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LA EDUCACIÓN DEL MENOR COMO CONTENIDO ESENCIAL DE LA GUARDA (*)
 

 

 

María C. Domínguez Guillén (**)

Sumario:

1.-Generalidades.
2.- Contenido de la Guarda: 2.1.- Alimentación; 2.2.- Convivencia; 2.3.- Educación; 2.3.1.- Moral; 2.3.2.- Religiosa; 2.3.3.- Profesional;
2.3.4.- Física; 2.3.5.- Cívica; 2.3.6.- Sexual.
3.- El poder de corrección.
4.- Supervisión de la educación por el padre no guardador.
5.- Conclusión.
- Bibliografía.

 

1.- Generalidades.

La guarda es el atributo más importante de la patria potestad, porque permite el contacto afectivo con el niño y hace posible canalizar la conducta y personalidad del menor a través de un elemento esencial, como lo es la educación. Sobre ésta última centraremos nuestros comentarios.

La guarda es el conjunto de deberes y potestades que tienen los padres respecto de la persona del hijo a fin lograr la protección de éste. Se diferencia así de los atributos de administración y representación, que tienen que ver con el aspecto patrimonial y la realización de actos jurídicos por el menor, respectivamente.

Señala Aguilar Gorrondona que tradicionalmente se decía en sentido amplio que la guarda , comprendía todos los derechos y poderes del padre sobre la persona del hijo, excepción hecha del poder de corrección que se solía considerar separadamente con anterioridad a la reforma del CC de 1.982. (Aguilar Gorrondona, José Luis : Derecho Civil Personas. Caracas, UCAB, 12ª edic., 1.995, p. 225).

Por su parte , Alberto La Roche, indica que la guarda, siendo una derivación del ejercicio de la patria potestad abarca todas aquellas potestades de carácter material y jurídico que los padres han de ejercer, siempre en interés y beneficio de los hijos sometidos a la institución. (La Roche, Alberto José: Derecho Civil I. Maracaibo, Edit Metas CA, 2a Edic., 1.984, p. 108).

"La guarda comprende todas las facultades y deberes paternos que requiere la adecuada protección de la persona física y moral del hijo. Salvedad: facultad de celebrar actos jurídicos válidos en nombre del hijo" (Zerpa, Levis Ignacio: Derecho Civil I. Caracas, Universidad Central de Venezuela , Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas , Escuela de Derecho, 1.987,p. 135). Esta salvedad que indica el autor se justifica en razón de que esta última facultad forma parte del poder de representación , el cual es diferente a la institución en estudio, así como el de administración de los bienes del menor.

Para Vivas de Serfaty la guarda es el atributo esencial de la patria potestad pues no sólo comprende la tenencia de los hijos sino también el derecho de dirigir su vigilancia y educación. (Vivas de Serfaty, Suave: Introducción al Estudio de la Materia de Menores. Barquisimeto, s/e, 1.972, p. 27). Véase también sobre la guarda: Abouhamad Hobaica, Chibly: El Menor en el Mundo de su Ley, Colección Estudios Jurídicos N° 6. Caracas, edit. Jurídica Venezolana, 2ª edic., 1.979, pp. 91 y ss.

El art. 265 del Código Civil , nos da una idea de lo que implica la guarda. Dicha norma reproduce a su vez, el contenido del art. 37 de la Ley Tutelar de Menores de 1.980, pero incluyó en la Reforma de 1.982 , el poder de corrección.

La LOPNA indica en su art. 358: "La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponer correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.".

Así pues, observamos que la guarda constituye un poder deber de los padres en relación al desarrollo físico, moral y psicológico de la persona del menor. Tales aspectos se aprecian claramente al estudiar el contenido de la guarda.

2.- Contenido.

La ley no nos indica todas las atribuciones que se desprenden de la guarda . No obstante hay que atender obviamente a la enumeración que hace el Legislador (art. 358 LOPNA), considerando que en esas funciones ( custodia, asistencia, vigilancia, orientación y corrección) no se acaba en contenido de la misma. Es por ello , que la doctrina ha indicado que tal enumeración es meramente enunciativa, es decir, ejemplificativa y en ninguna forma taxativa.

En este sentido Aguilar Gorrondona , señala algunas facultades que se derivan de la guarda , a saber : " la facultad de determinar el lugar de educación, residencia o habitación del hijo; decidir lo relativo a su alimentación, salud física y psíquica, vestidos y hábitos de vida en general; tomar todas las medidas necesarias para asegurar su vigilancia, incluida en esta la vigilancia de amistades, lecturas y correspondencia; orientar su educación lo que comprende determinar el género de ésta, escoger educadores y planteles y si el hijo estudia en institutos oficiales de Educación Básica decidir si ha de recibir educación religiosa ; imponerles corecciones al hijo , etc." (ob. cit., pp. 226 y 227).

El autor español J.M. Castán Vazquez en su obra " La Patria Potestad", nos ofrece una clasificación clara y precisa de las funciones que integran la guarda, dividiendo las mismas en : a) Alimentación : b) Convivencia y c) educación (moral, religiosa, profesional, física y cívica). - Véase: Castán Vazquez, J.M.: La Patria Potestad. Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1.960, pp. 180-208.pp. 180-208. Lourdes Wills en su trabajo "La Guarda del Menor sometido a patria potestad" adapta tal clasificación al derecho venezolano (pp. 27-54). Veamos pues, el contenido del atributo de la guarda, haciendo especial referencia a la educación:

2.1.- Alimentación.

Constituye un derecho natural de todo hijo, consagrado en el artículo 282 del Código Civil , el cual señala: "El padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores. Estas obligaciones subsisten para con los hijos mayores de edad, siempre que éstos se encuentren impedidos para atender por sí mismos a la satisfacción de sus necesidades." El art. 365 de la LOPNA alude al contenido de la obligación alimentaria al indicar que comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes. El art. 27 de la Convención de los Derechos del Niño igualmente aluden a esta responsabilidad primordial de los padres.

Castán Vazquez, indica en este sentido, que al igual que el derecho francés, en el español no hay que confundir esta obligación con la de alimentos, que dura toda la vida , pues la obligación de mantener a los hijos es unilateral mientras están sujetos a patrita potestad, en tanto que la de alimentos es recíproca y dura toda la vida. ( ob. cit., p. 181). De allí, que el autor señale que dicha obligación se extingue con la mayoridad o con la emancipación. Véase en el mismo sentido: Spota, Alberto G.: Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1.990, Vol. 4, Parte Segunda. p. 307: Ese deber de los progenitores de alimentar a los hijos menores debe diferenciarse de la prestación de alimentos que existe por razón del parentesco.

En efecto, en el derecho venezolano la perpetuidad y reciprocidad de la obligación de alimentos se desprende del último párrafo del artículo 282 del Código Civil, así como del artículo 284 eiusdem. Y podríamos pensar en consecuencia que ello es diferente al deber de alimentación que tienen los padres respecto de sus menores hijos.

En Venezuela , Alí Lasser parece ubicar la alimentación dentro del contenido de la guarda al indicar que "la guarda supone para el padre que la posee obligaciones correlativas tales como la de mantener al menor" (Lasser, Alí: El Juicio de Privación de Guarda. En: Revista del Ministerio de Justicia, Caracas, Nº 31, 1.959, p. 24).

No obstante, indica acertadamente Lourdes Wills que la obligación de alimentos no es exclusiva de quien detente la guarda: "Realmente, creemos que conforme a lo preceptuado en el artículo 282 y siguientes del Código Civil, la obligación de los padres de proporcionar alimentos a sus hijos menores está excluida no solamente de la guarda sino de la institución misma de la patria potestad... Cuando se produce la privación de la patria potestad o aún la privación de guarda, o cuando el progenitor se encuentra excluido del ejercicio de ella absoluta o relativamente, la obligación de alimentos no sufre alteración por esa circunstancia... Creemos que en el ordenamiento jurídico venezolano la obligación de alimentos de los padres respecto de los hijos menores, es más bien un efecto del parentesco, que un elemento de la patria potestad." ( Wills, ob. cit., pp. 31 y 32).

La obligación de alimentos es pues conjunta, pero proporcional a los medios de fortuna de cada uno de los progenitores de conformidad con el art. 181 del CC. La jurisprudencia ha indicado que dicha obligación depende de las necesidades del menor y de la capacidad económica del obligado. Véase en este sentido: AMCSFM2, Sent. 8-1-99, JRG, T. 150, pp. 69-71; AMCSFM1, Sent. 11-1-99, JRG, T. 150, pp. 59-61; AMCSFM2, Sent. 11-2-99, JRG, T. 150, pp. 86-88.

En consecuencia, independientemente de que logremos distinguir entre la obligación de alimentos y el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, es necesario concluir que dicho deber, en efecto, es independiente de la atribución de la guarda e inclusive de la patria potestad, pues no está excento de dicha obligación quien este privado de ésta última. Esto lo confirma, el art. 366 de la LOPNA.

Véase en este sentido: DFMSF1, Sent. 21-12-92, JRG, T. 123, p. 106: Es improcedente obligar sólo al cónyuge demandado a pasar la pensión alimentaria a los menores por el sólo hecho de que a la demandante se le atribuyó la guarda y custodia de los mismos.

Obsérvese que algunos autores (Aguilar Gorrondona, ob. cit., p. 199; Zerpa, ob. cit., p. 135) se refieren a que la guarda supone lo relativo a "decidir lo relativo a su alimentación, salud física y psíquica, vestidos y hábitos de vida en general". Pues bien, una cosa es decidir la forma de realizar la alimentación en sentido amplio y otra distinta es que el padre guardador asume el deber de alimentación: ciertamente, el primer aspecto, es el que implica un atributo de la guarda. - Subrayado nuestro.

Véase en este sentido: DFMSFM1, Sent. 21-5-92, JRG, T. 121, pp. 119 y 120: quien tiene la custodia es quien emplea los recursos de la pensión en los gastos que supone la convivencia.

Así pues, ambos padres tiene la obligación de alimentar a sus hijos menores, pero el padre que detenta la guarda será quien decidirá lo relativo a la forma de administración de tales recursos. Por ejemplo, quien tiene la guarda podrá decidir el tipo de comida, ropa y recreación que ha de consumir el menor.

Véase también sentencia AMCS1FM, Sent. 19-9-95, J.R.G., T. 135, pp. 89 y 90: La pensión de alimentos es la colaboración a que está obligado el progenitor no guardador con su hijo, la cual es una obligación de manutención que tienen ambos padres en forma compartida. Debe entenderse por lo tanto dirigida a la satisfacción de necesidades del menor ya que al no convivir con el debe contribuir proporcionalmente a sus ingresos, con su manutención. En consecuencia, para poder fijar una pensión de alimentos un progenitor obligado debe partirse del supuestos de que no convive con su padres.

Ello es así, pues si bien ambos padres están obligados a la alimentación del menor, resulta lógico que tal costo quede cubierto de parte del padre guardador con asumir todos los gastos que implica el cuidado del menor, por lo que se haría innecesario que éste consignara ante el tribunal una cantidad para el mismo administrarla.

2.2.- Convivencia.

El cumplimento de este deber tiene lugar, en principio, teniendo al menor en compañía de sus padres, en el hogar donde estos habitan. No obstante la doctrina ha indicado que no se incumplen las obligaciones relativas a la guarda, si el menor no habita con el padre guardador.

Heddy Sevilla parece considerar obligatoria la convivencia al indicar que "la guarda del menor implica un deber y un derecho de convivencia del guardador en el ejercicio de esa guarda como un medio para el cumplimiento de todos los atributos inherentes a la misma" (SEVILLA, Heddy: La Familia y el Menor. Caracas, edit. Buchivacoa, 1.995, Tomo II, p. 42). Por su parte señala Castán Vazquez que el ambiente más idóneo a este efecto es el hogar familiar, pero que puede cumplirse con el deber de convivencia sin que el hijo habite en el hogar paternal si las circunstancias lo aconsejan, por ejemplo, en el caso de un internado. ( ob. cit., p. 186). En este sentido, también se ha pronunciado la jurisprudencia venezolana "la guarda puede ejercerse personalmente o mediante persona física o jurídica acreditada que garantice el bienestar del menor y cuyo hogar responda a los requerimientos morales y materiales necesarios para su protección" , al respecto también se ha indicado que " el concepto de << casa paterna >> tiene sentido amplio, es decir, que el hijo no puede dejar el lugar de habitación que el padre, o la madre, en su caso, le han asignado, y éste podría ser un instituto educacional donde se el hubiere internado". (Sentencias de fechas 22-11-57 y 3-12-54; Citadas por Wills, p. 35). Véase igualmente: Aguilar Gorrondona, ob. cit., , p. 198, nota 9. Inclusive el autor De Buen, llega al punto de afirmar que el deber de tener en compañía a los hijos, es mas bien, el de señalar el lugar de residencia de éstos ( citado por Castán Vazquez, ob. cit., p. 186.). Véase igualmente: Marín Echeverría, Antonio Ramón: Derecho Civil I Personas. Venezuela, McGraw-Hill Interamericana de Venezuela, S.A., 1998, p. 153, los hijos están en la obligación de vivir donde los padres definan.

La duda ya parece haber sido resuelta por la redacción del art. 358 de la LOPNA que indica, no obstante señalar que el ejercicio de la guarda requiere el contacto directo con los hijos, la misma confiere facultad para decidir acerca del lugar de residencia o habitación del menor. Ello es lógico, pues el no habitar con el menor no implica por sí solo incumplimiento de las obligaciones paternas; contrariamente, se puede habitar bajo el mismo techo y sin embargo existir abandono.

Indica Milagros García Pastor que a pesar de las críticas, la idea de que la guarda comprende el derecho a fijar la residencia del niño con un tercero ha sido refrendada por la doctrina y la jurisprudencia reciente (García Pastor, Milagros: La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven: Aspectos personales. Madrid, McGraw-Hill, 1.997, p. 83). Sin embargo, seguidamente al referirse a la educación admite la autora que la función educativa que juega la vida familiar está indudablemente ligada a la vida cotidiana, pues como dice Fulchiron ¿cómo educar al niño si no se puede ejercer sobre él una influencia cotidiana? (ibid., p. 88).

Castán Vazquez, señala finalmente en torno a este aspecto, que lo padres tienen el derecho de reclamar al hijo, tanto en el supuesto de que éste abandone su casa como en el supuesto de que el menor sea ilícitamente retenido por un tercero, lo cual no ocurre en caso del menor que ingrese al ejército o es adoptado. Refiere Lourdes Wills, en este sentido que el Juez de menores, ante el caso de alejamiento voluntario puede tomar las medidas que considere convenientes, así como en caso de retención ilícita de un tercero. No es partidaria la referida autora, a diferencia de Domínici, de la intervención de la fuerza pública en el caso de abandono voluntario del menor por cuanto la misma sería reveladora de una situación anormal en el seno familiar , correspondiente al Juez competente. ( Wills, ob. cit., pp. 39 y 40). El padre tampoco podrá hacer retornar al menor a su hogar si éste ha sido impuesto de algunas de las medidas de protección o rehabilitación previstas en la ley.

Es necesario recordar que el progenitor que no tenga la guarda, mantiene sin embargo, el derecho-deber de relacionarse con su hijo a través del "derecho de visitas". En torno a éste último, puede verse: TORTOLEDO de SALAZAR y Francisco Salazar: El Derecho de Visitas Derechos de Menores. Valencia, Diario de Tribunales, 1.991. Véase igualmente: MORALES, Georgina: El Derecho del Hijo a relacionarse con su padre (mal llamado derecho de visitas). En: De los Menores a los Niños, una larga trayectoria. Caracas, UCV, Instituto de Derecho Privado, 1999, pp. 257-269; Vivas de Serfaty, ob. cit., p. 31; Irureta Ortiz refiere que la institución de la guarda se complementa con la de visitas, al permitir contacto y comunicación entre el menor y quien no ejerce la guarda ( Irureta Ortiz, Yajaira. Derecho de Menores, Alimentos, Guarda y Custodia; Procedimientos. Caracas, 1.993, p. 54).

El derecho de visita tiene su fundamento en el derecho de todo menor de relacionarse con su padre, de una manera estrecha y afectiva. Este derecho a pesar de su nombre, no se limita a acudir a la residencia del menor, tal como lo prevé el art. 386 de la LOPNA. Tiene como fundamento igualmente el art. 75 de la Constitución y el num. 3 del art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño.

Véase en este sentido: AMCSFM1, Sent. 10-8-94, JRG, T. 131, pp. 110-112: El derecho a visitar no se limita a acudir a la residencia de la persona con quien vive el menor para verlo allí, sino que este derecho se refiere a la oportunidad de compartir y comunicarse ambos ampliamente...

Para algunos la violación del derecho de visita debe ser sancionada: Véase: Ballarín, Silvana y Graciela Iglesias: Sanciones Ante el incumplimiento del Régimen de visitas. En: XVI Jornadas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1.997. Internet: http: //jornada-civil.org/ponencias/co11p08.html. Además de la indemnización las autoras plantean la privación de la patria potestad. Posición que Aguilar crítica de una sentencia del 7-2-74, que revocó la guarda a la madre por privarle al padre el derecho de visita; para el autor debe prevalecer el interés del menor y no la sanción al otro padre. (Aguilar Gorrondona, ob. cit., p. 197). En efecto, la atribución de la guarda no debe quedar supeditada a las desavenencias de los padres sino al interés superior del menor.

Véase igualmente sobre la prudencia y sano juicio del juez en torno a las visitas de los padres a sus menores hijos: AMCSFM2, Sent. 12-3-99, J.R.G., T. 152, pp. 56 y 57.

2.3.- Educación.

Al igual que los demás es un poder-deber de derecho natural. En el caso venezolano consagrado en los señalados artículos 37 y 265 de la Ley Tutelar de Menores y del Código Civil , respectivamente. La LOPNA en su art. 358 refiere dentro del contenido de la guarda, la orientación educativa. El art. 29 de la Convención de los Derechos del Niño indica en este sentido, en su ord. 1, letra a) que la educación deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades.

A grandes rasgos, podemos indicar, que educar es propiciar el desarrollo de las facultades intelectuales y morales del menor.

" Según Kipp y Wolff << educación es la influencia psíquica (aunque se ejercite con ayuda de medios físicos ) con el fin de formar su carácter y espíritu >>. En la doctrina española de XIX Gómez de la Serna y Montalban escribían que << el deber de los padres relativamente a la educación de los hijos es instruirlos en la religión y moral, y dedicarlos a una ciencia o arte en que puedan librar su futura subisistencia y ser miembros útiles a la sociedad. Añade el autor: << la educación del hijo debe tender a prepararlo para una vida sana, física y moralmente, proporcionándole instrucción intelectual, orientación profesional y formación cívica>>." (Castán Vazquez, ob. cit., p. 200).

Veamos pues, como podemos desglosar el punto relativo a la educación:

2.3.1. - Educación Moral:

La Ley Tutelar de Menores en su art. 1, numeral 2, se refiere a la existencia para el menor de " un ambiente material y moral". La LOPNA en su art. 358 alude a la vigilancia y orientación moral. La Ley contiene normas dirigidas a proteger al menor en su ámbito moral, entendiendo ésta ampliamente como la adquisición de buenas costumbres y justos valores, lo cual ciertamente contiene un matiz subjetivo. Véase igualmente: art. 29, letra c) de la Convención de los Derechos del Niño.

En innumerables circunstancias de la vida los padres cuentan con la oportunidad de indicar al menor que actos u omisiones que se desarrollan a su alrededor son correctos o perjudiciales. Ello se presenta en un sin fin de ocasiones - a veces en apariencia irrelevantes - , pero que a la larga se traducen en el mejor mensaje que se puede brindar al hijo.

Refiere en este sentido acertadamente García Pastor : "toda la vida de la familia es una fuente inagotable de educación pues los niños aprenden antes que nada por imitación, y aquí todos y cada uno de los comportamientos de sus padres y, en general, de las personas con las que conviven, son una fuente inigualable de modelos a imitar, adquiriendo por lo tanto, un relevante papel educativo". (García Pastor, ob. cit., p. 88).

Por otra parte, la doctrina ha hecho referencia a la facultad de los padres de controlar las amistades, lecturas y correspondencia de sus hijos.

"Puede estimarse que del deber de los padres de educar moralmente a los hijos proceden ciertos derechos de vigilancia que la doctrina reconoce, a veces, a aquéllos. Se habla , así, del derecho de los padres a vigilar las relaciones personales de los hijos, prohibiéndoles ver a determinadas personas. Habrá que ver en los casos concretos, sin embargo, si la prohibición constituye un acto objetivamente razonable y favorable para el menor, o en un abuso del derecho paterno. Creemos que será aceptable la prohibición que tienda a impedir al menor la realización de actos ilícitos, por ejemplo, la prohibición de relacionarse con delincuentes habituales o personas en estado peligroso; pero no no será la que persiga vedar al menor realizar un acto lícito que el padre no pueda legalmente impedir: por ejemplo, la prohibición de relacionarse con la persona con la que el menor pretenda contraer matrimonio." (Castán Vazquez, ob. cit., p. 203). Así pues, se presenta como una prohibición justificada que los padres no permitan a su hijo la amistad con un conocido delincuente, pero no así la amistad con otro menor, alegando que este es de color o de otra clase social, pues estas además de ser ciertamente discriminatorias e infundadas, se traducen en una prohibición carente de fundamento lógico y más bien perjudiciales para menor.

Actualmente carece de sentido la afirmación de Planiol y Ripert según la cual los padres pueden reglamentar como quieran las relaciones de sus hijos y prohibirles que vean a tal o cual persona (PlaniolL, Marcel y Georges Ripert: Derecho Civil. México, edit. Pedagógica Iberoamericana, 1.996, p. 260).

Se habla , así mismo, del derecho de los padres a vigilar las lecturas y correspondencia de los hijos. " (Castán Vazquez, ob. cit., p. 203).

Los padres pues, deben supervisar igualmente las lecturas de los menores a fin de controlar si éstas son acordes con su edad; así como deben iniciar al menor en ciertos temas según su desarrollo y propiciar lecturas y actividades educativas en este sentido, tales como temas sexuales (véase infra N° 2.3.6). Es obligación de los padres mantener las lecturas y películas de adultos alejadas del alcance de los niños.

Nos preguntamos: ¿ los padres realmente pueden interceptar la correspondencia del menor? En sentido afirmativo puede verse: Planiol y Ripert, ob. cit., p. 260; en la doctrina nacional, a Marín Echeverría, quien indica que los padres pueden interceptar y examinar su correspondencia, pues en tales casos no opera la inviolabilidad constitucional ( Marín Echeverría, ob. cit., p. 155).

En nuestra opinión el derecho de los padres de vigilar la correspondencia de sus hijos no puede extenderse a la posibilidad de interferir en la intimidad de éstos. Ciertos derechos esenciales del menor no pueden ser desconocidos en base a la autoridad paterna. Ello en virtud de que según el art. 63 de la Constitución "La correspondencia en todas sus formas es inviolable", este derecho constitucional así como muchos otros no puede desconocerse por el solo hecho de la minoridad.

Por otra parte, contamos con la Convención de los Derechos del Niño que expresamente indica en su art. 16, ord. 1, "ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o a su reputación."

La nueva LOPNA es más radical en su art. 66: "Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la inviolabilidad de su hogar y de su correspondencia de conformidad con la ley.".

Obviamente todo dependerá de las circunstancias, especialmente en caso de niños pequeños, pero insistimos que en condiciones normales no se puede afectar la intimidad del menor violando su correspondencia. En caso contrario, la intimidad del menor puede verse irreversiblemente afectada, pues existen ciertos ámbitos que el ser humano - al margen de su edad- no tiene porque poner al descubierto aún con sus padres.

En consecuencia, el poder de vigilancia sobre la correspondencia del menor se limita , en nuestra opinión a controlar el remitente de la misma. Dicho control permite a los padres supervisar las relaciones del menor sin violentar derechos personalísimos de éste.

2.3.2.- Educación religiosa:

El padre que ejerce la guarda puede inculcar al menor ciertos principios de orden religioso, sin embargo, podrán presentarse problemas de orden práctico en el curso de la vida del menor.

Refiere Castán: "El derecho de los padres de dar educación religiosa puede originar diversos conflictos jurídicos. En principio, la doctrina suele señalar el derecho de los padres a escoger la religión del menor. Se discute en que edad podrá el hijo elegir por sí mismo su culto, si la Ley no determina expresamente, sugiriendo algunos autores la edad de catorce años, por ser la que supone discernimiento en los menores. Sin embargo, para el caso de que el hijo adujera sólo el ateísmo, se afirma que la decisión paterna de imponer una educación religiosa debe ser respetada hasta la mayoría de edad." (Castán Vazquez, ob. cit., p. 204).

Señala Lourdes Wills, que no existe una norma que imponga la religión católica como religión oficial sino que por tradición en las escuelas públicas venezolanas se imparte educación católica . Sin embargo, acorde con el principio constitucional relativo a la libertad de culto funcionan lícitamente en nuestro país numerosas escuelas privadas donde se imparte enseñanza religiosa correspondiente a otros credos. Por otra parte, no puede hablarse de incumplimiento de la obligación de educar si los padres se abstienen de solicitar que se les imparta enseñanza religiosa. (pp. 51-53).

Refiere Wills que sin embargo, los padres no están facultados para destruir en sus hijos, los sentimientos religiosos que posean y que les hayan sido comunicados por otras personas con beneplácito del hijo, pues tal conducta podría resultar atentatoria contra los derechos personalísimos del hijo ( Wills, ob. cit., p. 54). En el mismo sentido: Marín Echeverría: debe respetarse la vocación religiosa del menor según su discernimiento (Marín Echeverría, ob. cit., p. 156).

Esta es la orientación de la Convención de los Derechos del Niño en su art. 14, ord. 1 al indicar que Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento , de conciencia y de religión. Agrega el ord. 2 que los representantes legales guiarán al niño en el ejercicio de este derecho conforme a la evolución de sus facultades. En el mismo sentido, se pronuncia el art. 35 de la LOPNA: Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Los padres, representantes o responsables tienen el derecho y el deber de orientar a los niños y adolescentes en el ejercicio de este derecho, de modo que contribuya a su desarrollo integral.

Algunas personas consideran pertinente esperar a que el menor tenga discernimiento a fin de iniciarse en una religión determinada, pues éste es quien en definitiva debe decidir sobre su orientación religiosa. Así, no falta quien critique el bautizo a corta edad y sin previa autorización del interesado. En nuestro criterio, no se puede llegar a posiciones extremas, pues los padres pueden propiciar en nosotros la creencia en cierta religión desde muy pequeños; la libertad se encuentra en seguir ese camino una vez que tengamos discernimiento aun cuando sigamos siendo menores. Si bien es cierto que nos bautizaron sin nuestra autorización, no es menos cierto, que una vez que tenemos consciencia nos mantenemos por ejemplo, en la religión católica por nuestra propia voluntad.

Sin embargo, agrega Wills, que no se resuelve en la legislación venezolana el problema de la religión que debe profesar el menor cuando sus padres pertenecen a credos diferentes (Wills, ob. cit., p. 53).

El problema de la divergencia de religiones de los padres no se encuentra resuelto por nuestro ordenamiento jurídico, y pretender una disposición al respecto resulta difícil: ello, porque desde el punto de vista práctico se presentarían inconvenientes. Lo ideal sería apelar a la consciencia de los padres, en el sentido de que logren entender que las diferencias religiosas pueden afectar el desarrollo del menor y éste no puede crecer ante dos creencias religiosas diferentes.

No obstante la divergencia en cuanto a la escogencia del colegio - en este caso por orientación religiosa - podría ser resuelta por el juez a través de una solicitud de modificación de guarda. A través de ésta, el padre que no ejerce la guarda pretende la variación de alguna decisión tomada por el padre guardador. (Véase infra N° 4).

2.3.3.- Educación Profesional.

El menor necesita una educación integral en distintos niveles. Los padres están pues obligados a dar educación a sus hijos. La duda se presenta respecto a la educación superior o profesional.

La Constitución establece en su art. 55: "La educación es obligatoria en el grado y condiciones que fije la ley. Los padres y representantes son responsables en el cumplimiento de ese deber, y el Estado proveerá los medios para que puedan cumplirlo". El art. 78 eiusdem en este sentido alude a la gratuidad de la educación. Por su parte el art. 53 de la LOPNA prevé que todos los niños y adolescentes tienen derecho a la educación y el Estado debe garantizar el mismo. El art. 54 eiusdem alude a la obligación de los padres o representantes del menor de garantizar este derecho. Véase igualmente en este sentido: art. 28 de la Convención de los Derechos del Niño.

Señala la doctrina francesa que los padres deben escoger para sus hijos un género de instrucción que prepare a éstos al ejercicio de un oficio o profesión, naciendo de ese deber el derecho de poner al hijo en aprendizaje. El derecho argentino da a los padres el derecho de elegir la profesión del menor. En España, los hijos tienen derecho a obtener orientación profesional para su vida futura de trabajo y se considera que los padres cumplen tal obligación si llevan a sus hijos a tales centros . (Castán Vazquez, ob. cit., p. 206).

En este sentido, señala Wills, que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, disposición que de manera expresa , obligue a los progenitores a proporcionar una educación profesional como ocurre en otros países, pero del análisis de nuestra normativa (Constitución, Código Civil, Ley Orgánica de Educación, Ley Tutelar de Menores) se desprende que la extensión de esa obligación viene dada en principio por la adquisición, por parte del hijo, de la capacidad para valerse por sí mismo y esto no es más que por haber obtenido una educación profesional que lo permita. (pp.47 y 48). Concluye la autora que los padres si están obligados a dar a sus hijos una educación profesional, pues no es otro el sentido del art. 80 de la Constitución cuando indica que la educación tendrá por finalidad crear ciudadanos aptos para la vida (p. 46). No obstante, al indicar la Ley que se debe considerar las aptitudes del educando está limitando las facultades del padre (Wills, ob. cit., p. 48).

Actualmente, vale citar en este sentido, el art. 28 de la Convención de los Derechos del Niño, que al referirse al derecho a la educación, en las letras b y c, alude a la enseñanza profesional y superior, respectivamente.

En efecto, los padres si disponen de medios económicos, deben completar la educación del hijo, mediante una profesión u oficio, para convertirlo en un ciudadano capaz de enfrentarse sólo a la vida y al mercado de trabajo. El poder paterno debe orientar la aptitud del menor y sí se quiere aconsejar a éste en el ámbito profesional , pero jamás debe escoger por el menor, éste debe guiarse por su vocación o en última instancia por su propia decisión. También es importante señalar que en nuestra opinión, educación profesional no es lo mismo que educación superior o universitaria, en el sentido, de que lo importante es facilitarle a los hijos un oficio o forma de trabajo que le permita valerse por sí mismo: tal forma puede consistir en una carrera universitaria, técnica o en un oficio. De todos es sabido, que muchos oficios son más lucrativos que ciertas carreras universitarias.

Por la sola mayoría de edad, la persona -por lo general- no se encuentra en condiciones de valerse por sí misma desde el punto de vista económico. Su capacidad se reduce al aspecto jurídico, en consecuencia, si los padres cuentan con medios económicos deben culminar la educación del hijo para que este pueda contar con una actividad que le permita valerse por sí mismo.

Véase en este sentido: DFMSC8, Sent. 28-4-83, JRG, T. 82 , p. 125 y 126: La obligación de los padres en cuanto a la atención económica del hijo para los alimentos y gastos educativos no cesa por el hecho de alcanzar la mayoridad.

Véase también: AMCS1FM, Sent. 12-9-96, J.R.G., T. 139, p. 71: El mayor de edad que demanda alimentos debe probar incapacidad.

Este parecer ha sido recogido por la la LOPNA en su art. 383, letra b) al referirse a la extinción de la obligación alimentaria por la mayoridad, salvo deficiencias físicas o estudios que impidan realizar trabajo remunerado, caso en el cual puede extenderse a los 25 años previa autorización judicial.

En nuestro concepto, esta previsión de la LOPNA se presenta como una suerte de extensión de la obligación de alimentos de los padres respecto de sus hijos menores y no propiamente como la obligación alimentaria recíproca y perpetua a la que hacíamos referencia al tocar el aspecto de la alimentación (véase supra N° 2.1). Ello pues se evidencia que el legislador supone que una persona por el sólo hecho de la mayoridad no está capacitada para valerse por sí misma en el ámbito económico y por ello coloca como límite la edad de 25 años, en la cual en condiciones normales, culminamos nuestros estudios superiores. La existencia de una obligación de alimentos una vez superada ésta última edad se regirá por las normas referidas a la institución, a saber, estado de necesidad del requirente y capacidad económica del obligado.

Vale indicar que el padre que ejerce la guarda decidirá en cuál institución educativa ha de estudiar el menor. El desacuerdo del otro progenitor al respecto, podrá hacerse valer mediante la modificación de guarda (véase supra 2.3.2).

2.3.4.- Educación física.

La educación física comprende el desarrollo de las aptitudes que tienen que ver con el cuerpo del menor. De allí la utilización de esta expresión en el ámbito educativo. Véase: art. 29, letra a) de la Convención de los Derechos del Niño.

Implica la práctica de actividades gimnásticas y deportivas acordes con las aptitudes y necesidades del educando, así como a la formación de hábitos higiénicos. (Wills, ob. cit., p. 48).

Esta educación pretende formar una juventud fuerte, sana y disciplinada, así como lograr , un desarrollo óptimo de la contextura física del menor. Es importante señalar que, en cuanto a la escogencia de un deporte, será necesario considerar las aptitudes y opinión del menor.

Así pues, no será conveniente iniciar a un menor de estatura muy baja en la práctica del basketball o a un menor con sobrepeso en gimnasia olímpica. Igualmente, dentro de esta categoría entran las normas higiénicas que deben inculcar los padres respecto de la personas del menor, tales como aseo diario, cuidado de dientes, uñas, etc.

2.3.5.- Educación cívica.

Se refiere a que los padres deben propiciar que los hijos sean buenos ciudadanos , miembros útiles a la sociedad e inculcar en ellos el respeto por las leyes. Véase en este sentido: Wills, ob. cit., pp. 45 y 46. Véase igualmente, el art. 29 de la Convención de los Derechos del Niño.

2.3.6.- Educación sexual.

Consideramos pertinente incluir expresamente este punto dentro de la clasificación propuesta por la doctrina (no obstante que en términos generales pudiera subsumirse en las ya indicadas) debido a la enorme importancia que ha logrado adquirir el tema recientemente.

En torno a la educación sexual indica el art. 50 de la LOPNA que todos los niños y adolescentes tienen derecho a ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductiva para una conducta social y una maternidad y paternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos. El Estado debe garantizar servicios y programas de atención sexual; los adolescentes mayores de 14 años podrán por sí mismos recibir estos servicios.

Así pues, ante una materia tan delicada y vital los padres deben ofrecer una oportuna y amplia información al menor, desligada de falsos valores y dirigida a una efectiva protección acorde con la realidad en que se vive. Igualmente debe tocarse como punto necesario el problemas del "sida". Para ello es mejor comenzar más temprano que tarde, en razón de la precocidad de los niños de nuestro tiempo.

A los referidos aspectos contentivos de la educación se podrían agregar otros que tal vez ya se encuentran comprendidos en los ya indicados. Así podríamos hablar también de una educación social (reglas destinadas a orientar el comportamiento del menor en sociedad y su trato con los demás) , cultural (actividades extraescolares, artísticas e identidad cultural -Vease art. 29, letra c de la Convención de los Derechos del Niño), etc.

Analizados estos poderes deberes que integran la guarda y excluyendo de ellos la alimentación según explicamos , podemos tomar la clasificación que hace la profesora Carmen Luisa Reyna de Roche en este sentido, al indicar que "la guarda comprende el derecho-deber de convivencia, llamado también << guarda material >> o << guarda en sentido restringido >> , y el derecho-deber de dirigir la educación del hijo, también llamado << guarda jurídica >>, que integra, junto con la << guarda material>> , la llamada << guarda en sentido amplio >>. " (Reyna de Roche, Carmen Luisa, Patria Potestad y Matricentrismo en Venezuela ( Estudio de una disfuncionalidad). Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1.991, p. 73).

El incumplimiento de los citados deberes , pueden acarrear la pérdida de la guarda.

3.- El poder de corrección.

Para el cumplimiento del contenido de la guarda que acabamos de referir, los padres cuentan con el poder de corrección. Este tiene como norte el interés del menor y como límite no incurrir en excesos o abusos en perjuicio del propio hijo.

La LOPNA en su art. 358, repite el contenido del art. 265 del Código Civil al señalar que entre otras cosas la guarda comprende la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad y desarrollo físico del menor.

Señala la profesora Reyna de Roche que "El llamado <<derecho de corrección>> forma también parte de la guarda, aunque suela tratárselo separadamente. Se lo define como <<la facultad paterna de imponer sanciones al hijo en la medida en que resulta necesario o conveniente para la adecuada protección de éste>>. De nuevo se trata de un poder del padre que se establece en interés del hijo y como medio para poder cumplir adecuadamente deberes para con él. La finalidad que persigue ese poder de corrección determina las limitaciones que el mismo sufre modernamente, también como resultado de la evolución de la naturaleza y fines de la patria potestad... En la práctica , la corrección de los hijos se ejerce por aquel que detenta la guarda. Los casos de intervención del juez por solicitud de los padres en esta materia son materialmente inexistentes." ( Reyna de Roche, ob. cit., p. 76).

Naranjo Ochoa hace una diferencia entre corregir y sancionar, la primera es reprender, la segunda es castigar. En su opinión los padres tienen ambas (Naranjo Ochoa, Fabio: Derecho Civil Personas y Familia. Medellín, Librería Jurídica Sánchez R. LTDA, 7ª edic., 1996, p. 236). ¿ Hasta que punto los padres pueden ejercer tal poder? La autoridad de los padres se ejerce en protección del hijo y para su formación integral (Spota, ob. cit., p. 291). En este sentido indica la profesora Wills que las facultades concedidas a los progenitores en el artículo 264... no se dan en interés del padre sino en interés del hijo y como medio para que el padre pueda cumplir sus deberes de dirigir la persona del hijo. Es pues lo que se denomina un "oficio." (Wills, ob. cit., p. 34). En el mismo sentido: Reyna de Roche, Carmen Luisa: El Ejercicio Conjunto de la Patria Potestad, . En; Revista de Derecho Privado, N° 1-1, enero-marzo 1-983, pp. 152 y 153. Este interés del hijo es el que debe orientar el poder de corrección: nada que llegue a perjudicarlo puede ser alegado en su interés. Así refiere Hattenhauer que la autoridad del padre se basaba en su natural superioridad y en la presunción de su mayor experiencia la cual justificaba un instintivo deber de protección a los hijos que proprorcionaba más cargas que ventajas (Hattenhauer, Hans: Conceptos Fundamentales del Derecho Civil. Barcelona, edit. Ariel S.A., 1.987, p. 157).

¿Hasta que punto se podrá utilizar la fuerza o los castigos corporales en la educación del menor? Para Planiol y Ripert las costumbres son las únicas que reglamentan el ejercicio de este poder ( Planiol y Ripert, ob. cit., p. 260). En este sentido vale la orientación de la legislación argentina, según la cual el poder de corrección debe ser ejercido con "moderación" (Bossert, Gustavo y Eduardo Zannoni: Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, edit. Astrea, 3ª edic., 1.991, p. 540). En el mismo sentido en el derecho español: Lacruz Berdejo, José Luis y Francisco de Asis Sancho Rebullida: Derecho de Familia. Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 3ª edic., 1.989, Vol. 2°, p. 249: Los padres podrán corregir razonable y moderadamente a los hijos. Indican los autores que en general puede afirmarse excesivo todo lo que ponga en peligro la salud y moralidad del hijo y lo que suponga privación de cosas necesarias. Su apreciación queda al arbitrio judicial (ibid.,p. 250). Spota se pronuncia en contra de los castigos corporales a pesar de ser moderados (Spota, ob. cit., p. 321); el autor agrega que las sanciones deben ser "pertinentes" ( ibid., p. 319). En efecto, la línea entre las sanciones corporales y el maltrato físico será en ocasiones muy cercana o difícil de precisar, razón por la cual, lo conveniente sería pronunciarse en términos generales, por su improcedencia. El aspecto de la pertinencia es importante pues la corrección fuera de lugar o a destiempo carecería de sentido y más bien sería contraproducente.

El derecho de corrección y castigo ha evolucionado ampliamente desde el derecho sobre la vida del menor hasta considerar que los malos tratos pueden configurarse como delito o presentarse como pérdida de la patria potestad (Baqueiro Rojas, Edgard y Rosalía Buenrostro Báez: Derecho de Familia y Sucesiones. México, edit. Harla, 1.990, p. 230).

El abuso en la corrección o disciplina hacia el menor puede traer sanciones para los progenitores de naturaleza civil y penal: en el primer caso puede tener lugar la privación de la patria potestad, en los casos del art. 352 (letra a y g) de la LOPNA (1 y 5 del artículo 278 del Código Civil); en el segundo supuesto se puede incurrir en los delitos de : abuso en la corrección o disciplina y sevicia en las familias, lesiones personales y homicidio. Según el numeral 3 del artículo 147 de la Ley Tutelar de Menores son atribuciones de los Jueces de menores las denuncias referidas a exceso en la corrección. La LOPNA mantiene esta idea con la característica que el propio menor es quien puede llevar esta noticia al juez de conformidad con el art. 87.

Es necesario referir que es importante la opinión del menor de conformidad incluso con el art. 12, ord. 1, de la Convención de los Derechos del Niño y el art. 80 de la LOPNA. Ello atiende a la idea de escuchar la opinión del principal interesado de conformidad con su madurez y desarrollo. Se ha considerado que el menor tiene ya desde los siete (7) u (8) ocho años , juicios de claridad y que a los doce (12) ha adquirido capacidad de simbolización (Stilerman, Marta: Menores, Tenencia, Régimen de Visitas. Buenos Aires, edit. Universidad, 1.991,p. 72).

Ahora bien, pensamos que a pesar de que la ley consagra la intervención del juez para la resolución de conflictos en esta materia; si bien, dicha participación en algunas situaciones será necesaria, en otras se presentará como ineficaz, debido a la delicadeza de los intereses en juego. El daño que los padres pueden producir en un menor por fallas en la educación o abuso en la corrección será en muchas circunstancias fatal e irreversible, aunque en ocasiones parezca sutil, sobre todo ante un proceso de formación donde el ser es tan sensible como lo es la infancia. Así, por ejemplo la violación de la privacidad, la mala orientación en los valores esenciales, el exceso en el castigo no pueden ser borrados de la vida del menor por la simple intervención del juez. Sin embargo, éste debe intervenir en casos necesarios; el ideal sería simplemente contar con padres conscientes de su papel de formadores de vidas.

4.- Supervisión de la educación por el padre no guardador.

Si bien el padre que detenta la guarda tiene a su cargo como contenido esencial de la misma la educación del menor, el otro progenitor igualmente debe preocuparse por la educación del menor y contribuir con la misma. Ello es evidente si pensamos que este último padre conserva el derecho de relacionarse con su hijo a través de las "visitas" y sería un contrasentido pensar que durante esta relación el padre no debe inculcar al menor principios orientadores en su educación. La labor educativa de los padre es pues una tarea conjunta.

En efecto, comenta García Pastor que el niño también convive con el no guardador durante los periodos de visita, y esta convivencia tendrá necesariamente repercusiones en la educación del hijo, de tal forma que a veces el niño se verá periódicamente confrontado a dos modelos educativos muy distintos. La función educativa corresponde fundamentalmente al guardador por estar necesariamente ligada a la vida cotidiana, aunque también corresponderá en parte al otro progenitor. (García Pastor, ob. cit., p. 89).

Como indica acertadamente Cesar Augusto Montoya cuando se refiere a los problemas en materia de guarda y a la necesaria facultad conciliadora del juez en esta materia; el juez debe acudir a esta vía pues los niños requieren tanto del calor moral y material de la madre como del padre. Ambos son necesarios e indispensables en la formación del niño. (Montoya, César Augusto: Familia y Menores. Vivencias Jurídicas. Venezuela, Livrosca, 1.996, p. 72- Subrayado nuestro-).

Véase en este sentido: San Juan, Miriam: Familia, Potestades Parentales y Sistema Jurídico. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1.991, pp. 116-118: El padre no guardador tiene el derecho a vigilar la educación del menor, no obstante el mismo no puede convertirse en un instrumento de bloqueo de las acciones necesarias para el desenvolvimiento del menor y mucho menos e un instrumentos de injerencia en la vida del otro progenitor. La autora considera que la alternativa judicial parece no haber sido adecuadamente entendida por los Tribunales de Menores y cita dos ejemplos en los que las limitadas facultades concedidas al padre no guardador quedan aún más restringidas por la práctica jurisprudencial.

Así pues, ambos padres deben conducir la educación del menor a pesar de que uno de ellos detente la guarda y asuma la mayor responsabilidad. Prueba de la labor de vigilancia en la educación del progenitor que no posee la guarda es la posibilidad de éste de acudir al juez a solicitar una modificación respecto al contenido de guarda de conformidad con el art. 359 de la LOPNA. (art. 37 LTM).

Véase en este sentido: Aguilar Gorrondona, ob. cit., p. 204. En otras circunstancias el otro progenitor podría acudir a una procedimiento de privación de guarda; el juez decidirá atendiendo al interés del menor. Véase en este sentido: AMCSFM1, Sent. 6-3-96, OPT, Ultima Instancia 3-96, p. 234; la guarda es una atributo de la patria potestad que debe ser atribuida a uno de los padres si estos no viven juntos; se preferirá a la madre si el menor tiene menos de 7 años y se resolverá según las circunstancias específicas de cada caso a los fines de que el menor conviva con aquel que ofrezca las mayores garantías para su desarrollo integral.

5.-Conclusión.

La guarda comprende como atributo esencial la educación del menor. La misma se presenta como el aspecto más importante en el desarrollo de la persona pues a través de ésta se forman los valores, sentimientos y conductas de cada ser humano. El progenitor que no ejerce la guarda, no obstante aunque en menor medida, debe ejercer igualmente funciones de orientación en la educación del menor y conserva el derecho y el deber de vigilar la misma.

La intervención del juez en una materia tal delicada debe verse con cautela porque existen ciertos ámbitos donde la ley se presenta ineficaz si no se cuenta con un sólido soporte de valores y consciencia orientada por el interés del menor.

Somos producto de las educación que recibimos: sólo un medio social y familiar de armonía puede ser capaz de crear padres que puedan transmitir a sus hijos una educación que los convierta en personas plenas y felices.

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(*) Trabajo presentado en el II Congreso Venezolano de Derecho de familia. 2, 3 y 4 de junio de 1.999

(**) Investigador-docente. Instituto de Derecho Privado. Universidad Central de Venezuela.

 

 

 

 

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