INTRODUCCIÓN. I. ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. II. NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA. III. CUESTIÓN INCIDENTAL. IV. INSTITUCIÓN DESCONOCIDA. V. DERECHOS ADQUIRIDOS. VI. MÉTODO DE LA ADAPTACIÓN. VII. INSTITUCIONES GENERALES NO INCLUIDAS EN LA LEY. A. Calificaciones. B. Fraude a la Ley. CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓN

La entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado, en fecha 6 de febrero de 1999 (1), introdujo en nuestras fuentes internas, una nueva regulación de las instituciones generales de esta disciplina, adaptándose con ello a las más modernas corrientes de la codificación, tanto convencional como nacional. Cada una de las instituciones reguladas por esta Ley, con sus propias peculiaridades y campos de aplicación, constituyen un nuevo elemento que permitirá el desarrollo del Derecho Internacional Privado en concordancia con las exigencias de las nuevas realidades en pos de la búsqueda de la solución más acorde con los objetivos de nuestras normas de conflicto y de lograr la justicia y la equidad del caso concreto (2).

La técnica del Derecho Internacional Privado ha estado siempre en evolución. Actualmente se reconoce la necesidad de una revisión metodológica orientada a la conciliación de una adecuada técnica jurídica (justicia formal) con el resultado justo y equitativo de cada caso concreto (justicia material). Así, las instituciones generales de nuestra disciplina se han encaminado hacia la consecución de estos objetivos. La preocupación porque los particulares en sus relaciones internacionales no se hallen menos protegidos que en sus relaciones meramente internas justifica la adopción de esquemas flexibilizados, ya no importa sólo la aplicación mecánica de la norma de conflicto. Hoy día interesa el resultado práctico de esa aplicación.

La creciente preocupación por el «resultado concreto» ha conducido, por una parte, a que la doctrina dedique mayor atención y analice con mayor detenimiento las soluciones jurisprudenciales de sus respectivos países, y por el otro a la aparición de corrientes más próximas a la denominada «jurisprudencia de intereses» y a la búsqueda de una justicia material, frente a la tradicional «jurisprudencia de conceptos» dominante en nuestra disciplina (3).

Esta «búsqueda de una solución más justa y equitativa para los particulares», precisa, si se quieren evitar fundadas críticas de falta de seguridad y arbitrariedad, de una mayor concreción. Es preciso averiguar qué «criterios objetivos» permiten al juez afirmar cuál resultado material es justo y cual no lo es (4). En todo caso, es necesario averiguar hasta qué punto las clásicas y generales normas de conflicto, tal como están formuladas en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, continúan siendo aptas para regular las relaciones privadas internacionales en el mundo de hoy.

El propósito de este trabajo es el estudio de las instituciones generales del Derecho Internacional Privado a la luz de nuestra Ley, sin dejar de hacer referencia a nuestras fuentes convencionales, especialmente el Código Bustamante (5) y la Convención Interamericana sobre Normas Generales (6), para determinar hasta qué punto pueden ser herramientas útiles en la búsqueda de la justicia material.

I. ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Lo primero que hay que aclarar es que el nombre correcto de esta institución es orden público en el Derecho Internacional Privado, pues la expresión «orden público internacional» sugiere la existencia de principios universalmente aceptados, lo cual es incorrecto, porque los principios básicos que deben ser defendidos por esta institución pertenecen a una legislación estatal; y ellos, según lo demuestra el Derecho Comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados (7).

Ahora bien, el orden público, tal como está concebido en nuestra Ley, constituye una excepción a la normal aplicación del derecho extranjero a una relación con elementos de extranjería, cuando ese derecho extranjero sea «manifiestamente incompatible» con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano. Puede afirmarse entonces, que el orden público es un mecanismo de protección de esos principios fundamentales.

El artículo 8 de la Ley prevé:

«Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano».

Norma semejante es totalmente novedosa en lo que a nuestras fuentes internas se refiere; sin embargo, fuentes convencionales como el Código Bustamante y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ya se habían referido a esta institución, aunque desde perspectivas diferentes. El Código Bustamante, ratificado por Venezuela en 1932, ha sido harto criticado por el uso excesivo de esta figura en su superada concepción apriorística (8); la Convención Interamericana, en cambio, consagra el orden público en el Derecho Internacional Privado como una excepción, al disponer en su artículo 5, que «La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público».

Con respecto a la Ley y a la Convención Interamericana, debemos destacar, en primer término, que para poner en funcionamiento el mecanismo del orden público, es necesario que actúe la norma de conflicto, además, ésta debe conducir a la aplicación de un derecho extranjero y por último, ese derecho extranjero debe violar «manifiestamente» los principios fundamentales del ordenamiento jurídico (9), esto nos lleva a concluir que debe tomarse en cuenta el resultado concreto de la aplicación de ese derecho, por lo que se afirma que la concepción adoptada por la Ley es la del orden público a posteriori.

Llama la atención la expresión «...manifiestamente incompatible...»; para algunos autores, algo sólo es incompatible cuando es manifiesto que lo es, pero la redacción de la disposición de la Ley podría llevarnos a pensar en una presunta diferencia entre lo incompatible y lo manifiestamente incompatible. La doctrina ha afirmado que con esta expresión se quiere dar el beneficio de la duda al derecho extranjero, debe realizarse un verdadero juicio de valor para determinar la manifiesta incompatibilidad, dándose siempre, en caso de duda, preferencia al derecho extranjero (10); de allí que sea factible preguntarnos acerca del carácter valorativo que pueda tener esta institución y sí, a pesar del tinte negativo que le ha sido atribuido, puede coadyuvar al juez en la búsqueda de la solución equitativa del caso concreto.

Ahora bien, en relación con los «principios fundamentales del orden público venezolano», es importante en nuestro sentir, entender esta expresión como principios fundamentales del ordenamiento jurídico y no del orden público venezolano, pues el orden público es, como dijimos antes, el mecanismo de defensa de esos principios. Así, la pregunta evidente es ¿Cuáles son y dónde están esos principios fundamentales? Justamente, por la difícil determinación de esos principios se ha preferido una concepción a posteriori, frente a una postura apriorística que pretende incluir tales principios en un catálogo; lo indicado es más bien averiguar en cada caso concreto si algún principio fundamental merece impedir la aplicación del derecho extranjero y en qué medida (12).

Sin embargo, algunos autores, dada la inseguridad jurídica que puede atribuirse a este método, han propuesto diversos pasos para concretizar esos principios fundamentales de manera de brindar al juez un parámetro a seguir para determinar en que supuestos, a causa de la intervención del orden público, debe excluirse el Derecho extranjero. Aun cuando nos parece plausible esta iniciativa, opinamos que lo correcto es la determinación de la «manifiesta incompatibilidad» del Derecho extranjero con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, en el caso concreto.

Ahora bien, el primer efecto del uso de este mecanismo es el rechazo a la aplicación del derecho extranjero, luego, las interrogantes que surgen son ¿Todo el Derecho extranjero es rechazado por efecto del orden público? ¿Qué derecho se aplica? ¿Se aplica el derecho del foro?

La doctrina alemana (13), por ejemplo, insiste en la necesidad de descartar sólo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el caso específico viola los principios fundamentales del foro; de acuerdo con ellos, la controversia debe resolverse, en lo posible, conforme a los demás preceptos del ordenamiento jurídico extranjero (14); así lo establecía la legislación alemana antes de la reforma de 1986, en la actual regulación se consagra el orden público sin hacerse referencia alguna al respecto (Art. 6 del Código Civil).

Además de esta solución, en el Derecho Comparado observamos como, en algunos sistemas, se ordena expresamente la aplicación del derecho del foro (15). Sin embargo, en la mayoría de los casos hay silencio en esta materia (16). Nosotros coincidimos plenamente con la doctrina alemana en el sentido de no excluir totalmente el Derecho extranjero y por ende aconsejamos recurrir al Derecho del foro, sólo en casos extremos, es decir cuando sea verdaderamente imposible aplicar los preceptos extranjeros.

En la teoría general del Derecho Internacional Privado, se ha aceptado que el orden público actúa en dos ámbitos, el ámbito del derecho aplicable y ámbito procesal en el que esta institución se utiliza para rechazar el reconocimiento de actos extranjeros que violenten manifiestamente los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. En este sentido, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 851(6), contemplaba como causal de denegación del reconocimiento de sentencias extranjeras que la misma «no contenga declaraciones ni disposiciones contrarias al orden público o al derecho público interior de la República». Bien, la nueva Ley en su artículo 53, disposición que deroga la norma precitada, no hace mención a este requisito, lo cual despierta las siguientes dudas: ¿No debe exigirse el requisito de orden público para otorgar el exequátur? o ¿En estos casos aplica la norma general contenida en el artículo 8 de la Ley?

Para autores como Kegel, la institución del orden público puede operar en Derecho Procesal para denegar el reconocimiento a decisiones extranjeras, sea mediante disposiciones procesales especiales o bien mediante cláusulas generales (17); esto podría llevarnos a pensar en la posibilidad de aplicar el artículo 8 de la Ley como requisito para otorgar el exequátur (18), a simple vista esta sería la interpretación correcta, pero nuestra postura va más allá, debemos tomar en cuenta nuestra evolución legislativa; la norma que efectivamente consagraba esta institución en el ámbito procesal fue derogada y el artículo 8 ejusdem se refiere expresamente a la exclusión del «derecho» extranjero, nos parece que si el legislador no incluyó este requisito en el artículo 53 de la Ley es porque su intención fue excluirlo. A mayor abundamiento, la naturaleza del exequátur hace de él un procedimiento en el cual sólo van a revisarse cuestiones de forma y, si la Corte entrara a revisar si la sentencia es o no incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, entonces estaría revisando el fondo de la misma.

En este sentido, las recientes decisiones en materia de exequátur han sido diversas. Nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia proferida el 13 de mayo de los corrientes (19), no entró a revisar el requisito de orden público y se limitó al examen de las exigencias contempladas en el artículo 53 de la Ley, posición a la cual nos apegamos. Sin embargo en decisión de reciente data (20), luego de verificar todos los requisitos del mencionado artículo 53, se examinó el orden público basándose en el artículo 8 de la Ley en los siguientes términos:

«...7° Igualmente, debe esta Sala determinar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, si la sentencia tiene manifestaciones incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano...».

Finalmente, es importante mencionar, que si bien todas las convenciones interamericanas, a excepción de la que regula lo referente a la información del derecho extranjero que se refiere a leyes de «seguridad y soberanía» (21), regulan el orden público en su concepción a posteriori, armonizando perfectamente con la disposición de nuestra Ley; entonces debemos preguntarnos ¿Cómo encaja el catálogo apriorístico del Código Bustamante dentro de esta moderna concepción del orden público?

La respuesta debe enfocarse desde el punto de vista de la prelación de fuentes en el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado (22), es decir, el juez venezolano, al resolver un caso con elementos de extranjería, debe atender en primer término, a los tratados internacionales, luego si la controversia involucra el ordenamiento jurídico de un Estado parte en el Código Bustamante, pues el juez deberá aplicar el orden público a priori. Caso contrario sería si el Estado no es parte en este tratado, supuesto en el cual no nos parece apropiado aplicar esta concepción apriorística como principio de Derecho Internacional Privado generalmente aceptado.

II. NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA O INMEDIATA

Considerando que en el ordenamiento jurídico hay tanto normas imperativas como dispositivas, en Derecho Internacional Privado existen supuestos en los que el legislador ordena la aplicación de normas de su derecho interno a la relación, aun cuando en la misma estén presentes elementos de extranjería. Mas, existen hipótesis en las que al legislador sólo le interesa determinar el ámbito de aplicación, personal y territorial, de su propio ordenamiento jurídico, sin conceder relevancia jurídica ni a los elementos extraños del supuesto de hecho ni al derecho extranjero que pudiere estar estrechamente vinculado con aquéllas, esto en virtud de la finalidad que el derecho interno persigue o en función de una política legislativa de asimilación al tráfico interno de determinadas relaciones internacionales, en estos casos sólo se toman en cuenta las exigencias del ordenamiento jurídico del foro, la defensa de su eficacia y homogeneidad.

Estamos refiriéndonos a las llamadas normas de aplicación necesaria o inmediata, denominación propuesta por Francescakis (23) y aceptada por la mayoría de la doctrina. Es necesario distinguir las normas imperativas de las normas de aplicación necesaria; entendidas las primeras como aquéllas que no pueden ser relajadas por convenios particulares. Podemos afirmar que todas las normas de aplicación necesaria son imperativas, mas no todas las normas imperativas son de aplicación necesaria. A este respecto se ha citado el ejemplo del carácter imperativo del artículo 18 del Código Civil venezolano que si bien no puede ser derogado por las partes, permite la actuación de la norma de conflicto y por ende del derecho extranjero (24).

Las normas de aplicación necesaria o inmediata, constituyen otro mecanismo que, al lado del orden público, está encargado de proteger los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. La tendencia moderna en la codificación nacional (25) y convencional, es diferenciarlas de manera clara del orden público en el Derecho Internacional Privado (26). A este respecto debemos asentar que en este caso se trata de normas cuya aplicación no se produce por acción de la norma de conflicto, al contrario, las normas de aplicación necesaria impiden la actuación de las mismas. La intervención de estas normas es excepcional, sobre todo cuando se trata de instituciones tradicionales de derecho privado, las cuales son, ante todo, terreno privilegiado para el funcionamiento de la norma de conflicto, mientras que su aplicación es la regla cuando se trate de instituciones y reglamentaciones en las cuales sea necesario proteger intereses fundamentales del Estado (27).

El problema de la existencia de este peculiar tipo normativo, no es nuevo, ya Savigny había observado que, a pesar de la obligación de los Estados de aplicar el derecho del lugar donde se «localiza» la relación jurídica litigiosa o donde está su «sede», sin distinguir si este derecho es el propio o uno extranjero, basado en la existencia de una comunidad jurídica internacional; puede encontrarse una restricción a este principio, clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre los diferentes Estados, las «leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria» (28).

Las normas en estudio se han caracterizado como de aplicación inmediata, puesto que a través de ellas se consigue una aplicación directa, inmediata del derecho material del foro, sin necesidad de las complicaciones propias de la norma de conflicto y, como consecuencia de esta exclusión de la norma indirecta, se entiende excluida de antemano toda invocación del derecho extranjero (29), ya que las normas imperativas asimilan la relación con elementos de extranjería a una relación interna, porque por su finalidad, la ley del foro debe aplicarse a una y otra sin ninguna distinción (30).

La Ley de Derecho Internacional Privado, en su artículo 10, dispone:

«No obstante lo previsto en esta Ley, se aplicarán necesariamente las disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos».

De esta manera se consagra, por primera vez en nuestras fuentes internas, la aplicación de este subtipo de normas imperativas del foro para excluir la norma de conflicto y en consecuencia del derecho extranjero. Ya el sistema venezolano conocía este tipo de disposición a través de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (31).

El delimitado contenido de este tipo de normas pone de manifiesto la conveniencia de regularlas de manera autónoma y separada de las normas de orden público, a esta posición se acoge nuestra Ley con el objeto de amparar actividades en las cuales el Estado tenga especial interés (32).

Sin embargo, esta disposición ha sido harto discutida por la doctrina, particularmente por la expresión «...disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos». Para algunos autores con esta disposición se busca restringir la exclusión de la aplicación de la norma de conflicto y consecuencialmente del derecho extranjero, a aquellos casos de normas de aplicación necesaria que regulan casos de Derecho Internacional Privado.

Aun cuando nos parece válida esta postura, no la compartimos, en cambio pensamos que la intención del legislador fue diferenciar entre normas imperativas en general y las normas de aplicación necesaria propiamente dichas, la idea no es aplicar necesariamente todas las disposiciones imperativas del ordenamiento jurídico, el artículo 10 se limita al sector, dentro de esas normas imperativas, que protege «...aquellas actividades en las cuales existe especial interés del Estado con fines a protegerlas...» (33).

Como afirmamos supra, una de las notas características de las normas de aplicación necesaria es, justamente, que no les interesa el contacto que pueda tener el supuesto con varios ordenamientos jurídicos, por lo que mal podríamos diferenciar entre aquéllas que el legislador creó pensando en aplicarlas a casos de tráfico jurídico externo y las que se dirigen exclusivamente a casos domésticos. Por ejemplo, el artículo 16 de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa prohibe expresamente a los «extranjeros» adquirir inmuebles en la zona de seguridad fronteriza, observemos como el supuesto de esta norma está conectado con otros ordenamientos jurídicos, por lo que en principio no habría problema.

La polémica se presenta con artículos como el 44 del Código Civil venezolano, el cual establece que «El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contraído en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Título, siendo el único que producirá efectos legales, tanto respecto de las personas como respecto de los bienes», norma que ha sido calificada por la doctrina como de aplicación necesaria (34). En el supuesto de esta disposición no hay expresa referencia a la posibilidad de su calificación como de tráfico jurídico externo, pero mal podríamos entender que esta norma se refiere sólo a los venezolanos o a los domiciliados en Venezuela.

Sería erróneo concluir que este artículo no es aplicable a dos homosexuales que pretenden contraer matrimonio en nuestro país ante un funcionario consular y que por ello podríamos aplicar las normas de conflicto que indican el derecho aplicable a la capacidad para contraer matrimonio y el derecho aplicable a la forma (35), y así resultar que al aplicar, por ejemplo, la ley del domicilio este matrimonio podría celebrarse válidamente en Venezuela.

Lo primero que hay que preguntarse es si este artículo 44 permite o no la actuación de la norma de conflicto, en nuestra opinión no la permite, por lo que mal podría excluirse esta disposición de la categoría enunciada en el artículo 10 en estudio, por el solo hecho de no estar expresamente dirigida a regular casos con elementos de extranjería, sino que aplica a todos los casos en general.

Vemos como en este sentido se orientan la mayoría de las legislaciones modernas, lo relevante es considerar los fines de las normas en estudio, en el sentido de entender que éstas regulan principios fundamentales del ordenamiento jurídico que en un momento determinado, interesa al Estado proteger y el mecanismo del cual éste se vale es limitar la actuación de la norma de conflicto ignorando los posibles elementos de extranjería que pueda tener la relación jurídica en cuestión, y con ello, excluyendo toda posibilidad de aplicación del derecho extranjero.

Así, existen otras normas en materias especiales que han sido calificadas por la doctrina como de aplicación necesaria o inmediata, a saber, la prohibición de importar, sin autorización, bienes cuyo uso o consumo hayan sido declarado nocivos para la salud y prohibidos en otros países (Art. 74 Ley de Protección al Consumidor y al Usuario); la prohibición de someter al procedimiento arbitral y a conciliación los casos de violación de esta ley, cuando tal violación ponga en peligro la vida o la salud de las personas (Art. 139). Puede mencionarse finalmente lo referente a la creación, regulación o extinción de los derechos reales en los contratos relativos a la multipropiedad (Art. 9 Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido).

Como hemos señalado, nuestra Ley se limita a ordenar la aplicación de las normas necesarias del foro, silenciando todo lo que tiene que ver con la aplicación extraterritorial de las mismas (36), aun cuando el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado (1965) consagraba, en materia contractual, tal posibilidad en su artículo 32 al ordenar la aplicación de la «ley del lugar donde se realice la prestación que regule su contenido por razones económico – sociales de interés general», limitándose a la aplicación de las normas imperativas del lugar de ejecución (37).

El mencionado artículo desapareció en la reforma sufrida por el Proyecto en 1995; así que en la nueva Ley, la posibilidad de aplicación de las normas necesarias extranjeras quedará al intérprete. Nosotros sostenemos que, en concordancia con la doctrina italiana (38), el juez puede aplicar las normas de aplicación necesaria o inmediata extranjeras al aplicar dicho derecho «...de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo...» (39) y «...tal como lo harían los jueces cuyo derecho resultare aplicable...» (40).

III. CUESTIÓN INCIDENTAL

Antes de plantear el problema de la cuestión incidental en el Derecho Internacional Privado, es necesario desligarse de los conceptos de la cuestión previa en el ámbito del derecho procesal, pues en este caso lo que se plantea es un problema de determinación del derecho aplicable. Para que la cuestión incidental sea problemática para el Derecho Internacional Privado, se requiere la presencia de tres condiciones: 1. La cuestión principal debe estar gobernada, a requerimiento de la norma de conflicto del foro, por un derecho extranjero; 2. La cuestión subsidiaria o accesoria con elementos de extranjería deviene en cuestión incidental cuando es capaz de poseer una norma de conexión propia; y 3. La norma de conflicto competente para regir la cuestión incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que rige la cuestión principal, nótese la importancia conferida a la norma de conflicto (41).

Dispone el artículo 6 de nuestra Ley:

«Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última».

Nótese que la disposición no impone al juez ninguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, es decir, resolver la cuestión incidental de acuerdo al Derecho Internacional Privado del foro (Lex fori) o de acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurídico que rige la cuestión principal (Lex causae). Aunque en el sentir de algunos autores, la redacción de esta disposición, que se corresponde, de manera casi idéntica, con el artículo 8 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, favorece la solución lex causae (42); pero, es nuestro criterio, que la ratio legis de esta norma es dar discrecionalidad al juez para resolver de manera equitativa el caso concreto, es decir, el juez favorecerá la solución que le permita llegar a un resultado justo. Aun cuando no se establece taxativamente una solución, se establece el deslinde o independencia de lo incidental de lo principal.

Con esta institución comienza a notarse la libertad dada al juez para resolver el caso concreto de acuerdo con la justicia material, al dársele dos alternativas para llegar a una solución equitativa, esto debido a su gran importancia práctica, pues la mayoría de las veces la cuestión incidental se traduce en un derecho subjetivo de personas investidas de cierta calidad (hijo adoptivo, esposo, etc.) (43), de aquí la estrecha relación de esta institución con el respeto a las situaciones válidamente creadas (44).

Lo que se enfrenta a través de las dos soluciones tradicionales es la supremacía de la armonía interna de soluciones (solución lex fori) sobre la armonía internacional (solución lex causae) y viceversa, no existe una respuesta absoluta, si bien el ordenamiento jurídico del foro debe sacrificarse en beneficio del derecho extranjero en aquellas hipótesis en que la cuestión previa es esencial, es decir, ésta supone la existencia de relaciones jurídicas que tienen carácter permanente, que constituyen un status, en las que la situación elaborada es fuente y no mera condición de la situación jurídica a elaborar, tal sacrificio no es posible cuando la cuestión incidental incide sobre un situación jurídica que vive dominantemente en el sistema del foro, con lo que la primacía de éste resulta indiscutible y necesaria ya que la adaptación con el derecho extranjero es imposible (45). Justamente por esta razón, Francescakis se pronunció por la inaplicabilidad de las normas de conflicto del foro a situaciones jurídicas que han sido adquiridas en el extranjero sin conexión alguna con dichas normas (46).

Podemos concluir que nuestra Ley se adapta a las más modernas tendencias, al no atar al juez con una solución rígida, sino que más bien le permite, de acuerdo al resultado obtenido a través de ambas soluciones, aplicar la que más favorezca la solución equitativa del caso concreto, he aquí el carácter valorativo de la cuestión incidental en el Derecho Internacional Privado. Así, pocas han sido las legislaciones nacionales que han consagrado esta institución, algunas por inclinarse hacia la solución a través de las normas de conflicto del foro, como es el caso de Alemania (47) y de España (48), sin embargo en el ámbito interamericano encontramos al Código Civil mexicano (1993) el cual, en su artículo 14(IV) (49), contiene una norma semejante a la de la Ley y la Convención, reafirmando la facultad dada al juez para buscar, en cada caso, la solución más justa.

La aplicación del derecho extranjero en la misma forma en que lo haría el juez extranjero de cuyo derecho se trate, no resulta fácil cuando este derecho consagra instituciones desconocidas para el ordenamiento jurídico del juez que conoce de la controversia, por lo que el efecto de la aplicación de esta institución es el rechazo al derecho extranjero. Ya Savigny, había planteado en el tomo VIII de su «Sistema de Derecho Romano Actual» dos excepciones a la normal aplicación del Derecho extranjero dentro de la Comunidad Jurídica Internacional, la primera constituida por aquellas normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria a las que hicimos referencia supra, la segunda excepción es la institución desconocida (50).

Ciertamente resulta difícil diferenciar estas dos excepciones a la aplicación del derecho extranjero formuladas por Savigny; pues el maestro alemán ejemplificó la institución desconocida a través de supuestos como la esclavitud y la poligamia, supuestos que pueden encuadrar perfectamente dentro de las normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, esto ha conducido a la doctrina a pensar que si existen instituciones extranjeras inaplicables por otros motivos distintos a la incompatibilidad de criterios éticos o iusnaturalistas, faltó en el sistema Savignyano un intento de precisión que pudiera servir de guía al legislador o al juez (51).

Hoy día, esta institución se ha eliminado progresivamente, como mecanismo fácil para rechazar la aplicación del derecho extranjero y su nueva concepción obliga a revisar el derecho del juez, para determinar si no existen procedimientos o instituciones análogas, lo que favorece su consideración como una institución valorativa (52).

A este respecto, el artículo 9 de nuestra Ley prevé lo siguiente:

«Cuando el Derecho extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que no estén contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano, podrá negarse la aplicación de dicho Derecho extranjero, siempre que el Derecho venezolano no tenga instituciones o procedimientos análogos».

Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado sólo conocía disposición semejante en una de sus fuentes internacionales, la Convención Interamericana sobre Normas Generales, que en su artículo 3 dispone: «Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos». Lo primero que notamos en estas normas es la amplitud al referirse no sólo a «instituciones», sino también a «procedimientos desconocidos».

Sin embargo, la amplitud es sólo en este sentido pues tanto la norma contenida en el artículo 9 de la Ley, como la del artículo 3 de la Convención, consagran la institución desconocida de manera restrictiva, ya que sólo se puede excluir el Derecho extranjero si no hay instituciones o procedimientos análogos en el ordenamiento jurídico del foro. En estos supuestos es muy valiosa una figura denominada por la doctrina «calificación funcional», es decir, como quiera que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una configuración de tales instituciones, la única vía de solución consiste en determinar su función social, para de esta forma hallar la institución que en nuestro derecho desempaña la función social o económica más próxima a la institución extranjera (53). En el ámbito interamericano sólo encontramos esta figura consagrada en el Código Civil mexicano (54) a través de una norma bastante similar a la nuestra.

Algunos autores sostienen que, en la actualidad, esta institución está en desuso, pero de la redacción de estas disposiciones podemos inferir que lo que buscan es impedir que el juez excluya el derecho extranjero por desconocimiento, antes tendrá que descartar la existencia de una institución análoga en su propio ordenamiento jurídico. Debemos resaltar que con la expresión «podrá», su aplicación se consagra no como una obligación para el juez, sino como una facultad que éste puede ejercer sólo después de examinar cada caso concreto para determinar si realmente se justifica la exclusión del Derecho extranjero.

En todo caso, la determinación del desconocimiento de una institución va a depender de la calificación que se haga de la misma, ahora bien, esta calificación sólo puede llevarse a cabo a través del derecho extranjero; de hecho en legislaciones como las de Hungría (55) y Quebec (56), esta institución es regulada en las disposiciones relativas a la calificación y lo hacen de manera positiva, esto es, no como un mecanismo para rechazar el derecho extranjero, sino más bien para tender a su aplicación, pues en ambos casos se ordena que en los supuestos de instituciones desconocidas para el foro, la calificación ha de hacerse conforme al derecho extranjero. En este sentido pensamos que debe orientarse la interpretación de la normativa venezolana, en todo caso el rechazo al derecho extranjero, debe ser el último recurso.

Llama la atención, como en el seno de la Segunda Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1979), durante las discusiones de la Convención sobre Normas Generales, la consideración del tema provocó extensos debates de los cuales surgieron diferentes posiciones: una de ellas, consideraba necesario agotar las posibilidades de aplicación de la ley extranjera y sólo rechazarla en aquellos países en los cuales no existieran procedimientos o instituciones análogos en la legislación del foro, postura que fue adoptada por el artículo 3; sin embargo, la que más nos llamó la atención fue la que consistió en completar la propuesta original de la norma con los criterios de adaptación (57); ciertamente para algunos autores el hecho de buscar en el ordenamiento jurídico del foro una institución o procedimiento análogo, para poder aplicar el derecho extranjero, es una especie de adaptación.

V. DERECHOS ADQUIRIDOS

Considerada en un principio, como fundamento del Derecho Internacional Privado, la figura de los derechos adquiridos o, mejor dicho, las situaciones jurídicas válidamente creadas, hoy día es entendida como una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Las situaciones jurídicas válidamente creadas, constituyen una tradición que, de manera inmediata, proviene de la escuela holandesa del siglo XVII, siendo desarrollada más tarde por los angloamericanos. El juez debe constatar que determinada situación jurídica ha sido creada válidamente tanto en la forma como en el fondo conforme a un sistema jurídico diverso del suyo, para luego reconocerla conforme a su propio derecho (58).

En opinión de Savigny, para determinar si los derechos son debidamente adquiridos, es necesario previamente saber de acuerdo con cuál legislación esta adquisición debe ser decidida, así varios autores propusieron diversas teorías. Para Pillet, por ejemplo, un derecho sólo puede considerarse válidamente adquirido cuando su adquisición tuvo lugar conforme a la ley declarada aplicable por la norma de conflicto del foro, en consecuencia estos derechos adquiridos carecen de eficacia ex propio vigore ⁽⁵⁹⁾. Esta solución fue acogida por el ordenamiento jurídico peruano; según esta legislación para que un derecho se considere regularmente adquirido este debe haberse constituido al amparo de un ordenamiento extranjero competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado (60).

Para Meijers, en cambio, las normas de conflicto del foro no deben aplicarse cuando todas las leyes conectadas con la relación jurídica, al tiempo de su creación o de su extinción, coinciden en declarar a una sola de ellas como competente y este acuerdo debía ser reconocido en todas partes (61); esta teoría, como veremos más adelante, se refleja en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

En 1944 Makarov, entendiendo la dificultad de esta última postura, propuso que debía tomarse en cuenta la legislación designada no por la «totalidad» sino por la «mayoría preponderante» de las leyes conectadas con el supuesto de hecho; más tarde (1955) el propio autor complementó sus ideas con la recomendación de investigar si las partes, al momento de realizar el acto en cuestión, pudieron haber previsto el tribunal que podría decidir cualquier eventual controversia entre ellas (62).

Llama la atención la solución consagrada por el Código Civil mexicano, el cual, en su artículo 13(I), reconoce las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado extranjero conforme a dicho derecho extranjero (63).

De cierta manera, todas nuestras fuentes tienen algo de cada una de estas doctrinas. Veamos, el artículo 8 del Código Bustamante dispone:

«Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional».

Para algunos autores, esta norma constituye sólo una hermosa fórmula, sin trascendencia alguna, pues ordena respetar los derechos adquiridos de acuerdo con la legislación declarada competente por sus reglas de conflicto (64) y, en semejante situación, el pretendido «reconocimiento» sólo constituye el resultado natural del funcionamiento de la norma de conflicto.

Por su parte, el artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, prevé:

«Las situaciones jurídicas creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estado Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público».

Esta disposición, mejora la contenida en el Código Bustamante al referirse a «situaciones jurídicas» (65), además ordena que las mismas se hayan constituido de acuerdo con «todas las leyes» con las cuales la relación haya tenido contacto al momento de su creación, adoptando de esta manera, la solución propuesta por Meijers en 1938.

Nuestra Ley, en cambio, en su artículo 5 dispone:

«Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano».

Es importante observar diversas cuestiones con relación a este artículo; en primer lugar, esta disposición, al igual que la Convención Interamericana, hace referencia a «situaciones jurídicas» y no se limita a los «derechos adquiridos», tendencia que se corresponde con la doctrina moderna al abarcar un conjunto de situaciones distintas a los derechos propiamente dichos (66).

En nuestra opinión, la Ley venezolana mejora las disposiciones de las fuentes internacionales, pues, no ordena el respeto de los derechos adquiridos conforme a sus propias normas como ocurre con el Código Bustamante, antes al contrario, representa una verdadera excepción al normal funcionamiento de sus reglas de conflicto; y con las reservas en él indicadas, a las que haremos referencia infra, prescribe el reconocimiento de esas situaciones jurídicas válidamente creadas por una ley distinta de la seleccionada por sus normas de Derecho Internacional Privado, específicamente, de conformidad con un derecho que se atribuya competencia de acuerdo con «criterios internacionalmente admisibles». Esto se traduce en una importante contribución para resolver los supuestos de hecho con elementos de extranjería; a la vez, nuestra Ley es mucho más flexible que el artículo 9 de la Convención Interamericana, recordemos que la misma consagra el respeto a estas situaciones constituidas de acuerdo con «todas las leyes» con las cuales la situación tenga conexión al momento de su creación.

Estos «criterios internacionalmente admisibles» van a ayudar al juez a determinar el ordenamiento jurídico de acuerdo con el cual, debe apreciarse la debida constitución de la situación jurídica; cabe preguntarse ¿Cuáles son los criterios internacionalmente admisibles?, pensamos que la Ley se refiere a reglas tales como la lex rei sitae o la locus regit actum o a la aplicación de la ley nacional o domiciliar al estado y capacidad de las personas físicas. Debemos añadir que sería incorrecto afirmar que esos criterios son los contenidos en nuestro ordenamiento jurídico, pues de esta manera estaríamos aplicando nuestras propias normas de conflicto y desnaturalizando, por lo tanto, la esencia de esta institución, lo cual mecería todas las críticas que en su momento hiciéramos al Código Bustamante, aunque no dejamos de reconocer que la Ley venezolana adopta algunos de estos criterios. En todo caso, el juez debe orientar su decisión al reconocimiento de estas situaciones jurídicas, salvo que se incurra en una de las limitaciones a que haremos referencia a continuación.

En los tres instrumentos encontramos ciertos límites al respeto de estas situaciones jurídicas, en efecto, los tres instrumentos señalan al orden público como uno de esos límites. Llama la atención la postura del Código Bustamante, en el cual, una de las características esenciales es la consagración apriorística del orden público, el cual vemos en su concepción a posteriori en esta disposición. Nuestro texto legal, siguiendo la tónica del artículo 8 ejusdem, señala que la incompatibilidad debe ser manifiesta, cuestión que no especifica la Convención Interamericana.

El artículo 5 de nuestra Ley, hace referencia, al igual que el artículo 2 ejusdem, a «los objetivos de las normas venezolanas de conflicto», cuya contradicción constituye otra excepción al principio del respeto a las situaciones jurídicas válidamente creadas, cabe entonces preguntarse ¿Cuáles son y donde están esos objetivos? Podemos afirmar que cada norma puede tener un objetivo, pero en general, la Ley busca la solución equitativa de cada caso concreto.

Por último, de acuerdo con la disposición en estudio, no se reconocerán las situaciones jurídicas válidamente creadas, cuando «el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva», en este sentido podemos mencionar el caso de los inmuebles situados en Venezuela, a los cuales siempre les será aplicado el Derecho venezolano.

Además de esta norma de carácter general, en su artículo 28, la Ley venezolana consagra, a través de una disposición especial, el respeto a las situaciones jurídicas válidamente creadas en el caso de desplazamiento de bienes muebles, lo cual no afecta los derechos adquiridos conforme a la ley de la anterior situación (67).

VI. MÉTODO DE LA ADAPTACIÓN

Existen situaciones en las que la aplicación del método conflictual conduce al fraccionamiento del derecho aplicable a la relación jurídica, pensemos en el caso de los elementos de un mismo contrato, regidos por derechos diferentes (forma, fondo, etc.) o en la regulación de los derechos sucesorales del cónyuge sobreviviente. En estos casos es necesario adaptar los diferentes derechos aplicables a fin de obtener una solución armónica y justa.

La adaptación no es más que un supuesto entre otros, donde de forma clara se muestra la insuficiencia de la técnica conflictual a la vez que sirve para demostrar hasta qué punto la coexistencia de técnicas de solución distintas y la flexibilidad que de las mismas se deriva es útil para mejorar la regulación de las relaciones privadas internacionales. Así, la adaptación implica una modificación de la norma de conflicto o de las normas materiales simultánea o sucesivamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional (68).

El artículo 7 de la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado dispone:

«Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos.

Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto».

Con esta norma, similar a la contenida en el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales (69), se adoptan dos principios, a saber, en primer lugar, puede afirmarse que los diversos aspectos de una misma relación pueden estar regidos por diversos derechos, configurándose lo que la doctrina ha denominado depeçage; y en segundo término, se nota el abandono de criterios conflictuales mecánicos, para poner como criterio orientador uno de fondo, la equidad en el caso concreto (70).

Este método sólo debe ser regulado a través de pautas muy amplias que otorguen mayor libertad al juez para conseguir los fines perseguidos por los ordenamientos jurídicos involucrados (71). Sin embargo, esto puede traducirse en la posibilidad de convertir la adaptación en un instrumento de arbitrariedad en manos del juez, favoreciendo la tendencia de los tribunales a la aplicación sistemática de la ley del foro ante la dificultad que plantee la actuación de la norma de conflicto (72).

Tanto la disposición de la Ley como la de la Convención, pueden plantear diversas interrogantes: la primera referida al momento en el cual el juez debe hacer uso de la adaptación y la segunda relativa a los casos a los cuales debe limitarse la aplicación de este método.

En relación con la primera interrogante, podemos afirmar que esta técnica aparece indefectiblemente en la última fase de aplicación de la norma de conflicto, es decir, al aplicar en el foro, las normas materiales designadas como competentes por las normas formales; así, la adaptación actúa, no en el momento de selección del derecho aplicable, sino en un momento posterior de armonización de los diversos derechos materiales que han sido designados por el sistema conflictual (73).

Ahora bien, ¿Debe limitarse el método de la adaptación a los casos de fraccionamiento del derecho aplicable? Debemos responder afirmativamente y en este sentido conviene diferenciar entre los supuestos que dan lugar a la adaptación en sentido estricto y aquellos otros que precisan de «sustitución» o «transposición» de instituciones (74), asentados estos últimos en la «teoría de la equivalencia». La adaptación se plantea en todo caso en que, por resultar aplicables varios ordenamientos jurídicos diferentes a un mismo supuesto, se produce un desajuste en el resultado final (75).

A. Calificaciones

Esta institución no está consagrada en una norma general por nuestra Ley, debido a que las calificaciones constituyen la más difícil y problemática cuestión del Derecho Internacional Privado (76), además se quiso dejar su desarrollo a la doctrina y la jurisprudencia (77), igual ocurrió en su momento con la Convención Interamericana sobre Normas Generales. La idea no fue atar de manos al juez con las soluciones tradicionales en esta materia; es decir, no se buscó obligarlo a calificar exclusivamente con los criterios materiales de la ley del foro (Lex fori) (78), ni de acuerdo a los criterios imperantes en el ordenamiento jurídico presumiblemente aplicable a la relación jurídica (Lex causae) (79), con las dificultades que apareja una u otra solución.

Sin embargo el Código Bustamante regula esta institución en una norma general en la que somete las calificaciones a los criterios materiales de la ley del foro, consagrando además algunas excepciones a esta regla (80). Igualmente el Proyecto elaborado por Pedro Manuel Arcaya, influenciado por la tendencia territorialista imperante en Venezuela hasta mediados de este siglo, sometió la calificación de los actos jurídicos y de la ley extranjera a la lex fori (81).

Debemos referir que, respondiendo a las más modernas tendencias en la materia, existen dentro de nuestra Ley algunas normas especiales que consagran la institución en estudio, de manera autónoma, por ejemplo, el artículo 11 califica el domicilio de las personas físicas como la residencia habitual de las mismas, el artículo 12 hace lo propio con el domicilio de la mujer casada, el 13 con el de los menores e incapaces y el 15 con el de los funcionarios públicos; además el artículo 20 califica lo que debe entenderse por lugar de constitución de las personas jurídicas.

En opinión de algunos autores, por interpretación del artículo 2, la calificación debe hacerse de acuerdo a los criterios del derecho extranjero aplicable. Debe tomarse en cuenta que, en concordancia con la doctrina italiana, la calificación primaria, es decir, de los términos de la norma de conflicto, debe hacerse de acuerdo con los criterios del derecho del foro y la secundaria o calificación de los términos contenidos en el derecho extranjero, de acuerdo a la norma material de ese derecho extranjero. La calificación secundaria no influye sobre la primaria (82). En todo caso, debe considerarse la búsqueda de la justicia material que orienta nuestra Ley, por ello hoy día se afirma que las calificaciones se incluyen dentro del grupo de las instituciones llamadas «valorativas».

Para finalizar, debemos hacer obligada referencia a la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 29 de septiembre de 1966 (Caso Quintana c. Sión) (83), en la cual, aun cuando tanto el ordenamiento jurídico venezolano como el del Estado de Nueva York poseían idénticas normas de conflicto, el derecho aplicable cambió por efecto de la calificación. En esta ocasión el tribunal calificó el factor de conexión «lugar de emisión» de acuerdo con el Derecho venezolano, mas al determinar el derecho «presumiblemente» aplicable (Derecho del Estado de Nueva York) califica nuevamente con los criterios materiales de ese Derecho, y cambia así, por la calificación, el ordenamiento jurídico aplicable, produciéndose un reenvío de primer grado al ordenamiento jurídico venezolano.

B. Fraude a la Ley

El fraude a la Ley, institución negativa del Derecho Internacional Privado que permite rechazar el derecho extranjero cuando se compruebe la intención fraudulenta en la manipulación del factor de conexión, con el objeto de evadir las disposiciones imperativas de un ordenamiento jurídico determinado, no fue incluido en nuestra Ley, en opinión de algunos autores, al haber una disposición que regule expresamente esta institución en la Convención Interamericana sobre Normas Generales (84), esta omisión sólo puede entenderse como un rechazo de la misma (85).

Esta institución ha sido duramente criticada, sobre todo por la dificultad que implica la prueba de un elemento subjetivo, el animus fraudulentus, esta dificultad y la posibilidad de lograr los mismos objetivos mediante otras instituciones o mediante normas de protección, han sido determinantes para la no inclusión de esta institución en la Ley (86).

Sin embargo en el Derecho Comparado encontramos sistemas de Derecho Internacional Privado que consagran esta institución, es el caso de los artículos 21 del Código Civil portugués, 12(4) del Código Civil español y 15(I) del Código Civil mexicano (87).

Además, nuestra Ley incluye una disposición que trata de prevenir que se produzca el fraude, así el artículo 23, tras otorgar competencia en los casos de divorcio y separación de cuerpos al derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, prescribe que «El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual».

Al lado de esta disposición, encontramos en el sistema venezolano de Derecho Internacional Privado algunas disposiciones que regulan esta institución, tal es el caso de la Ley de Naturalización, la cual en el ordinal 4 de su artículo 11 contempla el fraude como causal de la pérdida de la nacionalidad venezolana adquirida (88), también el Código Civil en su artículo 185A trata de prevenir el fraude al imponer como condición adicional a los extranjeros para obtener el divorcio por vía de esta disposición, que los cónyuges tengan por lo menos diez años de residencia en el país (89).

CONCLUSIONES

• Podemos afirmar que nuestra Ley de Derecho Internacional Privado se ajusta a las más modernas tendencias de solución de los casos de tráfico jurídico externo, orientándose por criterios que no se limitan a la consagración de una adecuada técnica conflictual, sino que van más allá al dar al juez las herramientas necesarias para lograr, en cada caso concreto, la solución más justa y equitativa.

• El reciente desarrollo del Derecho Internacional Privado en Venezuela como en el resto del mundo, apunta hacia la búsqueda de la solución equitativa. Estas líneas han hecho referencia a instituciones que por su propia naturaleza han sido consideradas como valorativas; lo cual nos lleva a preguntarnos si no podremos llegar a considerar instituciones tan negativas y criticadas como el orden público y el reenvío como integrantes de esta categoría. Ambas pueden contribuir a satisfacer los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, dentro de los cuales podría ubicarse a la equidad.
  

NOTAS

^*    Texto de la Conferencia dictada en la Universidad de Carabobo, Facultad de Derecho, Centro de Estudios
     Internacionales «Dra. Aura González de Mancilla», Valencia, Estado Carabobo, el 23 de abril de 1999.

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