SUMARIO.-

Introducción. 1.- Dificultades en el estudio. 2.- Marco Jurídico aplicable para la transacción de transferencia de tecnología.
3.- Situación de los países en vías de desarrollo. 4.- Origen de la contratación informática. 5.- Contratación Informática. Definición. 6.- Naturaleza y presentación de los contratos informáticos. 7.- Principios y características fundamentales de los contratos informáticos. 8.- Elementos de la Contratación Informática 9.- Conclusiones. 10.Bibliografía

El avance tecnológico produce innovaciones en el ámbito de las organizaciones, las cuales demandan la existencia de un "documento con validez legal" denominado "Contrato Informático". Las implicaciones de la nueva era tecnológica, y la incertidumbre sobre la transferencia comercial de bienes y servicios informáticos hizo que en principio, tal contrato se englobara en los Contratos Clásicos.

Esta investigación parte reconociendo las dificultades del estudio, cuál es el marco jurídico regulador de la transferencia de tecnología, la situación de los países en vías de desarrollo, un análisis de la definición del contrato informático", la descripción de su naturaleza y sus características. 

Palabras Claves: Contrato Informático, Era tecnológica, Transferencia de Tecnología, Bienes y Servicios Informáticos.

Basic Principles of the Informatic Contract

Abstract 

The technological advance produced innovations in the organizations sphere, which demanded the existence of a "document with legal validiti", called "informatic contract". The implications of "the new technological era", and the uncertainty on the comercial transference of informatic goods and services made that at the beginning, that contract was included in classic contracts. 

This research starts recognizing the difficulties of the study, what is the legal frame that regulates the transference of technology, the state of the countries in the way of development, an anlysis of the definition of informatic contract, the description of its nature and its characteristics.

Key words: Informatic contract, Technological era, Transference of technology, Informatic goods and services.

INTRODUCCIÓN.

El análisis teórico de un novedoso tipo contractual, como lo es el "CONTRATO INFORMÄTICO", es un estudio que cobra gran interés en el marco de lo que se ha dado por denominar la "nueva era tecnológica". Profundizar en aspectos tales como: el marco jurídico aplicable a este convenio; la situación en la que se hallan los países en desarrollo, potenciales usuarios de los bienes y servicios informáticos; el lograr una definición completa de lo que es un contrato informático; precisar sus características, determinar su naturaleza, y los elementos de este tipo de contratación, es una inquietud que debe ser abordada dadas las condiciones que rodean a estos contratos informáticos.

Por otra parte, los aspectos indicados hacen que el profesional del derecho que se enfrenta por vez primera a este tipo de contrato, halle tres principales dificultades a superar: a) la especificidad de sus aspectos técnicos; b) la imprecisión del vocabulario técnico – jurídico; y c) la estructura compleja de este tipo de contrato.

Asimismo, la falta de conocimientos técnicos indudablemente que dificulta la redacción e interpretación de este tipo contractual, y en particular la identificación de las principales cuestiones que deben ser consideradas. Por otro lado, el vocabulario informático se caracteriza por el predominio de las palabras en idioma inglés. A esta circunstancia apuntada se suma la imprecisión del vocabulario informático debido a la falta de uniformidad al respecto. Por ejemplo, no hay acepciones universalmente aceptadas del término software, o de qué constituye software de base.

No obstante, ante tal panorama tanto los países en desarrollo, principales receptores de estas nuevas tecnologías, como los distribuidores y proveedores de bienes y servicios informáticos de los países altamente industrializados, han empezado a entender que se vive un nuevo paradigma, donde la tecnología lejos de dominar o aniquilar al hombre puede, y así en muchos casos se demuestra, permitir avances impresionantes en las distintas áreas prioritarias para el desarrollo integral de la sociedad. Pero para ello, se debe estar en condiciones de negociar en igualdad, dominando el know how (***)

Como consecuencia de lo planteado hasta ahora, resulta inobjetable la importancia creciente de este tipo de contrato en la Economía Mundial, lo que se manifiesta en tres áreas:

1. En el interior de las economías desarrolladas, permitiendo el flujo de conocimientos desde los sectores especializados en la Informática y el Derecho de las Nuevas Tecnologías o Derecho Informático, hacia aquellos que, por contar con capital y medios para su realización práctica, pueden aplicar con provecho tales conocimientos.
   
2. Entre distintas economías desarrolladas, como una extensión del cuadro económico indicado inmediatamente antes, así como resultado del distinto énfasis puesto por los diversos países en el desarrollo tecnológico interno, que ha llevado a algunos países (desarrollados) a una posición de preeminencia en el comercio de tecnologías, manteniendo una balanza de pagos positiva, aún frente a otros países industrializados.
   
3. Entre naciones desarrolladas y las subdesarrolladas, estas transferencias de tecnología informática – cuyo volumen creciente responde conjuntamente a la inferioridad tecnológica del segundo grupo de naciones y al deseo de éstas de aproximarse a los niveles productivos de las primeras -, plantean problemas específicos que exceden en buena medida, el marco del Derecho Privado.

Tal situación provoca la necesidad de asesorarse, de profundizar el conocimiento y no limitarse sólo al ámbito técnico, como en sus inicios ocurrió, es evidente que se han trascendido las fronteras al campo social, económico y jurídico.

1.- Dificultades en el estudio.

Las exigencias del mundo cibernético conllevan a que el tratamiento de este tema resulte una labor compleja pues, es inevitable encontrar inconvenientes en el estudio dada la incertidumbre que impera. En este sentido compartimos la opinión de Guillermo Cabanellas de las Cuevas, quien afirma:

".... la práctica viene a destruir el hermoso palacio que la educación jurídica forja. Pronto se advierte que los problemas reales son oscuros, complejos, de difícil o imposible solución; que no se resuelven mediante agradables silogismos, sino por tanteos, aproximaciones y comparaciones. Y generalmente ante esta situación se abren dos caminos: actuar como si nada hubiera pasado, pretendiendo que la realidad no es sino un desajuste provisional, solucionable en última instancia mediante los principios generales, o bien, intentar desentrañar los nuevos conflictos, aquellos que el legislador no contempló, así como las contradicciones inmanentes en el mundo normativo.⁽¹⁾

El área de los "contratos informáticos" plantea un caso típico que viene a ratificar lo que se afirmaba recientemente. Ante la falta de una normativa directamente aplicable al tema, una carencia de jurisprudencia suficiente que suministre soluciones durables, la orientación es instintivamente hacia los principios generales del Derecho de los Contratos, no tardando en llegar al convencimiento de que así encontrarán inmediata solución la totalidad de los problemas que puedan plantearse. Desgraciadamente, la práctica muestra lo erróneo de tal creencia. La aplicación de las distintas categorías del Derecho Privado a este tipo de contratos provoca contradicciones con la ley positiva y el razonamiento jurídico clásico. Ya en la antigüedad romana, la aparición de los principios básicos del Derecho Latino, requirió valoraciones, juicios sobre la conducta humana, así como examinar las leyes económicas fundamentales que constituyen lo que podría llamarse el subconsciente del Derecho; por lo que, en la actualidad, no se justifica ni basta una simple aplicación de tales principios a nuevos problemas, se requiere de una actividad creadora de similar naturaleza y es esto lo que se pretende con esta investigación.

Un importante requisito previo para el éxito de la transferencia o adquisición comercial de tecnología en general y de la tecnología informática en particular, es un marco jurídico adecuado dentro del cual las partes en la transacción puedan fijar sus respectivos derechos y obligaciones, un marco que permita encontrar un equilibrio justo entre los intereses de estas partes y el interés público o del Estado.

En cuanto se refiere a las relaciones jurídicas entre las partes, estas relaciones, guardan estrecha vinculación con los asuntos técnicos, financieros y comerciales y, además, comprende gente de negocios, técnicos e ingenieros, en un movimiento cuidadosamente orquestado que conduce al éxito en el cumplimiento de la transacción de transferencia de tecnología informática. Pero, el cabal cumplimiento del acuerdo descansa en un marco legal adecuado, por ejemplo, una legislación aplicable a la materia de los contratos, a las sociedades comerciales, a las prácticas comerciales y a la propiedad industrial; legislación que en muchos países en desarrollo necesita ser modernizada, y establecer o fortalecer las instituciones encargadas de aplicarla.

Asimismo, desde el punto de vista del eventual adquiriente de tecnología (países en vía de desarrollo), frecuentemente existe una falta de información y especialización para tratar los múltiples aspectos jurídicos de los dos mecanismos principales a través de los cuales tiene lugar tal transferencia comercial: 1) las licencias de propiedad industrial y, 2) los contratos de transferencia de tecnología.

La licencia, es el medio por el que un titular de propiedad industrial, como una patente de invención, confiere un derecho a otro para que utilice la invención, y formaliza el acuerdo comercial entre el titular (licenciante) y el usuario (licenciatario), respecto del derecho y alcance de la utilización de la invención.

El contrato de transferencia de tecnología, es un contrato sobre conocimientos técnicos, válido en la contratación informática, el mismo sirve para formalizar un acuerdo comercial, pero lo hace entre el proveedor de una tecnología no patentada y el receptor de esa tecnología.

Ambos mecanismos bosquejan los parámetros jurídicos, comerciales, financieros y técnicos de la transacción y establecen los procedimientos operativos para la transferencia, aplicación, absorción y explotación industrial de la tecnología.

Por otra parte, en la actualidad las innovaciones se han convertido en una necesidad en medio de fusiones interorganizacionales. Cualquier empresa, por pequeña que sea, decide apoyarse en terceros y comprar conocimientos, pero para la formalización de las relaciones se requiere de la mediatización de documentos con validez legal, que ofrezcan el debido reconocimiento y protección de las leyes. Esto ha hecho que surja un documento que recibe el nombre de "contrato" y se define como el "acto constituido por el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto jurídico de interés común con el fin de crear, modificar o extinguir derechos". ⁽²⁾

De igual manera, el legislador patrio en el artículo 1133 del Código Civil venezolano, establece: "El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico".

Muchos sino la mayoría de los sistemas a través de los cuales tiene lugar la transferencia comercial de la tecnología informática, dependen de vínculos jurídicos consensuales, principalmente de contratos entre las partes de la transferencia. Además, del acto jurídico que caracteriza la creación de una organización comercial, tales como una corporación o una sociedad, o de una agencia comercial y, de los vínculos jurídicos que regulan sus influencias recíprocas, los términos y las condiciones que regulan la transferencia comercial de la tecnología informática, son incorporados en un instrumento legal, denominado algunas veces "concesión", "licencia", "contrato" o "acuerdo".

Consecuencia de lo expuesto, resulta necesaria una clara comprensión de los elementos característicos, de la naturaleza y los elementos presentes en este tipo de convenio, no sólo para el potencial usuario, sino también para los funcionarios gubernamentales competentes de los países en desarrollo que se ocupan de las cuestiones relacionadas con el control o fiscalización de los instrumentos legales, especialmente en el contexto del marco jurídico de los países subdesarrollados que rigen las transacciones de transferencia de tecnología.

3.- Situación de los países en vías desarrollo

En los países tercermundistas quizás la principal barrera es la inadecuada implementación de controles gubernamentales y la falta de comprensión de los aspectos comerciales y técnicos, inherentes en los procesos de adquisición comercial de tecnología informática.

En este sentido, desde el punto de vista del gobierno de un país en desarrollo, existen muchas consideraciones más amplias que las que se plantean entre el presunto cedente y el eventual adquiriente de tecnología informática. Los gobiernos tratan estos asuntos a diferentes niveles, en algunos países en desarrollo, la propia transacción de transferencia de tecnología informática, puede estar sujeta al examen de una autoridad gubernamental encargada de aprobar los términos y condiciones de los acuerdos que las partes hayan concluido o pretendan concluir. ⁽³⁾

Por tanto, la transacción de transferencia de este tipo de tecnología en estos países no debe considerarse sólo desde el punto de vista de si se logra un justo equilibrio entre los intereses del cedente y del adquiriente, sino también de si sus aspectos técnicos, financieros, comerciales y jurídicos son compatibles con los objetivos que se propone alcanzar el gobierno y, finalmente de si se acarreará un ingreso de tecnología que promueva adecuadamente el desarrollo científico, tecnológico y económico del país.

Sin embargo, en los países en desarrollo que han establecido o desean establecer un mecanismo de control para las transferencias comerciales de tecnología informática, han surgido dificultades para establecer las políticas gubernamentales adecuadas y para formular el procedimiento y los criterios del gobierno; dada la marcada burocartización y carencia de un dominio en el know how.

Cuando se redacta el o los documentos legales con los proveedores de estas nuevas tecnologías, los receptores eventuales de la tecnología informática, en la mayoría de los casos, países en desarrollo, deben contar con servicios de asesoramiento en el curso de las negociaciones y en la de tales instrumentos legales a fin de evitar abusos en la negociación.

Los contratos de transferencia tecnológica pueden referirse a diversos elementos pero a los fines de la investigación que se aborda, nos limitaremos a los "contratos informáticos"; un tipo de contrato que implica un nuevo reto para el orden jurídico y para el propio abogado. ⁽⁴⁾

4.- Origen de la contratación informática

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las computadoras. En principio, éstas se empleaban en el ámbito científico y militar, posteriormente fueron introducidas en el campo de los negocios, originando esto, su expansión rápida a escala comercial. Pero en la medida en que se produce el auge comercial de esta nueva tecnología, la proliferación de contratos en materia informática se profundiza, y la redacción significó una notoria diferencia respecto a lo que podríamos considerar como contratos "clásicos" basándose en su alta tecnicidad.

No obstante, en un principio "este tipo de contrato se englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica comercial de monopolios en detrimento de la libre concurrencia de los mercados".⁽⁵⁾ 

Lo cierto es que este tipo de contrato ha evolucionado paralelamente con el avance tecnológico, más no así a la par del Derecho como orden jurídico, y ello ha significado serias implicaciones, entre las más comunes se tiene el notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentales técnicos por parte del proveedor, aparejado esto, a la situación desfavorable de los receptores de la tecnología en cuestión, quienes se ven obligados, en la mayoría de los casos, a aceptar las condiciones contractuales (cláusulas) abusivas en su mayoría, impuestas por el proveedor, en razón de sus necesidades de informatización.

5.- Contratación Informática. Definición.

Llegados a este punto, es necesario hacer una precisión terminológica imprescindible para poder delimitar el objeto que se estudia.

Se ha denominado contratación informática "a los contratos de bienes y/o servicios informáticos, incluyendo los relativos a las bases de datos". ⁽⁶⁾

Miguel A. Davara, la define como aquélla cuyo objeto sea un bien o servicio informático, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto este bien o servicio informático. ⁽⁷⁾

En general, y estando plenamente de acuerdo con las anteriores definiciones, también se comparte la posición de Salvador Vergel que pone de manifiesto la prudencia con que debemos acercarnos a estos contratos ya que, por regla general, el término "contratación informática" se presenta en una doble acepción: en un sentido amplio incluiría tanto la contratación sobre bienes o servicios informáticos, como la realizada a través de estos medios; y en un sentido estricto, se limitará al primero de estos grupos de contratos. ⁽⁸⁾

Por otra parte, si bien admitimos que el contrato informático está comprendido dentro de la amplia definición del art. 1133 del C.C, citado anteriormente. No cabe duda de que se trata de una institución jurídica novedosa que tiene sus propias particularidades y que la diferencian de la figura contractual del derecho común. De allí, que sea posible encontrar contratos informáticos al margen de los principios establecidos en el art. 1133 señalado.

Todo lo anterior lleva entonces, a construir una definición sobre este tipo de contrato y es así que se tiene:

"Es un complejo de contratos de transferencia de tecnologías, particularmente en lo que concierne a los bienes y/o servicios informáticos, conjuntamente con las obligaciones relativas al suministro de soluciones técnicas para ciertos problemas concretos. Puede suponer un acuerdo previo que implique un mayor grado de desarrollo de la tecnología informática a fin de satisfacer los requisitos específicos del adquiriente de bienes y/o servicios informáticos.(****)

Ahora bien es conveniente el analizar por secciones la definición que se ha expuesto, de la siguiente manera:

Se dice que "es un complejo de contratos de transferencia de tecnologías", porque existe una multiplicidad de contratos informáticos debido a la especificidad de su objeto; pero, lejos de hallarse aislados, se presentan muy a menudo por grupos. De tal modo, que el contrato informático tiene una estructura más que la de un contrato complejo, la de un complejo de contratos. Además, implica un proceso de transferencia de tecnología, el cual implica una transmisión del conocimiento técnico, su absorción, adaptación, difusión y reproducción por un aparato productivo distinto al que lo ha generado. Se habla de tecnologías, por una parte, porque existe la denominada tecnología blanda, representada por bienes inmateriales o intangibles como un programa de computación, resultado de la aplicación de un conjunto de conocimientos y métodos organizados sistemáticamente; y por otro lado, existe la tecnología dura, representada por bienes tangibles o materiales, como es el caso del hardware, producto de la aplicación sistemática de un conjunto de conocimientos técnicos debidamente organizados. ⁽⁹⁾

Siguiendo con el análisis del concepto se tiene "particularmente en lo que concierne a los bienes y servicios informáticos", Cuando se hace referencia a bienes y servicios informáticos, se quiere significar todos aquellos elementos que forman el sistema ordenador-, en cuanto al hardware, ya sea la unidad central del proceso, o sus periféricos, y todos los equipos que tienen una relación directa de uso con respecto a ellos y que en su conjunto, conforman el soporte físico del elemento informático, así como los bienes inmateriales que proporcionan las órdenes, datos, procedimientos e instrucciones en el tratamiento automatizado de la información. Mientras que los servicios informáticos serían todos aquellos que sirvan de apoyo y complemento a la actividad informática, en su relación directa con ella.

Todo ello, ha llevado a concluir que el elemento informante de la categoría de contratos informáticos, se encuentra fuera del derecho, ya que la informática no incorpora principios jurídicos diversos de los que regulan otras tantas materias. ⁽¹⁰⁾

Continuando con el concepto, qué significa "conjuntamente con las obligaciones relativas al suministro de soluciones técnicas para ciertos problemas concretos", generalmente este tipo de contrato incluye un acuerdo en torno a la asistencia técnica o mantenimiento del bien o servicio informático de que se trate por parte del proveedor a cambio de una contraprestación, y tales problemas deben responder a una necesidad específica del usuario del equipo y/o programa.

Asimismo, se expone en el concepto lo siguiente: "Puede suponer un acuerdo previo", comúnmente el proceso de negociación conlleva varios meses o hasta años dependiendo de la dimensión de la tecnología informática que se pretende adquirir, tiempo durante el cual, generalmente median acuerdos pre – contractuales, que desembocan en un contrato perfecto.

Siguiendo con el análisis establece el concepto, " que puede implicar un mayor grado de desarrollo de la tecnología informática destinada a satisfacer los requisitos específicos del adquiriente de los bienes, servicios programas o equipos informáticos ", pues es posible alcanzar mayor funcionalidad y aplicaciones con respecto a un programa de computación de acuerdo a las necesidades del usuario o de la organización donde será instalada.

6.- Naturaleza y presentación de los contratos informáticos.-

El primer problema que plantean los contratos informáticos es la necesidad de acoplarlos a los tipos legales ya existentes o bien, dicho de otro modo, la posibilidad de identificarlos con otros tipos o acudir al concepto más genérico de atipicidad.

Los contratos atípicos surgen como respuestas a las cambiantes necesidades económicas que evolucionan con mayor rapidez que el contenido de nuestras leyes, y así cuando las nuevas necesidades no pueden ser solventadas por los contratos típicos, aparecen al amparo de la libertad contractual, nuevas formas que responden a un normal desenvolvimiento de la vida jurídico económica. Esto es lo que ha ocurrido con los contratos informáticos, cuya consideración de atipicidad formulada, descansa en diversas opiniones con fundamento en sus características novedosas, ver infra. Por ejemplo, el objeto de los contratos informáticos es generalmente múltiple. El derecho real belga de fecha 27 de abril de 1977, ofrece una definición en su artículo 2 que abarca tres ordenes de bienes y servicios informáticos: a) los equipos – unidades centrales y periféricas, terminales, etc.; b) los programas – de sistemas operativos y de aplicación- ; y c) prestaciones relativas al desarrollo y a la explotación de sistemas de información, así como toda investigación o actividad en relación con el tratamiento de la información. Otro elemento que reafirma su carácter innominado o atípico es la diversidad de prestaciones de estos contratos; entre ellas, el proveedor se puede obligar a adaptar un software, al estudio y análisis de los problemas de automatización, al suministro de equipos de software, al estudio y análisis de los problemas de automatización, al suministro de equipos y de software, etc.; Aunado a esta diversidad de prestaciones, también se encuentra la pluralidad de partes, además, de los proveedores y usuarios, pueden aparecer en la negociación del contrato: distribuidores, productores de equipos originales, entidades de servicios y consultoras- del lado del productor -, analistas de sistemas- por parte de usuario -. ⁽¹¹⁾

Lo anterior pude esquematizarse así

DISTRIBUIDORES, PRODUCTORES DE EQUIPOS ORIGINALES, ENTIDADES DE SERVICIOS Y CONSULTORAS,

                   ANALISTAS DE SISTEMAS

Lógicamente estos contratos habrán de regirse por los acuerdos de las partes, por las normas dispositivas de figuras afines, por las generales de la contratación y por la costumbre y principios generales del Derecho.

Pero los contratos atípicos, esto es, aquellos para los que el ordenamiento jurídico, de una forma absoluta o relativa, no tiene establecida una particular disciplina jurídica, pueden surgir como contratos que carecen de todo ordenamiento legal, que no coinciden con ningún contrato ya regulado, o bien de la combinación de diferentes tipos contractuales, dando lugar a los contratos unidos múltiples o mixtos.

En cuanto a lo señalado anteriormente, hoy en día es raro encontrar una atipicidad absoluta, pero, en la materia que nos ocupa, más que en ninguna otra, la forma normal de presentarse un contrato es la mixta, que supone que un solo acto negocial engloba diversas prestaciones características de otros contratos típicos, como se ha indicado

Otro aspecto importante que se evidencia en la naturaleza de estos contratos, es su carácter leonino o de adhesión, cuya modalidad asumen con frecuencia. En este tipo de contrato, como señala Spota, falta en principio la igualdad económica. En este contrato una de las partes fija todas las cláusulas y la otra puede o no adherirse, sin tener a su vez la posibilidad de formular una contra-oferta y, en ocasiones, de rechazarla. Este autor recuerda que en los contratos de adhesión se advierte la existencia del contratante fuerte económicamente (productor/proveedor) y el débil (usuario/consumidor), lo que permite hablar de lucha contra la clientela en lugar de lucha por la clientela. ⁽¹²⁾

En los contratos informáticos es común que los principales proveedores de material informático procuren establecer el vínculo contractual sobre la base de contratos preimpresos. Estos contienen las cláusulas generales y especiales a que debe ajustarse tal vínculo, sin mayores oportunidades de discusión por parte del cliente. La situación de desigualdad, se agrava en los contratos informáticos, por la ignorancia en la técnica informática de parte del receptor de la misma, quien generalmente no puede establecer juicio sobre el producto o servicio que se le propone. Además, desde el punto de vista económico su situación no le permite muchas veces resistir las presiones de los proveedores.

Como señala Vergel :

"...no todo contrato concluido por condiciones generales es ilícito, pero no se puede dejar de destacar que permite la existencia de abusos por parte de quien detenta la influencia dominante..., cuando los compromisos contractuales de un proveedor no pueden ser discutidos y modificados por sus clientes, tienen carácter casi ilícito; puede haber en ellos "abuso de situación contractual", "abuso de posición dominante" o abuso de situación económica". ⁽¹³⁾

Estas entre otras características, hacen que la naturaleza de este tipo de contrato sea no sólo calificada como atípica sino adhesiva, lo que lleva a expresar que bajo ningún concepto se deberá admitir las cláusulas abusivas, que en cualquier caso llevarán aparejada la nulidad. Pero al mismo tiempo debe recordarse que es la mutua confianza, lo que hace posible el comercio, y de allí la recomendación de partir de un estudio conjunto del contrato, la forma de adhesión, etc.

Por lo tanto, sólo la constante repetición de un determinado contrato, la mayor experiencia en a materia, la buena fe y garantías reconocidas, la continuidad negocial y los mayores conocimientos técnicos, deben orientarse a una mejor determinación del contrato, si así se hace, la contratación será más rápida y beneficiosa para ambas partes, sin que ello implique la absoluta ausencia de estudio por la parte que no haya redactado el contrato, sino que se limite a firmarlo. Por lo que la clave del éxito está en la imposición paulatina de una contratación producto de un proceso de negociación entre ambas partes cuando así lo exijan las circunstancias.

7.-Principios y características fundamentales de los contratos informáticos.

Como señala Miguel Angel Davara , los contratos informáticos como tales, con su tipicidad única y propia, no existen, no siendo posible un modelo único de contrato, lo que nos obliga a acudir a la teoría de la contratación, recordando el inconveniente de esto, ver supra. Sin embargo, se ha dicho que es un contrato que tiene sus propias características que impregnan su esencia. Así se tiene:

1. En cuanto a las Partes, en primer lugar debe destacarse las diferencias existentes entre ambos contratantes. El proveedor (como término genérico) de bienes o servicios informáticos, no solamente se encuentra, por regla general, en una posición económicamente más fuerte que la del usuario (también utilizado en forma genérica), sino que además, y esta es una de las características propias de este tipo de contrato, sus conocimientos técnicos suelen estar muy distanciados.
   

Este desequilibrio lleva con cierto habito, a la creación de contratos de adhesión, en los que la colaboración negocial y bilateralidad propia de todo tipo contractual, queda muy mediatizada. El usuario no interviene en igualdad de condiciones en la gestación del contrato, sino que se limita a aceptarlo tal cual como se le ofrece-impone.

2. Por su Naturaleza, se ha observado que este tipo contractual se presenta como un modelo de abusos, por acciones u omisiones, que pueden llegar a viciar el contrato. El intentar amparase en la autonomía de la voluntad, art.1159 del Código Civil, "Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley"; no puede justificar todo tipo de cláusula contractual, pues no es sólo una falacia, sino que va en contra de la propia bilateralidad del artículo antes citado.
   
3. Por sus Elementos de validez, como en todo tipo de contrato, las posiciones de los contratantes son opuestas, pero concurrentes en su perfección (art. 1137 del C.C) " el contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte". El usuario parte de su intención de contratar un resultado, frente a la opinión del proveedor que oferta un funcionamiento en abstracto. Ciertamente, parece lógico inclinarse por la contratación con miras a un resultado. Se solicita un sistema informático, por unas necesidades que quieren solventarse, pero se debe ser consciente, que en esta materia, la perfección indiscutible y la garantía absoluta de un resultado, se complican a medida que la solicitud es más compleja. Por tanto, se entiende que es característica propia de la contratación informática, la búsqueda de un resultado dentro de parámetros lógicos y naturales, sin permitir al usuario la exigencia de un resultado ideal e inalcanzable, ni al proveedor de una discreción y arbitrariedad que llevarían a la propia inexistencia del contrato
   
4. En atención a las Prestaciones, otra nota característica de este tipo de contrato es la diversidad de las prestaciones. Diversidad de prestaciones que se complica en el momento en que la contratación deja de centrarse en un bien o servicio, para incluir una pluralidad de prestaciones. Así encontramos, no sólo la posibilidad, sino la habitual presencia de múltiples prestaciones englobadas en un solo contrato, o bien múltiples contratos, sobre diversas prestaciones interconectadas. ⁽¹⁴⁾

Todo ello obliga a que el objeto de la contratación informática este precisado de una forma exquisita y con una terminología detallada, de allí, que se justifique que el proveedor no sólo deba informar en sentido estricto (poner de manifiesto una serie de hechos) sino que debe "aconsejar" la solución más beneficiosa y factibles a las necesidades de la contraparte, lo que no debe suponer colocar al usuario en una posición de absoluta pasividad y privilegio, sino que se mantiene el criterio de que éste debe cooperar con el proveedor en la determinación de sus necesidades y dar así la mejor respuesta a las mismas ⁽¹⁵⁾

En el art. 1141 del C.C., "las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

1.- Consentimiento de las partes;

2.- Objeto que pueda ser materia de contrato; y

3.- Causa lícita

De estos tres elementos indispensables para la existencia de todo contrato, se ha de destacar, en primer lugar, y por lo que se refiere a la causa, que su presencia en la contratación informática no tiene, en principio, por qué presentar características diferenciadoras, queriendo señalar simplemente que el motivo, tanto abstracto y genérico, como concreto y específico de la voluntad contractual, en este tipo de contrato, deberán en cierto modo, ser objeto de una cuidadosa determinación en la fase precontractual. Las partes antes de prestar su consentimiento, deberán tener muy clara la finalidad que se va a obtener con ese contrato, y la que ellos individualmente persiguen.

Por lo que se refiere al segundo de estos elementos, el objeto, no remitimos a lo señalado anteriormente, al concretar el concepto de contratación informática. Así se recuerda, que es precisamente la peculiaridad del objeto (bienes y servicios informáticos) lo que va a calificar la propia naturaleza contractual. Si bien, es evidente la gran variedad de bienes y servicios informáticos que existen y que a su vez darán su tinte particularizado a cada negocio en concreto, siempre se habrá de respetar las exigencias de la ley.(art. 1155 y art.1156 del C.C)

Respecto al último de los elementos del contrato, el consentimiento, evidentemente las partes, tras haber determinado el objeto cierto del contrato, tendrán que alcanzar la coordinación de sus voluntades. De esta forma, partiendo de posiciones contrapuestas, llegará un momento en que tanto la oferta como la aceptación coincidan puntualmente, momento éste en que se entenderá perfeccionado el contrato.

La falsedad de la negociación, mala fe, u ocultación de ciertas características, tanto en la parte demandante, como en la parte oferente, provocarán o la inexistencia del contrato o su nulidad o anulabilidad por la aparición de los vicios en el consentimiento, o la ausencia total de éste (art. 1142 del C.C)

Recuérdese que para que el contrato sea válido, como señala el destacado autor Lamberterie, "...es necesario que los contratantes tengan capacidad, sea de una causa lícita y un consentimiento fruto de la voluntad nítida y libre, siendo de destacar las características que en este tipo de contratación adquieren los vicios del error y dolo, por las peculiaridades técnicas de la materia, y la distinta preparación que por regla general se da entre los contratantes". ⁽¹⁶⁾

Este acuerdo de voluntades deberá así recaer sobre el objeto y la consiguiente retribución, estableciéndose el momento, la forma y circunstancia del pago.

Por otra parte, la manera más habitual de perfeccionarse un contrato, es por escrito, y si esta afirmación puede hacerse en cualquier tipo de contratación, con mayor fuerza la hacemos en la que ahora nos ocupa, principalmente por las razones técnicas, la diversidad de conocimientos, y la rápida evolución de la materia, que obliga a que nada se pueda dejar al azar.  

1. Un importante requisito previo para el éxito de la transferencia o adquisición comercial de tecnología en general y de la tecnología informática en particular, es un marco jurídico adecuado dentro del cual las partes en la transacción puedan fijar sus respectivos derechos y obligaciones.
   
2. En la sociedad moderna cualquier empresa, por pequeña que sea, decide apoyarse en terceros y comprar conocimientos, pero para la formalización de las relaciones se requiere de la mediatización de documentos con validez legal, que ofrezcan el debido reconocimiento y protección de las leyes. Tal documento no es otro que el "contrato".
   
3. La transacción de transferencia de la tecnología informática en los países subdesarrollados no puede considerarse sólo desde el punto de vista de si se logra un justo equilibrio entre los intereses del cedente y del adquiriente, sino también de si sus aspectos técnicos, financieros, comerciales y jurídicos son compatibles con los objetivos que se proponen alcanzar los gobiernos y, finalmente de si se acarreará un ingreso de tecnología que promueva adecuadamente el desarrollo científico, tecnológico y económico del país.
   
4. Los contratos informáticos surgieron dada la inminente comercialización de las computadoras; y el auge comercial de la informática como nueva tecnología
   
5. El contrato informático ha evolucionado paralelamente con el avance tecnológico, más no así a la par del Derecho como orden jurídico, y ello ha significado serias implicaciones, entre las más comunes se tiene el notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentales técnicos por parte del proveedor, aparejado esto, a la situación desfavorable de los receptores de la tecnología en cuestión, quienes se ven obligados, en la mayoría de los casos, a aceptar las condiciones contractuales (cláusulas) abusivas en su mayoría, impuestas por el proveedor, en razón de sus necesidades de informatización.
   
6. El contrato informático puede definírsele como un complejo de contratos de transferencia de tecnologías, particularmente en lo que concierne a los bienes y/o servicios informáticos, conjuntamente con las obligaciones relativas al suministro de soluciones técnicas para ciertos problemas concretos. Puede suponer un acuerdo previo que implique un mayor grado de desarrollo de la tecnología informática a fin de satisfacer los requisitos específicos del adquiriente de bienes y/o servicios informáticos.
   
7. El contrato informático es un contrato atípico, producto de las cambiantes necesidades económicas que evolucionan con mayor rapidez que el contenido de nuestras leyes, y así cuando las nuevas necesidades no pueden ser solventadas por los contratos típicos, aparecen al amparo de la libertad contractual, nuevas formas de regulación.
   
8. Los contratos informáticos poseen un carácter leonino o de adhesión, cuya modalidad asumen con frecuencia. En este contrato una de las partes fija todas las cláusulas y la otra puede o no adherirse, sin tener a su vez la posibilidad de formular una contra-oferta y, en ocasiones, de rechazarla.
   
9. En cuanto a las Partes, el proveedor (como término genérico) de bienes o servicios informáticos, no solamente se encuentra, por regla general, en una posición económicamente más fuerte que la del usuario (también utilizado en forma genérica), sino que además, sus conocimientos técnicos suelen estar muy distanciados.
   
10. Por su Naturaleza, se ha observado que este tipo contractual se presenta como un modelo de abusos, por acciones u omisiones, que pueden llegar a viciar el contrato.
    
11. Existe diversidad de prestaciones que se complica en el momento en que la contratación deja de centrarse en un bien o servicio, para incluir una pluralidad de prestaciones.
    
12. Para que el contrato sea válido, es necesario que los contratantes tengan capacidad, sea de una causa lícita y un consentimiento fruto de la voluntad nítida y libre.
    
13. El contrato informático es por escrito, principalmente por las razones técnicas, la diversidad de conocimientos, y la rápida evolución de la materia.

Bertrand, André. Contrats informatiques. Services et conseils. París Editorial des Parques.

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NOTAS

(*)      Avance de investigación adscrita al Programa "Bases Teóricas – Metodológicas de la Contratación en el marco de las Nuevas Tecnologías", financiado por el Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico de la Universidad del Zulia, bajo el No. 01547 – 98.

(**)    Doctora en Derecho. Profesora – investigadora de la Sección de Informática Jurídica y Derecho Informático del Instituto de Filosofía del Derecho "Dr. J.M. Delgado Ocando", Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad del Zulia. Telefax (061) 596657/ 538118.Cel:0186152257. Maracaibo – Venezuela, e-mail:grodrigu@ luz. ve

(***)  Know how ,es el conocimiento técnico, no divulgado, confidencial, práctico, no patentado, experiencia profesional, destrezas y habilidades acumuladas para la producción de bienes y servicios.

(1)    Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Contratos de Licencia y de Transferencia de Tecnología en el Derecho Privado. Editorial Heliasta SRL. 2^da edición. Buenos Aires. 1989 p10-11.

(2)     Rojina Villegas, R. Derecho Civil Mexicano. Tomo VII. Vol. I. Editorial Porrúa, México. 1981.p 110

(3)     OMPI. "Guía de Licencias para los países en desarrollo". Ginebra. 1977

(4)     Correa, Carlos y Otros. Derecho Informático. Ediciones Depalma Buenos Aires. 1987 p 153

(5)     Telléz, Julio Derecho Informático. Mc GRAW – HILL .México. 1996. P 95

(6)     Hernando, Isabel. Contratos Informáticos. "Consideraciones Generales. En II Jornadas Abogacía e Informática. Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Barcelona 1994 p 14

(7)     Davara, Miguel Angel. Derecho Informático. ^1ERA Edición Editorial Aranzadi 1993.

(8)     Vergel, Salvador. "Contratos Informáticos en el derecho privado" Revista No 8 Informática y Derecho. UNED Mérida

(****)     definición nuestra

A Contenido 114

A Indice, Trabajos de Investigación