Jesús R. Quintero P.

La exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal dedica unas pocas líneas al tratamiento que da a la acción civil derivada del delito. Se dice allí que el Título X del Libro Tercero regula "el procedimiento a seguir para la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, disponiéndose que a tales efectos la sentencia penal operará como título ejecutivo, es decir, se establece un procedimiento de carácter monitorio que simplificará la tramitación del procedimiento común, sin menoscabo de los principios de defensa e igualdad de las partes en el proceso". Tan escueta referencia a la naturaleza del procedimiento previsto en el Código para el ejercicio de la acción civil derivada del delito ante los órganos de la jurisdicción penal, en caso de haberse pronunciado sentencia de condena, proporciona sin embargo las claves necesarias para penetrar el sentido que se quiso dar a esa normativa. El legislador declara, en efecto, haber considerado que la sentencia penal "operará como título ejecutivo" de donde a su juicio deriva, por vía de consecuencia, la institución de un "procedimiento de carácter monitorio" para la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios.

Cuando alude al "procedimiento monitorio" y al concepto de "título ejecutivo" que son, como se ha dicho, las claves que deben permitir penetrar el sentido propio del régimen jurídico establecido para el ejercicio de la acción civil derivada del delito ante los órganos de la jurisdicción penal, el legislador se sirve de dos institutos jurídicos de vieja raigambre, con el propósito de definir la naturaleza del proceso, cuya precisión requiere repasar su desarrollo histórico y conceptual.

1. La evolución del proceso denominado monitorio, inyuccional o por intimación (1).

La exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil vigente (2), en cuyo instrumento legal se hizo recepción del proceso monitorio, cuando se refiere al "procedimiento por intimación", en completa coincidencia con las ideas procesales de Mortara y Calamandrei, introductores del instituto en su moderna configuración en la Italia de la primera postguerra, explica como, mediante éste, se "trata de lograr fundamentalmente en forma rápida la creación del título ejecutivo, por el sistema de inversión de la carga del contradictorio, el cual queda ahora a iniciativa del demandado". El nuevo procedimiento [por intimación] -dice la exposición de motivos al Código de Procedimiento Civil- permite que intimado el pago al demandado, a falta de oposición formal de éste, adquiera el decreto de intimación fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, procediéndose sin más a la ejecución. Resulta evidente de la propia redacción de la exposición de motivos y de la normativa del Código, que la recepción del procedimiento monitorio en la legislación venezolana se hizo por medio de la legislación y la doctrina italiana, que constituye de tal modo su fuente inmediata y directa, se justifica por ello examinar el proceso formativo del instituto en Italia.

Chiovenda (3) explica que el procedimiento monitorio fue introducido en la organización judicial italiana aplicable a Libia el 20 de marzo de 1913 y que su propuesta de reforma del procedimiento civil, presentada a la comisión de legislación de la postguerra, que fuera aprobada con algunas modificaciones, se refería también, en los artículos 197o. al 204o., al procedimiento monitorio (4). El Ministro Mortara, por otra parte, presentó a la Cámara de Diputados, el 16 de julio de 1919, un proyecto de procedimiento por inyunción. Son estos, en efecto, los antecedentes inmediatos del procedimiento monitorio en la legislación italiana.

Con la finalidad de definir el procedimiento monitorio toma Calamandrei (5) como punto de partida el estudio de las relaciones entre la cognición y la ejecución. La cognición se explica como un medio para la preparación del título ejecutivo. El fundamento de tal necesidad encuéntrase, según el autor citado, en el artículo 553o. del Código de Procedimiento Civil italiano para entonces vigente (6) según el cual "la ejecución forzosa no puede tener lugar más que en virtud de un título ejecutivo".

El artículo 1930o. del Código Civil venezolano establece, así mismo, que los bienes, derechos y acciones, sobre los cuales haya de llevarse a cabo la ejecución, no podrán rematarse sino después que haya una sentencia ejecutoriada o un acto equivalente, y que se haya determinado el crédito, cualquiera que sea su naturaleza, en una cantidad de dinero. Precisamente, como veremos, el decreto de inyucción adquiere, con el transcurso del término, si el deudor no hace valer oportunamente sus defensas, formulando oposición, eficacia de título ejecutivo que hace posible la ejecución forzosa. El acreedor, mediante el proceso monitorio, consigue obtener con celeridad aquél título ejecutivo que la cognición ordinaria le proporcionaría solamente después de larga dilación; una vez que haya logrado obtener rápidamente en el proceso monitorio el título para pasar a la ejecución, se encuentra, frente a la ejecución, en la misma condición en que se encontraría si su crédito hubiera sido declarado con una sentencia de condena ordinaria luego de consumado íntegramente el proceso de cognición.

Por ello explica Calamandrei en su antes citada obra, que el procedimiento monitorio debe ser entendido como una forma especial de proceso de cognición abreviado. No debe ponerse en duda, en su opinión, que una verdadera y propia cognición del mérito se encuentra, desde el momento en que se emite la inyunción en el procedimiento monitorio documental -dice Calamadrei-, siendo suficiente para ello recordar que en esta forma de procedimiento el juez no puede pronunciar la orden de pago si no está convencido, a base de pruebas escritas, de la verdad de los hechos constitutivos de la acción. Cuando la orden de pago, por el transcurso del término sin oposición, se convierte en título ejecutivo, su fuerza ejecutoria no se basa ya solamente, como en el momento en que fue librada, sobre la simple declaración unilateral del actor, sino que se basa, además y sobre todo, sobre la falta de contradicción por parte del deudor. "Es, precisamente, la inercia del deudor, combinada con la actividad del acreedor, el silencio de aquél frente a la afirmación de éste, lo que constituye la base lógica y jurídica de la declaración de certeza contenida en la inyunción". Por esto, el procedimiento monitorio no puede ser entendido más que poniéndole en relación con el principio dispositivo, que permite atribuir al silencio y a la inercia de una parte el efecto de hacer considerar como verdaderos los hechos afirmados por la parte contraria en cuanto hayan sido especificados en el decreto de intimación.

El proceso monitorio, desde este punto de vista, se dirige no solamente a preparar un título ejecutivo sino además a dar vida a una verdadera y propia declaración jurisdiccional de certeza. Como explica Calamandrei, y vale la pena repetirlo, el proceso monitorio debe considerarse entre los verdaderos y propios procesos de cognición; no ya en el sentido de que el juez se convenza de la existencia del crédito a través de la libre valoración del material probatorio sometido a su examen, sino en el sentido de que el juez, en el momento en que libra la orden de pago, supone, anticipadamente, como ya verificada, aquella preclusión del derecho de contradecir, que la ley considera como medio informal indirecto para fijar la verdad de los hechos no contradichos; es sabido, en efecto, que el juicio de cognición, en la terminología procesal común, no es solamente aquél en que el juez decide a base de su libre convencimiento, sino también aquél en que a la declaración de certeza se llegue a través de pruebas legales o a través de preclusiones, como sería la "ficta confessio".

La abreviación de la cognición y la inversión del contradictorio que caracterizan el procedimiento monitorio determinan, por una parte, los caracteres de la pretensión y del decreto de intimación y, por otra parte, la necesaria congruencia que debe existir entre la pretensión del actor y la intimación al pago.

Así pues, en virtud del principio nulla executio sine titulo, el derecho a esa forma especial de tutela jurídica en la que consiste la ejecución forzosa no nace más que a favor de quien haya obtenido un título ejecutivo que es la llave para abrir la puerta de la ejecución. A la obtención del título ejecutivo está prácticamente ordenado el proceso de cognición como medio necesario para el fin que interesa al actor. La fase de cognición, salvo en las acciones de mera declaración y las constitutivas, asegura al vencedor, en lugar de la satisfacción inmediata y final de su derecho, sólo un medio de pasar a la fase procesal ulterior en que se sustituye la ejecución voluntaria la ejecución forzosa. "En todos aquellos casos -dice Calamandrei- en que la sentencia es susceptible de ulterior ejecución, la fase de cognición no es fin en sí misma: el ciudadano pide al Estado la sentencia, porque sabe que podrá después, basado en la misma, pedirle una ulterior prestación jurisdiccional que es la ejecución forzosa; afronta y provoca el juicio porque sabe que éste le procurará, con la sentencia, aquel título ejecutivo, sin el cual no sería posible obtener contra la voluntad del obligado la realización práctica de su derecho".

Es claro el papel preparatorio e instrumental de la cognición en cuanto sirve par la formación del título ejecutivo, toda vez que el fin último perseguido por el actor, en las acciones de condena, es la ejecución.

Sin embargo, la fase de cognición representa una premisa necesaria a la fase de ejecución, sólo en cuanto a la primera sea medio indispensable para construir un título ejecutivo. Cuando esto sea posible prescindiendo de la cognición o reduciéndola al mínimo, es posible sin violar el antes expresado principio nulla executio sine titulo un proceso de ejecución al cual no proceda cognición alguna. Si la fase de cognición se puede definir como aquella fase del proceso en que se construye el título ejecutivo, nada impide que la cognición pueda ser reducida, u omitida del todo, cuando el ordenamiento jurídico ofrezca para la construcción del título ejecutivo medios más expeditivos y más económicos que el proceso ordinario de cognición.

La doctrina italiana(7) se refiere en estos casos a "declaraciones de certeza con predominante función ejecutiva" en el sentido de que estos proceso especiales de cognición son particularmente idóneos para construir con celeridad el título ejecutivo, sin el cual el acreedor no puede dar principio a la verdadera y propia ejecución. En estos procesos predomina, sobre la función de declaración de certeza, la función de preparación del título ejecutivo. El Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, refiérese a estos procedimientos especiales denominándoles juicios ejecutivos, que lo son la vía ejecutiva, el procedimiento por intimación, la ejecución de créditos fiscales, la ejecución de hipoteca, la ejecución de prenda y el juicio de cuentas.

En el caso del procedimiento monitorio, o "por intimación", en la terminología del Código de Procedimiento Civil, la abreviación de la cognición, como se ha indicado antes y lo explica Calamandrei, consiste en que, a diferencia del proceso de cognición ordinario, que se inicia, según el principio del contradictorio, con la citación del demandado, de modo que el juez no emite pronunciamiento sino después de haber oído también al adversario de aquel que propone la demanda, en estas formas especiales de procesos de cognición, el actor, mediante petición, acude directamente al juez el cual emite, sin previo contradictorio, una orden de pago dirigida al demandado, señalándole al mismo tiempo un término dentro del cual éste puede, si le interesa, provocar el contradictorio mediante oposición; con la consecuencia de que a falta de oportuna oposición, la orden de pago adquiere, con el transcurso del término, eficacia de título ejecutivo. La finalidad de llegar con celeridad a la creación del título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio (8) del actor al demandado. "El concepto desde luego lógico y económico, en que se inspiran estos procedimientos es, pues, el siguiente: que el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio, y, por consiguiente, la iniciativa de provocarlo, debe dejarse a la parte en cuyo interés el principio del contradictorio tiene inicialmente vigor, esto es, al demandado" (9).

Según Calamandrei, aunque el origen histórico el procedimiento monitorio se encuentra en el derecho intermedio italiano y es su directo arquetipo el praeceptum executivum sine causa cognitione, este fue más fielmente seguido y más sabiamente utilizado, según dice, en la legislación alemana y austríaca que en la legislación procesal italiana vigente, separada por el influjo francés de sus tradiciones ancestrales, por lo que el legislador italiano, para ponerse en contacto nuevamente con su propia tradición, ha debido dirigirse principalmente a las leyes procesales alemanas (10).

2. El proceso monitorio en las legislaciones austríaca y alemana de la época de la reinstauración del instituto en Italia.

Según sea que los hechos constitutivos de la acción resulten de la simple afirmación del actor, o que por el contrario, resulten de prueba escrita, es posible distinguir en la legislación procesal alemana, en lo que se refiere al procedimiento monitorio, o con inversión de la iniciativa del contradictorio, dos tipos diversos de proceso. Calamandrei los denomina procedimiento monitorio puro, en el primer caso, y procedimiento monitorio documental, en el segundo.

En el procedimiento monitorio puro (Mahnverfahren, en la legislación austríaca) la simple petición (Gesuch) escrita u oral del actor da lugar a que el juez, sin audiencia del deudor, libre una orden condicionada de pago (ein bedingter Zahlungsbefehl), con la advertencia de que el deudor puede hacer oposición (Widerspruch) dentro del término de catorce días a contar de la notificación. Si el deudor no hace oposición dentro del término, la orden de pago adquiere fuerza de título ejecutivo contra el cual no es admisible otro remedio que la restitutio in integrum. La oposición tempestiva no requiere ser motivada y en virtud de ella, la orden de pago pierde, por el sólo efecto de la declaración toda su fuerza. Señala Calamandrei, en su antes citada obra, que en este procedimiento, la proposición de la oposición, que hace decaer la orden de pago emanada sin contradictorio, no basta por sí sola para abrir el juicio en contradictorio; para este objeto es necesaria una nueva petición del acreedor en los casos en que éste no haya acumulado a prevención su solicitud con las formas ordinarias.

La legislación alemana que comenta Calamandrei (11) regula también el llamado procedimiento monitorio puro, pero a diferencia de la legislación austríaca que lo limita a los créditos de menor cuantía, éste se extiende a los créditos de cualquier valor. El procedimiento se inicia con la petición en (Gesuch) dirigida por el acreedor al juez competente que, inaudita altera parte, libra la orden condicionada de pago que contiene la invitación al deudor a pagar o a hacer oposición dentro del término de una semana a contar de la notificación. Si el deudor hace oposición un tiempo, la orden de pago no adquiere entonces la eficacia de título ejecutivo. En otro caso, la orden de ejecución equivale a una sentencia contumacial declarada provisoriamente ejecutiva y contra ella puede el deudor hacer oposición dentro de los mismos límites en que ésta se admite contra las sentencias contumaciales. Cuando se proponga oposición, el juicio ordinario tendrá lugar ante el juez competente.

Así pues, tanto en el derecho austríaco como en el derecho alemán, según comenta Calamandrei, la orden condicionada de pago se libra por el juez basado únicamente en la afirmación, unilateral y no probada del acreedor y, además, en ambos casos, la simple oposición inmotivada del deudor priva de todo efecto a la orden de pago, de modo que el juicio ordinario no versa en torno al fundamento de la orden de pago sino acerca de la originaria acción de condena deducida.

El segundo tipo de procedimiento monitorio, que Calamandrei denomina documental, es una forma híbrida del derecho austríaco denominada mandatverfahren, esto es una porción del procedimiento monitorio puro (mahnverfahren) y del proceso documental (urkundenprozess) del derecho común alemán.

El proceso documental en referencia tiene en común con el monitorio la finalidad de dar vida a un título ejecutivo, pero el medio que utiliza para esta finalidad no consiste en la inversión de la iniciativa del contradictorio, sino en el carácter incompleto de la cognición, la cual, iniciándose en las formas ordinarias mediante un contradictorio provocado por el actor, está limitado, en la primera fase del juicio a las excepciones de rápida resolución, reservando las otras para una fase ulterior; el acreedor se beneficia, pendiente la segunda fase del juicio, de un título ejecutivo provisorio, que puede utilizar sin esperar el resultado de la íntegra cognición. Como quiera que la justificación de este procedimiento se encuentra en la probabilidad de que la declaración definitiva de certeza coincida con la provisional, este procedimiento no sólo se limita a las acciones de condena relativos al pago de sumas de dinero o a la entrega de determinadas cantidades de cosas fungibles, sino que está limitada, además, a aquellas acciones cuyos hechos constitutivos puedan ser probados mediante documentos, contra las que no cabe oponer otras excepciones que aquellas igualmente basadas sobre pruebas escritas, ya que las fundadas sobre otros medios de prueba no impiden que la demanda sea provisoriamente acogida.

En el proceso monitorio documental austríaco (mandatverfahren), el acreedor debe pedir en su demanda, que sirve también para incoar el juicio ordinario, que se libre contra el deudor un mandato de pago conforme a la demanda y si el juez considera que los hechos constitutivos de la acción resultan probados por los documentos producidos, sin oír al demandado, libra el mandato de pago pedido dirigido al deudor, el cual, dentro de los catorce días a contar de la notificación, puede hacer valer sus excepciones. Si el deudor, dentro del término, no hace valer su excepción, el mandato adquiere, vencido éste, eficacia de título ejecutivo. Si por el contrario el deudor se opone dentro del término, su oposición da lugar al debate contradictorio, después del cual el tribunal decide, mediante sentencia, si el mandato de pago debe ser confirmado, en cuyo caso deviene en título ejecutivo, o si, por el contrario, debe ser declarado ineficaz.

Como se ve el procedimiento monitorio documental difiere del procedimiento monitorio puro en dos cuestiones fundamentales: Mientras el Zahlungsbefehl se libra por el juez en virtud de la simple afirmación no probada del acreedor, el Zahlungsauftrag presupone que los hechos sean documentalmente aprobados. Además, mientras en el procedimiento monitorio puro la orden de pago pierde su eficacia por la simple oposición no motivada del deudor, en el procedimiento monitorio documental, la oposición no hace decaer sin más la orden de pago y el juicio contradictorio se refiere al fundamento del mandato emitido.

Es de estas fuentes germánicas de donde surge inmediatamente el procedimiento de inyucción recibido en Italia como instituto general por la Ley del 3 de junio de 1922, número 1035, profundamente diverso del procedimiento monitorio puro y muy semejante al procedimiento monitorio documental del derecho austríaco, como resultaba ya del llamado Proyecto Orlando redactado por Ludovico Mortara y del proyecto que este último presentara en 1919 de donde resultó el régimen legal que comenta Calamandrei en su obra (12) que inspira de manera directa el Código de Procedimiento Civil venezolano.

Lo que caracteriza el procedimiento por intimación y fundamentalmente le distingue del procedimiento ordinario, es entonces, como hemos visto al referirnos al desarrollo dogmático del instituto por la doctrina italiana, la llamada inversión de carga del contradictorio, cuya iniciativa se deja al deudor a lo cual se adiciona la abreviación de la cognición.

Estos caracteres, abreviación de la cognición e inversión del contradictorio, determinan tanto los caracteres de la pretensión y del decreto de intimación como la necesaria congruencia que debe existir entre la pretensión del actor y el decreto de intimación al pago. Así mismo, resultan de esos caracteres fundamentales las consecuencias de la oportuna oposición o de la falta de ésta.

En efecto, el artículo 640o. del Código de Procedimiento Civil establece las condiciones de admisibilidad de la demanda por el procedimiento por intimación:

"Artículo 640o. Cuando la pretensión del demandante persigue al pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el juez, a solicitud del demandante decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución...(omissis)...".

Por otra parte, el artículo 642o. del mismo Código dispone que la demanda debe expresar los requisitos exigidos en el artículo 340o. del Código de Procedimiento Civil:

"Artículo 642o. En la demanda se expresarán los requisitos exigidos en el artículo 340o. de este Código. Si faltare alguno, el juez ordenará al demandante la corrección del libelo, absteniéndose entre tanto de proveer sobre lo pedido. De esta resolución del juez se oirá apelación libremente, la cual deberá interponérsele de inmediato o dentro de los tres días siguientes...".

Cuando el demandante, al expresar su pretensión, no cumpliere los requisitos de fondo calificados por la doctrina de presupuestos procesales especiales del proceso monitorio o por intimación, es deber del juez negar la admisión de la demanda, lo cual debe hacer por auto motivado. Así lo dispone expresamente el artículo 643o. del Código de Procedimiento Civil:

"Artículo 643o. El juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1o. Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640o.

2o. Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3o. Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición...".

El artículo 647o. del Código de Procedimiento Civil, por otra parte, regula el contenido del decreto de intimación y establece su necesaria congruencia con la pretensión del actor:

"Artículo 647o. El decreto de intimación será motivado y expresará: El Tribunal que lo dicta, el nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado, el monto de la deuda, con los intereses reclamados, la cosa o cantidad de cosas que deben ser entregadas, la suma que a falta de prestación en especie debe pagar el intimado conforme a lo dispuesto en el artículo 645o. y las costas que debe pagar; el apercibimiento de que dentro del plazo de diez días, a contar de su intimación, debe pagar o formular su oposición y que no habiendo oposición, se procederá a la ejecución forzosa..."

El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación, como lo dispone el artículo 651o. del Código de Procedimiento Civil:

"Art. 651o. El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 649o., a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192o. En el caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada..."

Los efectos de la oposición están determinados en el artículo 652o. del Código de Procedimiento Civil:

"Artículo 652o. Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192o., sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda..."

El procedimiento por intimación puede seguirse, de acuerdo a la antes citada norma del artículo 640o. del Código de Procedimiento Civil, cuando se trata del cobro de cantidades de dinero, sólo cuando la pretensión del demandante persigue al pago de una suma líquida y exigible. Así pues, la premisa fundamental de entre las condiciones de admisibilidad del procedimiento por intimación es que la pretensión deducida por el actor -cuando se trata de cantidades de dinero- tenga por objeto el pago de una suma líquida y exigible. La pretensión de pago de una suma líquida y exigible es, de este modo, junto con la necesaria naturaleza de condena de la acción deducida, la residencia o domicilio del intimado y la prueba documental de la obligación, uno de los llamados presupuestos procesales especiales del procedimiento de inyunción previsto en el Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al requisito de la exigibilidad es obvio, como ha sido señalado en doctrina, que el procedimiento es admisible sólo para exigir el cumplimiento de las obligaciones vencidas.

Arminio Borjas en sus "Comentarios al Código de Procedimiento Civil" (13) cuando comenta la vía ejecutiva instituida en derogado Código de Procedimiento Civil, su artículo 523o., explica que "la obligación del deudor [en ese procedimiento] ha de ser necesariamente de pagar cantidad líquida y exigible, o de hacer cosa determinada...(omissis)...la cantidad cobrada debe ser líquida, vale decir, que su monto o el número o especie de las cosas que deben ser satisfechas, resulten determinados en el título ejecutivo. Es principio de doctrina no discutida –dice Borjas-, como en otra ocasión lo hemos apuntado, que debe considerarse líquido aquel crédito que el Tribunal, con vista del instrumento, pueda liquidar por sí mismo mediante un simple cálculo aritmético...".

Calamandrei, en la obra que ha sido citada, cuando examina los caracteres del derecho sustancial alegado por el demandante, especifica que debe tratarse de un derecho de crédito derivado de una obligación de dar, y no ya de un hacer o no hacer; que sólo será aplicable el procedimiento monitorio a aquellas obligaciones de dar cuya prestación tenga por objeto, como también lo especifica la ley venezolana, "una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada". El crédito dinerario, objeto de la prestación de dar demandada, ha de ser líquido y exigible, caracteres que algunos han relacionado con la certeza del crédito.

Calamandrei, sin embargo, explica que certeza, carácter líquido y exigibilidad del crédito tienen contenido netamente distinto: la certeza se refiere a la existencia del crédito, el carácter líquido a la determinación de su monto exacto y la exigibilidad al tiempo en que el acreedor puede pedir su pago; un crédito es cierto, cuando no es controvertida su existencia (an); es líquido, cuando es determinada la medida de la prestación (quantum); es exigible, cuando su pago no está diferido por términos ni suspendido por condiciones, ni sujeto a limitaciones (quando). Respecto de procedimiento monitorio además se ha observado que el requisito de la certeza del crédito no es necesario para su admisibilidad, toda vez que no es éste un procedimiento ejecutivo, sino, por el contrario, un procedimiento abreviado de cognición, el cual trata de construir mediante la preclusión, aquella declaración de certeza que abrirá el camino a la ejecución.

Como consecuencia de lo antes dicho, es preciso concluir que cuando falta el requisito del carácter líquido, el procedimiento monitorio no es admisible. Esto es, no es admisible el procedimiento por intimación respecto de los créditos de los cuales no se haya determinado previamente la suma de dinero que es objeto de la prestación.

Se señala, sin embargo, que el requisito de la liquidez del crédito debe considerarse cumplido "cuando para calcular el monto del precio del crédito basta una simple operación aritmética sobre un número base ya fijado por la ley o por convención"; cuando, por ejemplo, se solicita la inyunción, además de una determinada suma de capital, también por los intereses legales en curso desde el día del vencimiento hasta el día del pago.

En efecto, la noción de liquidez resulta no sólo de los criterios de la doctrina en esta materia que han sido expresados al citar a dos procesalistas de la época clásica como lo fueron Borjas y Calamandrei, resulta del texto mismo de la ley procesal. El artículo 527o. del Código de Procedimiento Civil, en completa concordancia con lo dispuesto en el ya citado artículo 1930o. del Código Civil, dispone que "si la condena hubiere recaído sobre cantidad líquida de dinero, el Juez mandará a embargar bienes propiedad del deudor que no excedan...(omissis)..."; en cambio, establece también la citada disposición legal, que "no estando líquida la deuda el Juez dispondrá lo conveniente para que se practique la liquidación, con arreglo a lo establecido en el artículo 249o...(omissis)...". Es precisamente al artículo 249o del Código de Procedimiento Civil el medio procesal para hacer líquidas, en sede judicial y a los efectos de la ejecución, las deudas ilíquidas. Dispone el artículo 249o. del Código de Procedimiento Civil:

"...Artículo 249o. En la sentencia que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido en el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones en el presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia orden restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, sino pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso en que consisten los perjuicios probados que deba estimarse y los diversos puntos que deba servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente... "

Así pues, como resulta evidente del texto mismo de la ley, la experticia complementaria del fallo es el medio técnico para hacer posible la ejecución judicial de las deudas o créditos ilíquidos, -que se liquidan por los expertos-, de donde se sigue, en primer lugar, que cuando la liquidez del crédito es prepuesto procesal, como lo es en el caso del procedimiento por intimación, la demanda no es admisible y por vía de consecuencia que la experticia complementaria del falo es incompatible con el procedimiento por intimación al cual puede optar el demandante cuando sólo cuando se trata de deudas líquidas.

El Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la acción civil derivada del delito primero en el Título II del Libro Primero y luego en el Título X del Libro Tercero. En el primero de los Títulos mencionados, se denomina "De la acción civil" y comprende los artículos del 45o. al 49o., ambos inclusive, el segundo se denomina "Del procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios", y comprende los artículos que van del 415o. al 424o. del Código.

El artículo 45o. del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a que la acción civil tiene por objeto la restitución, la reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito y que sólo están legitimados para ejercerla la víctima o sus herederos, contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero civilmente responsable. El artículo 47o. del mismo Código dispone que la acción civil será ejercida "conforme a las reglas establecidas por este Código, después que la sentencia penal quede firme; si perjuicio del derecho de la víctima de demandar ante la jurisdicción civil".

Las citadas normas determinan el objeto de la acción civil, que según el texto de la ley se concreta en "la restitución, la reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito", los sujetos o legitimados activos y pasivos de la acción que lo son "la víctima o sus herederos, contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero civilmente responsable" y el procedimiento a seguir para su reclamación que ha de ser propuesta "conforme a las reglas establecidas por este Código, después que la sentencia penal quede firme; sin perjuicio del derecho de la víctima de demandar ante la jurisdicción civil". Examinemos brevemente cada una de estas cuestiones.

La norma del artículo 45o. se refiere a todas luces a la responsabilidad civil por hecho ilícito derivada de hechos ilícitos que son, además, constitutivos de delito por su carácter típico. La responsabilidad penal proviene de la tipificación de los hechos constitutivos por una norma penal. Esta responsabilidad es de suyo independiente de toda responsabilidad civil, que puede no existir por circunstancias tales como la ausencia de daño resarcible. Del mismo modo es posible concebir la responsabilidad civil en ausencia de todo delito penal.

Las categorías delito y hecho ilícito no sólo son de suyo independientes sino que, además, son resultado de una diversa tipificación. En materia criminal, como es notorio, rige el principio de la tipicidad de modo que sólo la antijuridicidad típica es punible, mientras que en materia civil los hechos generadores de responsabilidad estas descritos por la ley de una manera general y abstracta. Se sigue de allí que el dolo criminal se aprecia in concreto mientras que la conducta del agente del daño civil se aprecia in abstracto juzgando el hecho en sí mismo y prescindiendo en cierta forma de la consideración de la persona de que se trate.

Debe anotarse también que mientras la responsabilidad penal es siempre personal a su autor, la responsabilidad civil puede surgir por hecho ajeno o de las cosas que pertenecen al civilmente responsable o tienen bajo su guarda.

Las antes anotadas singularidades entre la acción civil y la acción penal no impiden que en un mismo hecho puedan concurrir ambas calificaciones y surja de él tanto responsabilidad penal como civil. Desde el punto de vista sustantivo existen en el Código Penal reglas relativas al tratamiento que ha de darse a la responsabilidad civil cuando esta surge de un hecho ilícito constitutivo de delito. Es posible afirmar que existen en nuestro derecho dos ámbitos de responsabilidad civil: la que resulta de los hechos simplemente ilícitos, cuyo fundamento encuéntrase en el artículo 1.185o. del Código Civil, y la que emana de los hechos ilícitos que son constitutivos de delitos, que se regula por los artículos 113o. y siguientes del Código Penal. Entre una y otras reglas hay diferencias notorias cuyo estudio corresponde al derecho sustancial (14).

Conviene destacar sin embargo, aún cuando sea someramente, que conforme al Código Civil la responsabilidad civil por hecho ajeno es principal, como resulta de los artículos 1.190o. y 1.191o. del Código Civil, mientras que según el Código Penal tales responsabilidades por hecho ajeno son subsidiarias, artículos 114o., ordinal 3o., y 117o. y 118o. del Código Penal, salvo en el caso de los dementes prevista en el artículo 114o., ordinal 1o. La responsabilidad civil del dueño o principal, causada por el hecho ilícito dl sirviente o dependiente, se funda, según el artículo 1.191o. del Código Civil en una presunción iuris et de iure, mientras que según los artículos 117o. y 118o. del Código Penal, el fundamento de tal responsabilidad se encuentra en una presunción iuris tantum.

El artículo 120o. del Código Penal dispone que la responsabilidad civil comprende tanto la restitución como la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios. El artículo 121o. eiusdem, dispone que "la restitución deberá hacerse de la misma cosa siempre que sea posible, con pago de los deterioros y menoscabos a regulación del Tribunal...". El mismo artículo 121o. se refiere a la reparación cuando dice: "si no fuere posible la restitución se reparará la pérdida pagándose el valor de ella. La reparación se hará valorando la entidad del daño a regulación del Tribunal, atendiendo al precio natural de la cosa, siempre que fuere posible, y el grado de afección en que la tenga el agraviado; y solo se exigirá cuando no tenga lugar la restitución...". Además, el artículo 122o. se refiere al alcance de la indemnización de los perjuicios: "la indemnización de los perjuicios comprenderá no sólo lo que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado por razón del delito, a su familia o a un tercero. Los tribunales regularán el importe de esta indemnización, en los mismos términos prevenidos para la reparación del daño en el artículo precedente...".

La acción civil, ejercida bien sea ante la jurisdicción penal o ante la jurisdicción civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 47o. del Código Orgánico Procesal Penal es el presupuesto tanto de la indemnización de los perjuicios (artículo 122o. del Código Penal) como de la reparación sustitutiva de la restitución (artículo 121o. del Código Penal). La restitución misma, por el contrario, se rige por lo establecido en el artículo 320o. del Código Orgánico Procesal Penal (15).

El Código Orgánico Procesal Penal modifica profundamente la regla secular contenida en el artículo 3o. del Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que no se permite el ejercicio de la acción civil derivada en el proceso penal junto con la acción penal y establece un sistema sui generis. Ambas acciones han de ser deducidas separadamente. Cuando se deduzca la acción civil ante el juez penal es requisito indispensable que se haya pronunciado previamente sentencia penal firme de condena y, por tanto, que el juicio penal haya concluido, como resulta de los artículos 47o. y 415o. del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando la acción civil derivada del delito se ejerza ante la jurisdicción civil, conforme a lo dispuesto en el ante citado artículo 47o., dicha acción queda sujeta a las reglas ordinarias de la prejudicialidad.

Es difícil comprender la razón de ser de este régimen tan especial. Ha sido señalado por la doctrina que la inclusión de la causa civil en el proceso penal, pendiente este, tiene la ventaja de economizar la actividad jurisdiccional y facilitar y acelerar la indemnización de los daños irrogados al perjudicado por el delito. En el ejercicio separado de la acción civil se ha señalado la ventaja de que es posible el ejercicio de la acción civil contra personas diversas de los autores y partícipes del hecho punible, que la ley prohibe de ordinario deducir conjuntamente con la acción penal. Pero el ejercicio de la acción civil separadamente de la penal ante la jurisdicción penal carece de sentido porque habiéndose concluido la litis penal cesa la conexidad y no se produce economía de actividad jurisdiccional sino que, muy por el contrario, se somete al juez penal una materia ajena a su especialidad y porque, normalmente, cuando la acción sea ejercida, el tribunal penal llamado a conocer estará a cargo de otro titular, en razón del carácter rotatorio de la funciones judiciales que establece el artículo 516o. del Código Orgánico Procesal Penal. Debe señalarse además que cuando la acción se ejerza ante la jurisdicción penal el procedimiento habrá de seguirse conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, que como veremos contiene importantes especialidades, mientras que en caso de ejercicio ante los órganos de la jurisdicción civil deberá seguirse el proceso ordinario.

En cuanto a los sujetos de la relación procesal civil ya hemos señalado como el artículo 45o. del Código Orgánico Procesal Penal establece que los sujetos activos lo son "la víctima y sus herederos", y los pasivos, "el autor y los partícipes del delito" y, en su caso "el tercero civilmente responsable" (169.

El Código Orgánico Procesal Penal da una definición auténtica de lo que ha de entenderse por víctima (17). Hemos señalado ya en otro lugar (18)los inconvenientes y dificultades interpretativas que resultan del empleo del término víctima.

Como hemos dicho el concepto de "víctima" se dota de significado propiamente jurídico únicamente con referencia al concepto de "ofensa" u "ofendido" que es, por oposición al de víctima, un concepto jurídico determinado. Así, la institución de la "víctima" en la ley procesal aparece como superflua cuando ha podido ocurrirse con mayor provecho y menores dificultades para el intérprete, directamente, a la noción de ofendido por el delito que es de naturaleza sustancial y no procesal. La "víctima" a la cual se refiere el Código, que pretendiendo definir nada define, resulta ser, en puridad, por la indicada razón, "el ofendido o agraviado por el delito", bien sea "directamente" [ordinal 1o. del artículo 116o.] o como consecuencia de que el concepto de agraviado u ofendido por el delito se extienda, por mandato de la ley procesal que se justifica únicamente por razones de política criminal [como lo hace el citado artículo 116o., en sus restantes ordinales], a otras personas para legitimarlas también a ellas expresamente como tales agraviados u ofendidos [por extensión], para ciertos efectos jurídicos procesales y sustanciales igualmente previstos expresamente en la Ley.

Hoy, a partir de las aportaciones teóricas de orientación funcionalista de Jakobs (19) y de Roxin (20), que han conducido a la ruptura de la tradición ontologista y a revigorizar la consideración de los fines y funciones del Derecho en la sociedad y, consecuencialmente, a la "renormativación" de la teoría del delito, se sostiene autorizadamente que la acción y el resultado en el delito no deben ser considerados aisladamente uno del otro sino que, por el contrario, deben concebirse en una relación tal que el resultado se le pueda imputar al autor como producto de su comportamiento no sólo como efecto de la causalidad [al constatarse que una determinada conducta se encuentra en relación de causalidad con el resultado tipificado] toda vez que las normas de conducta en que se basan las tipificaciones penales no se dirigen contra cualquier acción eventualmente causal, sino únicamente contra aquellas que exceden del marco del riesgo permitido (21). Para la imputación objetiva del resultado la conducta típica supone, en definitiva, un riesgo jurídicamente desaprobado. Así mismo, la noción de ofendido o agraviado por el delito se ha desmaterializado desprendiéndose de las consecuencias materiales de la acción para encontrar sentido y ubicación en el seno de la teoría del delito.

En efecto, como puso de manifiesto Gómez Orbaneja (22), en una primera aproximación, es fácil constatar que en ciertos delitos el "tipo" se integra con una determinada cualidad del sujeto pasivo, o de la calidad del ofendido o de su relación con el reo puede depender la concurrencia de una circunstancia agravante o atenuante e incluso una causa de excepción personal de la pena. De quien sea el "ofendido" depende, en el primer caso, la existencia del tipo, o la existencia de la agravante o de la atenuante que proceda o, en su caso, también, la causa de excepción personal de la pena.

Así como es necesario distinguir entre "ofendido" y quien resulte ser objeto material del delito, corresponde distinguir también entre "ofendido" y "perjudicado". Es evidente que no todo perjuicio o daño que el delito produzca convierte a la persona que lo sufre en sujeto pasivo del delito. Esta distinción, según Gómez Orbaneja (23), ha de fundamentarse en lo que específicamente constituye el objeto de la tutela jurídico penal, diferenciando entre "ofensa" y "daño" en el delito y, correlativamente, entre la sanción pena y la sanción resarcimiento. La "ofensa" [que es también, desde luego, un daño, pero un daño característico, un daño criminal] que puede consistir tanto en una "lesión" como en una "puesta en peligro" de los bienes o intereses jurídicos protegidos no es, a diferencia del "daño" strictu sensu, una consecuencia del acto ilícito: constituye la esencia, la naturaleza intrínseca del hecho ilícito.

Gómez Orbaneja, quien sigue en este punto a Antolisei (24) sostiene que toda ilicitud contiene en sí un mal y que este mal constituye el aspecto sustantivo de la antijuridicidad, que formalmente considerada, es violación del deber jurídico. Es evidente que a ese mal o nocividad está ínsito en el acto ilícito, puede designarse, en general, como "daño", que es un término que ciertamente no es impropio, pero en el concepto de daño, es posible distinguir, y así debe hacerse, el "daño" que llamamos "ofensa", que puede consistir tanto en la lesión como en la puesta en peligro del interés jurídicamente protegido y que no es una consecuencia del acto ilícito sino el acto ilícito en sí mismo y que, por consiguiente, constituye la esencia y la naturaleza intrínseca del hecho mismo; y, por otra parte, el "daño" que llamamos "perjuicio" que es mera consecuencia del acto ilícito y no el acto ilícito en su mismiedad.

Para que haya homicidio es necesario que con una acción del hombre se produzca la muerte de una persona. La muerte es parte integrante y elemento constitutivo del delito. El hecho ilícito se compone de ambas cosas, de la acción más del resultado. Por eso no puede decirse que la muerte es efecto del delito. El acaecer que el derecho considera es la muerte de una persona, la cual constituye la "ofensa", o sea, -en este caso- la lesión del interés a la vida de la víctima. No hay pues dos acaecimientos: la muerte y la ofensa "de los cuales el primero fuese la causa, el segundo el efecto" sino un acaecer solo: la muerte, que representa, en sí misma, la ofensa. El hecho contiene en sí la ofensa de un interés y constituye el motivo que origina la norma, la razón de ser de la prohibición legal.

El daño como "perjuicio" no es un mal ínsito en el delito, como en la ofensa, sino aquel particular perjuicio representado por las consecuencias nocivas del hecho mismo. Son, según explica Gómez Orbaneja, los resultados, los efectos "desventajosos" del hecho y no ya la lesión o puesta en peligro del interés protegido por la norma penal. El damnum emergens y el lucrum cessans, que son el objeto del resarcimiento, no pueden concebirse sino como consecuencias perjudiciales que del hecho resultan, y no como el mismo mal ínsito en el hecho.

La "ofensa" es el ataque del interés protegido por el derecho, es el mal propio del hecho ilícito, que se resume en una alteración en detrimento del interés. El "daño", en sentido estricto, el perjuicio, en cambio, es el detrimento que se deriva del hecho ilícito, se trata del perjuicio constituido por las consecuencias nocivas del hecho.

A esta distinción entre "ofensa" y "daño" [en sentido estricto o "perjuicio"], corresponde la otra distinción entre "ofendido" y simple "perjudicado", o lo que es lo mismo, entre "sujeto pasivo del delito" y "titular de intereses extrapenales". Sujeto pasivo del delito no es quien haya sufrido una lesión cualquiera, sino el que haya sufrido la lesión que constituye el delito (25). Para explicarnos es ilustrativo el ejemplo de Levi: "A" no habría podido matar a "B" en la casa de "C" de esta determinada manera más que disparando a través de la venta y sin manchar la alfombra sobre la cual cae el muerto. Pero "C", por eso, por haber sufrido el perjuicio de la rotura del cristal de la ventana y la mancha de la alfombra, no será jamás parte ofendida en el homicidio: el daño sufrido por él sin dejar de ser directo, no corresponde al específico interés protegido en abstracto en la norma que prohibe y castiga el homicidio.

Para la determinación de quién sea el "ofendido" por el delito ha de individualizarse, entonces, conceptualmente el interés protegido por la norma penal de que se trate y conforme a esto, será "ofendido" el titular del interés esencialmente ligado a la figura delictiva considerada en abstracto y no cualquier otro que el hecho "in concreto" haya podido lesionar.

Debe tenerse en cuenta también que en algunos casos, especialmente en delitos de acción privada, la ley misma determina quien sea el agraviado por la vía indirecta de atribuirle el derecho a querellarse. Es así, por ejemplo, el caso del delito de adulterio en el que, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 399o. del Código Penal, no puede procederse al enjuiciamiento sino por la acusación del marido o de la mujer. También es este el caso de los delitos previstos en los Capítulos I, II y III del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal, respecto de los cuales el Artículo 102o. del Código de Enjuiciamiento Criminal dispone que no podrá procederse al enjuiciamiento si "la parte ofendida o su representante legal" no formulan acusación. Es este el caso así mismo del delito previsto en el Artículo 289o. de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consistente en la aprobación dolosa de créditos en contravención de la ley "con perjuicio al Banco o Institución Financiera de que se trate".

También en cuanto a concierne a los sujetos pasivos de la acción civil, es evidente que la enumeración del artículo 45o. del Código Orgánico Procesal Penal es defectuosa. En este sentido es suficiente señalar que no se mencionan, por ejemplo, los herederos de los autores y demás partícipes en la comisión del delito o los de quienes resulten ser civilmente responsables, ni tampoco a otros sujetos quienes, sin haber participado en el delito, puedan ser civilmente responsables por los mismos hechos.

5. Del procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios ante los órganos de la jurisdicción penal.

La primera observación que ha de hacerse es que el procedimiento descrito en los artículos 415o. al 424o. del Código Orgánico Procesal Penal constituye una alternativas cuya opción se deja exclusivamente en manos del demandante. Esto es, si el demandante opta por proponer la demanda ante los órganos de la jurisdicción penal, con el rito establecido en los referidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, se seguirá el proceso que más adelante se describe; por el contrario, si el demandante optare por ejercer su acción ante los órganos de la jurisdicción civil, el proceso a seguir será el ordinario. En uno y en otro caso la posición del demandado es diversa y depende, como se ha dicho, únicamente de la voluntad del demandante.

También debemos insistir en que el sistema para el ejercicio de la acción ante los órganos de la jurisdicción penal terminado el juicio no tiene justificación alguna y constituye un caso excepcional en el derecho comparado. No es cierto como afirma Pérez Sarmiento (26) que en esta materia el Código haya seguido "la inspiración alemana" ya que los párrafos 403o. y siguientes de la StPO. establecen que el ofendido o sus herederos pueden ejercer la acción civil derivada del delito en el curso del proceso penal pero nunca una vez que éste haya concluido (27).

El proceso instituido por las antes citadas normas del Código Orgánico Procesal Penal se inicia por demanda que habrá de proponerse por escrito. La norma del artículo 415o. establece que la competencia corresponde "al juez unipersonal o el juez presidente del tribunal que dictó la sentencia". Obviamente se refiere a la sentencia firme de condena que constituye el presupuesto procesal para el ejercicio de la acción civil ante los órganos de la jurisdicción penal. Sin embargo, tal determinación de la competencia esa absolutamente imprecisa. Cuando los tribunales superiores conocen del recurso de apelación contra las sentencias definitivas y el recurso se fundamente en el ordinal 4o. del artículo 444o., la corte de apelaciones podrá dictar lo que el Código llama "decisión propia"; es decir, que en este caso opera el efecto devolutivo de la apelación y la cognición del superior se sustituye a la del a quo, en este caso es el superior el tribunal que ha dictado la sentencia. En cambio, cuando la apelación se fundamente en los motivos previstos en los ordinales 1o., 2o. y 3o. del artículo 444o., la sentencia ejecutoria, en caso de declararse sin lugar la apelación es la del juez unipersonal o la del tribunal mixto que haya pronunciado el fallo en primera instancia. Lo propio ocurre cuando se trata del recurso de casación respecto de las decisiones propias que dicten las cortes de apelación o los tribunales de jurados, en los que el fallo de la casación, conforme al artículo 460o. del Código Orgánico Procesal Penal puede conllevar a una "decisión propia" de la Corte, que en este caso sería el tribunal que dictó la sentencia condenatoria firme. Un problema similar se presenta cuando se trata de las sentencias dictadas en los procesos en los cuales se haya resuelto por vía del procedimiento de admisión de los hechos, en cuyo caso el juez sentenciador es el juez de control, que sería entonces el competente para conocer de la acción civil. Así pues, dependiendo de quien haya dictado la sentencia ejecutoria resultará la competencia para conocer de la acción civil. La situación se complica cuando se hayan dictado en la misma causa varios fallos de condena ejecutorios y estos hayan emanado de diversos tribunales. No se tendría ni si quiera la ventaja de que el juez llamado a resolver en lo civil conoce la causa porque en virtud del carácter rotatorio de los jueces de primera instancia, es posible que en tal caso, ambos cometidos no correspondan a la misma persona.

La norma que se comenta tampoco resuelve si la acción civil puede ser ejercida contra la totalidad de los autores y demás partícipes en el caso que sólo respecto de alguno o algunos de ellos haya recaído sentencia firme de condena y, si fuera posible, si ésta ha de proponerse contra los condenados y contra los nos condenados y por los mismos hechos.

El artículo 416o. señala los requisitos que ha de cumplir la demanda. Llama la atención que no se exija al autor la presentación de la sentencia de condena firme cuya existencia constituye un presupuesto procesal para el ejercicio de la acción civil en sede penal. La ley utiliza por lo demás términos impropios como, por ejemplo, cuando se refiere a la "reparación deseada y en su caso, el monto de la indemnización reclamada". A mi manera de ver toda reparación consiste en el pago del valor de la cosa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 121o. del Código Penal.

Presentada la demanda, el juez debe emitir pronunciamiento sobre su admisión o rechazo dentro de los tres días siguientes a su presentación y deberá para ello examinar la legitimación ad causan del actor, la correcta representación o personería del representante de la parte actora y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 416o. Conforme a lo establecido en la ley, en caso de que no se haya dado cumplimiento a los requisitos exigidos, así lo resolverá el juez quien deberá fijar el plazo dentro del cual el demandante deberá cumplirlo. La inadmisión de la demanda no impide que ésta se presente una vez más ni tampoco el ejercicio de la acción por ante los órganos de la jurisdicción civil.

El artículo 419o. del Código Orgánico Procesal Penal dispone que, admitida la demanda, el juez ordenará la reparación del daño o la indemnización de perjuicios mediante providencia que contendrá, además de la identificación de las partes y de sus representantes, "la orden de reparar los daños, con su descripción concreta y detallada, la clase y extensión de la reparación o el monto de la indemnización" y "la intimación a cumplir la reparación o indemnización o, en caso contrario, a objetarla en el término de diez días". De modo pues que se entiende que el demandado resulta condenado al pago del monto de la reparación o de la indemnización que corresponda en sus respectivos casos, e intimado a reparar o indemnizar en el término de diez días o, en caso contrario, a objetar la condena, dentro del mismo término.

Es en este punto donde quiebra el sistema del Código. Si el intimado hace caso omiso de la intimación y, vencido el término ni paga ni objeta la intimación por no comparecer, tal omisión de ninguna forma le perjudica, por lo que la emanación de la intimación o inyucción no constituye ni pone a su cargo una carga procesal de la que deba desembarazarse como imperativo de su propio interés. Es más, si el demandado hace caso omiso de la intimación no hay lugar a la audiencia de conciliación a la que se refiere el artículo 421o., ya que la conciliación tiene lugar únicamente cuando se hayan formulado "objeciones", que deben ser propuestas, conforme a los establecido en el artículo 520o, por escrito en el término de diez días a partir de la intimación. De modo que la conciliación que deberá celebrarse dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término tiene lugar sólo cuando se hayan propuesto "objeciones". La falta de comparecencia a la intimación no produce si quiera el efecto de la ficta confessio. Eso si, como quiera que las pruebas del demandado han de promoverse por escrito junto con las objeciones se plantea un nuevo problema procesal.

Si la parte demandada opone objeciones, como hemos dicho, hay lugar al acto de la conciliación que convocará el juez conforme a los establecido en el artículo 421o. La inasistencia del demandante a este acto de conciliación produce como efecto el desistimiento de procedimiento, con la consecuencia de que en lo adelante la acción deberá ser deducida ante los órganos de la jurisdicción civil. En cambio, la contumacia del demandado que no comparece a la audiencia de conciliación produce como efecto que la intimación adquiera fuerza ejecutoria y pueda procederse a la ejecución forzosa. La sanción parece extemporánea, porque ha debido unirse a la contumacia de comparecer a la intimación y no a la audiencia conciliatoria, y no sólo extemporánea sino excesiva ya que el control del alcance la de la indemnización está de hecho inclusive sustraído a la competencia del juez y queda al arbitrio del demandante. Los resultados pueden ser francamente inequitativos y deberían concederse recursos al condenado.

Cuando habiendo habido lugar a las "objeciones" y por ende a la conciliación, sin que ésta se hubiere producido, en cuyo caso el juez deberá ordenar la continuación del procedimiento como lo establece el citado artículo 421o., se citarán las partes para la audiencia probatoria que deberá realizarse en un término no menos de diez días ni mayor de treinta. En dicha audiencia se incorporarán las pruebas y concluida la evacuación de la mismas se dictará un fallo inapelable.

Si no hay objeciones por falta de oportuna proposición por el demandado de tales defensas, no hay lugar, como hemos dicho, a la audiencia de conciliación y al no celebrarse la conciliación es imposible que se produzca el efecto previsto en el primer aparte del artículo 422o., por lo que debe disponerse, también en ese caso, la continuación del procedimiento -sin que la ley fije entonces la oportunidad para ello- y la apertura de la audiencia que será, en definitiva un juicio ordinario. Todo un ejercicio de futilidad.

Obsérvese, por último, que no se da oportunidad alguna para alegar las cuestiones previas a las cuales se refiere el artículo 346o. del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se coloca al demandado en estado de indefensión, y que tampoco se permite prueba sobre hechos capaces de desvirtuar las presunciones iuris tantum establecidas en el Código Penal en materia de responsabilidades complejas. Hubiera sido preferible remitir el trámite de estos asuntos al procedimiento oral previsto en los artículos 859o. y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En vista de los notorias deficiencias técnicas señaladas, no puedo menos de recomendar la revisión de este procedimiento, que como otros igualmente previstos en el Código es, inútil y defectuoso.

En conclusión, cabe afirmar que quienes redactaron el Código y su exposición de motivos nunca supieron cual es la naturaleza del procedimiento monitorio y que es un título ejecutivo.

NOTAS

(1)     Se dice "monitorio", en la lengua castellana, según el Diccionario de Uso del Español de María Moliner, del que "avisa o amonesta o de lo que sirve para avisar o amonestar". En la lengua italiana, en la cual el término tiene un significado y origen muy semejante al que se le da en la lengua castellana, como tendremos ocasión de ver al referirnos a la doctrina italiana, se le utiliza por Calamadrei en su obra "Sulla struttura del procedimiento monitorio" y antes por Chiovenda en sus "Principios de Derecho Procesal Civil" y, desde luego por Mortara en su "Commentario del Codice e delle Leggi di Procedura Civile": estos mismo autores utilizan también los términos "ingiunzione" e "ingiunzionale", "inyunción" e "inyuncional", para referirse tanto a una específica fase del procedimiento como al proceso mismo. En nuestra legislación, el Código de Procedimiento Civil lo denomina procedimiento por intimación. Como explica Santiago Sentís Melendo en la "Advertencia del Traductor" de la obra de Calamandrei "El Procedimiento Monitorio", EJEA, Buenos Aires, 1953, "monitorio no tiene en castellano otro sentido que en italiano: es advertencia, apercibimiento, requerimiento que se dirige a un persona (en este caso al deudor para que pague). La palabra inyunción no figura en el diccionario de la lengua castellana; pero figura el verbo inyungir derivado (lo mismo que su correspondiente italiano) el verbo latino iniungere que significa prevenir, mandar, imponer. No veo el motivo de que en nuestra lengua no utilicemos el sustantivo correspondiente, lo mismo que se hace en italiano; su empleo ni siquiera se puede considerar un neologismo; antes al contrario, ya que como anticuada considera la Academia la voz inyungir. Son pues estos dos términos, monitorio e inyunción, los que circulan continuamente por las páginas del libro, prescindiendo del empleo de otros que, más frecuentes en nuestra terminología jurídica, no reflejan con exactitud lo que se quiere expresar con aquéllos...". Adoptamos aquí la terminología sugerida por Sentís Melendo.

(2)    El texto de la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil puede ser consultado en la obra de R. Henríquez La Roche "Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil", Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 1986.

(3)              G. Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil" , traducción castellana de J,. Casais, Edit. Reus, Madrid, 1922, v. II p.723

(25)   N. Levi, "Contributo alla nozione di parte lesa", en Archivo Giuridico, 4a. serie, v. VII., p. 169-220, citado por Gómez Orbaneja, Op. loc. cit.

(27)  Los párrafos 403o., 404o., 405o, y 406o. de la Ordenanza Procesal Penal Alemana detallan el régimen aplicable. En especie el párrafo 403o. dice: "el ofendido o su heredero podrán deducir en el proceso penal contra el inculpado una pretensión patrimonial derivada del hecho punible, que pertenezca a la competencia de los tribunales ordinarios y no esté pendiente ante otro tribunal, pero en el proceso ante el Ammtsgericht sólo cuando la pretensión perteneciera a su competencia. El ofendido o su heredero deberán tener conocimientos del proceso penal lo más pronto posible; al mismo tiempo deberá indicársele la posibilidad de hacer valer su pretensión también en el proceso penal".

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