección del medio ambiente y de la ecología ser título legitimador para suprimir el procedimiento administrativo? ¿No siendo el amparo constitucional la vía procesal idónea para la protección de los derechos subjetivos, cuáles son las garantías jurisdiccionales que tenemos los ciudadanos, ante las actuaciones arbitrarias de la Administración?. Las respuestas a estas preguntas han sido respondidas por la sentencia 372 de 19 de junio de 1997, de la Corte Suprema de Justicia, al conocer la causa en vía de apelación.

(3)    Cuando nos referimos a la inexistencia del acto administrativo, queremos significar la ausencia material y formal del acto, que debió servir de título legitimador de la actuación material de la Administración. De allí que consideremos que la expresión acto administrativo inexistente, constituye una contradicción terminologica, si hay acto administrativo, no se puede hablar de inexistencia, pues ésta es la nada y el acto administrativo, aun cuando se encuentre afectado de los vicios más graves previstos en el ordenamiento jurídico, es algo, es un acto jurídico inválido, pero acto al fin, que debe ser atacado para ser destruido, en tanto que en la inexistencia, no hay acto que atacar.  

(4)    Larenz, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica. Tr. Luis Diez-Picaso. Civitas. 1985. p. 188.

(5)    Para Ignacio Sevilla Merino no pueden identificarse las causas de nulidad de pleno derecho con aquellas que dan pie a la vía de hecho, aun cuando ambas se originen en vicios competenciales o de procedimiento, pues los vicios que dan lugar a la nulidad de pleno derecho se configuran en abstracto, pueden universalizarse o ser aplicados con independencia de toda otra consideración; en cambio en la vía de hecho, los vicios que la configuran no se identifican por su gravedad, sino porque la actuación administrativa lesiona determinados derechos. La Protección de las Libertades Públicas contra la Vía del Hecho Administrativa. Madrid. 1992. p. 230.

(6)    Hernández-Mendible, Víctor Rafael. "El artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (A propósito de la sentencia de 21 de mayo de 1996, que declaró su inconstitucionalidad)", Revista de la Fundación Procuraduría. Nº 15. 1996, pp. 215-253.

(7)    Rondón de Sansó, Hildegard. La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos. 1994. pp. 98-99 y 261-262.

(9)    En el derecho español, el artículo 72 de la Ley de Procedimientos Administrativos de 1958, establecía que:
"1. Iniciado el procedimiento, la autoridad competente para resolverlo podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello.
2. No se podrán dictar medidas provisionales que puedan causar perjuicios irreparables a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes".
En sentido similar existe actualmente el artículo 72 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Al comentar la norma transcrita, González Pérez expresa que "A tenor del texto legal, estas medidas cautelares únicamente pueden adoptarse una vez `iniciado el procedimiento'. No cabe por tanto la adopción de medidas antes de que el procedimiento se hubiese formalmente incoado. Aun cuando razones urgentes así lo aconsejaren, no podrán acordarse hasta que el procedimiento exista. De aquí que puedan catalogarse entre los efectos indirectos de la iniciación del procedimiento. ... Por tanto, es necesario que el procedimiento tenga existencia real, haya sido incoado. No pueden adoptarse medidas con vistas a un procedimiento futuro". Cfr. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos. 4ª ed. 1991. pp. 569-570.
A pesar de que nuestra Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no contempla una cláusula semejante a la española, los conceptos emitidos por González Pérez, son plenamente aplicables en nuestro derecho en cuanto a principios generales, en todos los procedimientos administrativos, incluso en los previstos en las leyes especiales. De allí que resulte insostenible el criterio establecido por la Corte en la sentencia que estamos comentando.

(10)    Veáse por todos Rebollo Puig, Manuel. Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo. La Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Tomo I. Madrid. 1993. pp. 659-708; Con provecho, por todos González Pérez, Jesús y González Navarro, Francisco. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Tomo II. 1997. pp. 1196-1178.

(11)   Meier, Henrique. El principio de la Legalidad Administrativa y la Administración Pública. Revista de Derecho Público. Nº 5. Caracas. 1981. pp. 52-54.