I. El Régimen de la Ley Aplicable al Contrato en ausencia de una cláusula de ley aplicable (1).

Con la entrada en vigencia de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4974 Extraordinario de fecha 22 de septiembre de 1995 - la "Convención") y a la Ley de Derecho Internacional Privado (Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.511 del 6 de agosto de 1998 - "Ley de DIP"), el régimen de la ley aplicable al contrato, o a las obligaciones convencionales en el Derecho Internacional Privado venezolano, cambió sustancialmente. Uno de los cambios más importantes es el relativo al régimen de la ley aplicable al contrato en ausencia de una cláusula de ley aplicable efectiva. Este artículo intentará una aproximación a la interpretación de este régimen subsidiario atendiendo exclusivamente a la teoría de las vinculaciones la cual define la ley aplicable al contrato en ausencia de la autonomía de la voluntad. Un análisis más extenso y detallado se encuentra en mi obra más reciente denominada "El Contrato Internacional".

Si la cláusula de ley aplicable no es válida o si las partes no han celebrado expresa o tácitamente una cláusula de ley aplicable, la ley del contrato se rige por los principios contenidos en el Artículo 9 de la Convención y en el Artículo 30 de la Ley de DIP (2). El Artículo 9 de la Convención prevé que, en defecto de la autonomía de la voluntad, la ley aplicable al contrato es determinada por el derecho del estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El Artículo 30 de la Ley de DIP utiliza como factor de conexión subsidiario al derecho que se encuentra más directamente vinculado. La diferencia en el calificativo impuesto a las vinculaciones en ambas disposiciones es meramente formal toda vez que, para establecer la vinculación estrecha o directa, ambos dispositivos atienden a los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato y ordenan al juez que tome en cuenta a los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.

No habiendo diferencias sustanciales entre las disposiciones que conforman el marco jurídico de la ley del contrato en ausencia de la autonomía de la voluntad, debemos concluir que esta regulación subsidiaria del contrato se caracteriza por la utilización de lo que el Profesor Parra-Aranguren denomina las No Rules (3). Las No Rules son disposiciones que no consagran factores de conexión específicos y rígidos como los de las concepciones clásicas que informaban a nuestro ordenamiento jurídico derogado. Estas son disposiciones que simplemente enuncian un principio que queda al arbitrio del juez que examina el caso concreto y determina, caso por caso, la ley aplicable.

II. Antecedentes.

El antecedente más remoto de las No Rules lo encontramos en los desarrollos jurisprudenciales de los Estados Unidos. En Auten vs. Auten los tribunales de Nueva York aplicaron la ley de Inglaterra (ley de la nacionalidad de las partes, del domicilio conyugal y del domicilio de los hijos) al cumplimiento de un contrato de separación entre esposos celebrado en Nueva York 14 años antes del juicio, no obstante que Nueva York era además el domicilio de una de las partes al momento del litigio y el lugar del pretendido cumplimiento del contrato (4). Auten vs. Auten fue decidió un año después que los trabajos del Segundo Restatement de Conflicto de Leyes habían comenzado bajo la dirección del Prof. Willis Reese (5).  El precedente dio origen a lo que se conoce como la teoría del "centro de gravedad" o "agrupamiento de contactos" toda vez que, en su decisión, el juez Fuld expresó que los casos más recientes no atendían únicamente al lugar de celebración o cumplimiento del contrato sino a la ley del lugar en donde reside el centro de gravedad del asunto en disputa o los "contactos más significativos" de la misma (6). La teoría del centro de gravedad es quizás la teoría que constituye el antecedente más antiguo de lo que las normas de conflicto venezolanas del régimen moderno denominan como elementos objetivos para la determinación del derecho más directamente o estrechamente vinculado ya que esta teoría se funda en el "agrupamiento de contactos" o situaciones de hecho que vinculan un problema jurídico a la ley de una jurisdicción determinada.

La teoría del centro de gravedad subyace de cierta manera en el Segundo Restatement de Conflictos de los Estados Unidos. Sin embargo, el Segundo Restatement de Conflictos atenúa el análisis eminentemente objetivo del creado por la teoría del centro de gravedad a través de presunciones en las cuales un factor de conexión, contacto o elemento de hecho del contrato con una jurisdicción determinada es considerado, en principio, como el factor más relevante a los efectos de determinar la ley aplicable a la relación jurídica contractual.

Las concepciones jurisprudenciales de los Estados Unidos, las proposiciones del Segundo Restatement de Conflictos y los desarrollos doctrinales del Conflicto de Leyes de ese país influenciaron la legislación y la codificación internacional europea de la segunda mitad del Siglo XX. La Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (Roma 1980) ("Convención de Roma") es el antecedente directo más importante de la Convención y de la Ley de DIP. La Convención de Roma adopta la teoría de las vinculaciones como principio subsidiario a la autonomía de la voluntad toda vez que la misma prevé que la ley del país con el cual el contrato presente los lazos más estrechos definirá la ley aplicable al contrato o, excepcionalmente, a una parte separable del mismo (7). Ahora bien, la determinación de los vínculos más estrechos lo hace la Convención de Roma atendiendo a la teoría de la prestación característica (8). De esta manera se presume que el contrato tiene su vínculo más estrecho con la ley de la residencia habitual de la parte que tiene a su cargo la prestación característica del contrato en el momento de la celebración del mismo o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central (9). En la Convención de Roma elemento objetivo preponderante era la residencia habitual de la persona física o el lugar de la administración central de la persona jurídica y el elemento subjetivo estaba determinado por la calificación de la obligación contractual como la "obligación de la prestación característica".

De los antecedentes de la Convención y de la Ley de DIP antes mencionados podemos concluir lo siguiente:

1.     La teoría de las vinculaciones se funda inicialmente en los contactos, elementos de hecho, factores de conexión que tiene una determinada relación jurídica contractual con los distintos ordenamientos jurídicos con los cuales la relación jurídica contractual está vinculada.

2.     Si bien la agrupación de contactos o vínculos es importante, la misma no es suficiente toda vez que existe una tendencia a favorecer ciertos contactos sobre otros. Esa tendencia es recogida a través de presunciones en el Segundo Restatement de Conflictos. La Convención de Roma acoge esa tendencia a través del predominio de la ley de la residencia habitual de la parte que tiene a su cargo la prestación característica del contrato en el momento de la celebración del mismo o, del predominio de la ley del lugar de la administración central de la sociedad, asociación o persona jurídica, que tiene a su cargo la prestación característica del contrato. Por lo tanto, la agrupación de elementos objetivos (vínculos, factores de conexión o contactos) no ha sido suficiente. Estos elementos objetivos han sido objeto de valoración. Ese elemento de valoración ha sido consagrado a través de presunciones en el Segundo Restatement de Conflictos y por la adopción de la teoría de la prestación característica en la Convención de Roma.

Si las partes no han elegido ley aplicable o si la elección resulta ineficaz, la ley aplicable al contrato es la ley más estrechamente o directamente vinculada al mismo. Tanto la Convención como la Ley de DIP establecen que la ley más vinculada se determina atendiendo a todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato (10).

Se entiende por elementos objetivos a aquellas circunstancias de hecho que están vinculadas o con las partes o con el acto jurídico en sí mismo (en este caso, el acto jurídico es el contrato). El informe del Dr. José Luis Siqueiros como relator del proyecto de la Convención, señala que son circunstancias objetivas: la nacionalidad de las partes, el domicilio o residencia habitual de las partes, el lugar de celebración del contrato (11). En consecuencia, el concepto de elemento objetivo no tiene nada que ver con las clasificaciones del factor de conexión que hacía la doctrina venezolana anterior a la Convención (12). En nuestra obra titulada el Contrato Internacional sostenemos que, de acuerdo con los antecedentes de la Convención y de la Ley de DIP, por elemento subjetivo se debe entender a la teoría jurídica que le permite al intérprete valorar los elementos objetivos del contrato y decidir a favor de la aplicación de una determinada ley que está conectada a distintos ordenamientos jurídicos en virtud de múltiples elementos objetivos.

Indudablemente, estas circunstancias de hecho mencionadas por el informe del Dr. Siqueiros como ejemplos de elementos objetivos no son las únicas circunstancias que configuran tales elementos toda vez que el listado provisto por el Dr. Siqueiros es meramente ilustrativo. El lugar de establecimiento (13), el lugar de constitución de la persona jurídica (14), el lugar donde está situado el bien objeto del contrato (15), el lugar seleccionado por las partes para ser la jurisdicción competente (16) o para que se lleve a cabo un arbitraje, el lugar en donde se cumplen requisitos de publicidad (17) todos estas circunstancias son factores que conectan al contrato a la posible aplicación de leyes distintas. Por otro lado, no necesariamente los elementos objetivos al momento de la celebración del contrato son relevantes toda vez que elementos objetivos posteriores a la celebración del contrato y consecuencia de la ejecución del mismo por las partes pueden también ser relevantes (18). En la medida que un contrato tenga más conexiones con una jurisdicción determinada, en esa medida, la relevancia del ordenamiento jurídico de esa jurisdicción puede ser más fuerte en la determinación del derecho aplicable.

En el Contrato Internacional, sostenemos que las disposiciones venezolanas que consagran la teoría de las vinculaciones atribuyen implícitamente un predominio de los elementos objetivos sobre los subjetivos. Este predominio nos resulta evidente del texto del Artículo 1 de la Convención de la Convención (interpretada armónicamente con la Ley de DIP) el cual define el concepto de contrato internacional atendiendo únicamente a los elementos objetivos. Este predominio se evidencia también en la ausencia de la adopción de una teoría jurídica por parte del legislador en la Ley de DIP que permita al juez y al intérprete establecer un orden de importancia respecto a los distintos elementos objetivos que están vinculados con el contrato (19).

Como el legislador no quiso darle predominio a un elemento objetivo sobre otro (20) resulta lógico pensar que el sistema moderno tiende a favorecer un análisis en donde predomine la acumulación de los elementos objetivos que apunten a una jurisdicción determinada. Por lo tanto, la primera regla para el análisis de las vinculaciones de un contrato debe ser la definición de los elementos objetivos del contrato y su agrupación en relación con los ordenamientos jurídicos con los cuales están vinculados, esto es de la misma manera que lo hace la jurisprudencia del "centro de gravedad" en los Estados Unidos.

No obstante, la acumulación de elementos objetivos puede no ser suficiente para determinar el predominio de las leyes de una jurisdicción sobre las leyes de otra jurisdicción. La simple agrupación de elementos de hecho es insuficiente para determinar la ley aplicable en aquellos casos en los cuales los elementos objetivos del contrato están distribuidos equivalentemente entre los distintos ordenamientos jurídicos relevantes (21). En estos casos, el elemento subjetivo es importantísimo toda vez que el mismo funciona como el factor que inclina la balanza (tie breaker) hacia un ordenamiento jurídico por encima de los otros.

En nuestra obra sobre el Contrato Internacional advertimos acerca de lo que pueda llegar a convertirse en una tendencia para la aplicación de la teoría de la prestación característica como elemento subjetivo que resuelva los casos que no son solucionables atendiendo únicamente a la agrupación de elementos objetivos. Si bien las enseñanzas de la Convención de Roma pueden ser útiles para el intérprete, el mismo intérprete debe recordar que ni la Convención ni la Ley de DIP adoptaron a la teoría de la prestación característica como elemento subjetivo preponderante (22). Las soluciones de la teoría de la prestación característica, tal como están reguladas en la Convención de Roma, deben ser solamente guías interpretativas que auxilien a los jueces en las soluciones bajo el régimen moderno.

Pensamos que la doctrina y la jurisprudencia deberán innovar en este campo del Derecho Internacional Privado venezolano. Por ello propusimos, en nuestra obra sobre el Contrato Internacional, a la Teoría de la Mejor Ley, como elemento subjetivo preponderante. La Teoría de la Mejor Ley que proponemos no es una simple importación de la concepción que con el mismo nombre sostienen autores de los Estados Unidos (23). Para nosotros, la Mejor Ley es la ley que proporciona una mayor tutela a los derechos individuales y privados así como de las justas expectativas de las partes en razón de esos derechos individuales y privados. Esta regla es más consistente con la tradición jurídica de nuestro país en donde el contrato es considerado, en general, como el primer mecanismo de regulación de las relaciones interpersonales.

Sobre esta base de que la Mejor Ley es la regla que protege o tutela de los derechos individuales y privados y de las justas expectativas de las partes en razón de esos derechos individuales y privados. De ahí que pensamos que la autonomía de la voluntad es necesariamente la Mejor Ley y que, cuando la misma ha sido elegida, es labor de los jueces mantener la eficacia de la misma como regla general. En ausencia de la autonomía de la voluntad y ante una dispersión de los contactos objetivos entre dos o más ordenamientos jurídicos, la Mejor Ley es aquella que protege la validez del contrato que carece de una cláusula de ley aplicable sobre la nulidad del mismo. El principio de la Mejor Ley como herramienta para apoyar la validez del contrato es, además, consistente con el principio de la ley a favor del negocio consagrada en la Ley de DIP (24). La Mejor Ley es aquella que favorece al cumplimiento de la obligación tal como fue pactada sobre formas de cumplimiento sustitutivos porque las partes acuerdan obligaciones para que se cumplan como fueron pactadas. La Mejor Ley es la más consistente con la práctica comercial internacional, un principio también previsto en el moderno Derecho Internacional Privado aplicado al contrato (25). Finalmente como regla general, y como corolario de todo lo anterior, la Mejor Ley es la que mejor protege los derechos y expectativas individuales y privados de las partes, porque es la más moderna, la más conocida, la que refleja con mayor precisión la práctica internacional.

Finalmente, tal como lo anotamos al inicio de este trabajo, las No Rules son disposiciones que no consagran factores de conexión específicos y rígidos como los de las concepciones clásicas que informaban a nuestro ordenamiento jurídico derogado. Estas son disposiciones que simplemente enuncian un principio que queda al arbitrio del juez que examina el caso concreto y determina, caso por caso, la ley aplicable. En este trabajo y en la obra que hemos citado a lo largo de este trabajo, hemos expuesto nuestra visión de la Mejor Ley como una propuesta para la interpretación de la teoría de las vinculaciones prevista en la Convención y en la Ley de DIP. Independientemente de la acogida que esta propuesta tenga en nuestro medio forense y académico, creemos necesario advertir acerca de un problema que puede tener la adopción de la teoría de las vinculaciones. La práctica judicial en torno a la teoría de las vinculaciones en los Estados Unidos y en Europa denota una tendencia hacia la aplicación de la ley del foro. El estudio de la doctrina de los Estados Unidos que favorece la aplicación de la ley del foro nos ha causado la impresión de que la misma no sólo constituye una formulación teórica y académica para resolver los verdaderos conflictos de leyes sino también el eco de una marcada tendencia de la jurisprudencia de ese país dirigida a favorecer la ley del foro incluso cuando las decisiones de sus tribunales se fundan en conceptos como la Mejor Ley que, desde un punto de vista teórico, es una posición distinguible de las tendencias doctrinales favorables a resolver los verdaderos conflictos de leyes aplicando la ley del foro. Una tendencia jurisprudencial similar se observa en Europa.

La tendencia hacia la aplicación del foro puede ser explicada jurídicamente de muchas formas desde el punto de vista teórico. Sin embargo, pensamos que esta tendencia también obedece a factores jurídico-prácticos e incluso psicológicos comunes a los jueces de todas las jurisdicciones y de todos los sistemas jurídicos. El problema jurídico-práctico más evidente es el de la prueba el Derecho Extranjero el cual es inexistente si el Derecho aplicable es el Derecho del foro. Por otro lado factores psicológicos, como la natural resistencia que tienen los jueces de cualquier jurisdicción a aplicar un sistema jurídico distinto a aquel en el cual son expertos, explican mas no justifican la tendencia anotada. El riesgo, por lo tanto, con la teoría de las vinculaciones es que la misma puede convertirse en un instrumento para la aplicación irrestricta de la ley del foro no obstante que los resultados de la ley del foro no sean los más apropiados para resolver el caso planteado de la manera más justa. De la misma manera que muchos jueces en otras jurisdicciones, los jueces Venezolanos no estarán exentos de caer en la tentación de eludir los problemas jurídico-prácticos y psicológicos de la aplicación del Derecho extranjero justificando la misma en un análisis que formalmente asemeje la aplicación de teoría de las vinculaciones. Las "No Rules" o teoría de las vinculaciones del régimen venezolano moderno permite a los jueces impartir justicia en el caso concreto y simultáneamente proteger las principios jurídicos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico a través de la excepción de orden público o los intereses del Estado Venezolano a través de la teoría de las leyes de aplicación inmediata. Queda en manos de ellos hacer un uso adecuado de las concepciones modernas y convertir sus sentencias en modelos de la justicia perseguida por su Derecho Positivo moderno y, por lo tanto, en instrumentos para el desarrollo económico del país. 

Caracas, Octubre 1999.

(1)      En este artículo hemos seguido, en la medida posible, al sistema uniforme de citas bibliográficas usado en las Escuelas de Derecho de la Universidad de Harvard, de la Universidad de Columbia,  de la Universidad de Pennsylvania y de la Universidad de Yale. Ese sistema es usado con muy pocas variantes en todos los Estados Unidos y en otros países. El sistema uniforme establece, como regla general, el siguiente orden: apellido, nombre, título de la obra. Si la obra tiene varios tomos, el número del tomo aparece antes del título de la obra. Encerrado en paréntesis se encontrarán los datos de publicación y el número situado antes del paréntesis corresponde al número de la página.

Si la cita corresponde a una publicación periódica, el número que antecede al nombre de la publicación periódica corresponde al volumen. El primer número antes del paréntesis corresponde a la página en que se inicia el trabajo en la publicación periódica. Los números siguientes, situados antes del paréntesis pero después del número que designa a la página en donde se inicia la obra, corresponden a las páginas específicas objeto de la cita.

Si la cita corresponde a una publicación de múltiples trabajos, el sistema uniforme obliga a que se señale el título del trabajo específico y a continuación se señale el título general de la obra antecedido de la preposición en.

(25)    Convención, Artículos 9 y 19; Ley de DIP, Arts. 30 y 31.