Víctor Rafael Hernández-Mendible (**)

La Constitución de 23 de enero de 1961, bajo el epígrafe "De los derechos económicos" consagra un modelo de economía mixta, en el cual convive por un lado la libertad económica, la iniciativa privada y las inversiones extranjeras y por el otro la intervención, la planificación, la dirección y la reserva de determinadas actividades o industrias al Estado.

El artículo 96 de la Constitución consagra la libertad económica, la cual se encuentra sometida a las limitaciones previstas en la Constitución y en las leyes por razones de seguridad, de sanidad y de interés social. Una de estas limitaciones constitucionales es la interdicción de los monopolios y se consagra que sólo podrán otorgarse concesiones con carácter de exclusividad y por tiempo limitado, de conformidad con la ley, para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público (art. 97).

Entre los cometidos del Estado se encuentra la promoción del desarrollo económico, la diversificación de la producción, la protección de la iniciativa privada y el establecimiento en la ley, de las normas relativas a la participación de los capitales extranjeros en el desarrollo económico nacional, con la finalidad de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la población, así como su nivel de vida y fortalecer la soberanía económica del país y garantizar la justicia social. Esta protección se puede efectuar sin perjuicio de la facultad de dictar las medidas para planificar, racionalizar y fomentar la producción, regular la circulación, distribución y consumo de la riqueza, con el fin de impulsar el desarrollo económico del país (arts. 95, 98 y 107 de la Constitución).

Todos estos principios son los que fundamentan la existencia de una economía social de mercado, dentro del marco del Estado social y democrático de derecho.

Es justamente el elemento "social" que debe regir la economía de mercado y el Estado democrático de Derecho, el que condujo a que éste asumiera el rol protagónico en la actividad de prestación de servicios públicos y de construcción de obras públicas, hecho este que se vio reforzado por la coincidencia de la política de nacionalizaciones de los años setenta (1) y el aumento de los ingresos del Estado, producto de la bonanza petrolera, que se produjo como consecuencia de la crisis del medio oriente, durante la misma década.

En esta época denominada "intervencionismo", el Estado no sólo reglamentó y limitó la actividad económica de los particulares, sino que se reservó en forma exclusiva, el ejercicio de determinados sectores de la actividad económica.

Siendo nuestro país un Estado Federal conforme a los principios constitucionales, pero fuertemente centralizado en la realidad de las cosas, la intervención del Estado en la economía se proyectó tanto a través de los órganos centrales como descentralizados del Poder Nacional. Tal situación produjo en la práctica la estatización de la economía, lo que constituyó al Estado no en el único propietario de los medios de producción, pero sí en el principal y gran generador de riqueza.

Con el comienzo de la reforma del sistema de las competencias del Poder Nacional a los Estados y de la desconcentración de los Municipios en el año 1989, se ha dado inicio a la profundización del federalismo y con ella también se ha producido un desplazamiento de un sólo nivel territorial de la prestación de servicios y de la ejecución de obras, a los niveles regionales y locales.

En consecuencia, con el nuevo federalismo que vive nuestro derecho desde 1989, tenemos tres niveles de prestación de los servicios públicos y de construcción de obras públicas, que se corresponden fundamentalmente con los tres grados de división político-territorial que contempla la Constitución.

Ello así, hay que comenzar por señalar que en Venezuela, no existe un régimen único de concesión de servicios públicos ni de obras públicas.

En el nivel estadal, el artículo 17 de la Constitución establece como competencia estadal, la administración de sus bienes (ord. 3) y las materias de competencia nacional que se le atribuyan de acuerdo con el artículo 137 de la Constitución, a fin de promover la descentralización administrativa (ord. 6) y se señala que la Asamblea Legislativa tiene entre sus atribuciones legislar sobre las materias de la competencia estadal (art. 20 ord. 1º de la Constitución).

En este mismo orden de ideas, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución, le fueron transferidos a los Estados a través del artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Nacional las competencias exclusivas para la conservación, administración y aprovechamiento de las carreteras, puentes y autopistas en sus territorios. En lo referente a las vías interestadadales, la competencia será ejercida mancomunadamente y a tales efectos se celebrarán los respectivos convenios (ord. 3) y la administración y mantenimiento de puertos y aeropuertos públicos de uso comercial (ord. 5). Esta transferencia no opera automáticamente, sino que se requiere que los Estados asuman estas competencias por ley especial, que deberán dictar las Asambleas Legislativas y se establece que mientras ello no suceda se mantendrá en vigencia el régimen legal existente en la actualidad (parágrafo único).

De allí, que sea necesario tener presente el artículo 13 del Decreto Nº 138 con rango y fuerza de Ley, sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, el cual luego de establecer la aplicación preferente de la Ley Orgánica citada en lo referente a las competencias transferidas de forma exclusiva, señala que "el Ejecutivo Nacional podrá decidir que la administración, conservación y aprovechamiento de carreteras, puentes, autopistas, puertos y aeropuertos nacionales de uso comercial se haga mediante régimen de concesiones, en cuyo caso el otorgamiento del correspondiente contrato se regirá por lo dispuesto en el presente decreto" (2).

A nivel local, el artículo 30 de la Constitución establece que "es de la competencia municipal el gobierno y administración de los intereses peculiares de la entidad, en particular cuanto tenga relación con sus bienes e ingresos y con las materias propias de la vida local, tales como urbanismo, abastos, circulación, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crédito, turismo y policía municipal".(3)

Además de las anteriores, el artículo 136 ordinal 21 de la Constitución le atribuye competencia a los Municipios para la concesión y reglamentación de los tranvías o cables de tracción urbanos.

Por su parte, el artículo 31 ordinal 2º de la Constitución señala que "Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: Las tasas por el uso de sus bienes o servicios".

En este mismo orden de ideas, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece que los Municipios para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, podrán promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad. En razón de estas competencias, los Municipios deben garantizar a los vecinos de todo centro poblado, determinados servicios mínimos (artículo 38 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal). Esta obligación mínima se entiende cumplida cuando el servicio se preste en condiciones de eficiencia y continuidad, que satisfagan las necesidades normales de la respectiva comunidad, bien que el servicio sea prestado por el Municipio o por otros organismos o entidades. Para que sea efectiva la satisfacción de las obligaciones mínimas, los Municipios pueden convenir con los organismos nacionales, el estudio y ejecución de obras y la prestación de servicios (artículo 40 de la Ley).

La prestación de los servicios públicos municipales podrá ser hecha mediante una mancomunidad (artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal) o por el Municipio en forma directa; los Institutos Autónomos Municipales, mediante delegación; las Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros organismos descentralizados del Municipio, mediante contrato; los organismos de cualquier naturaleza de carácter nacional o estadal, mediante contrato; y, la concesión otorgada mediante licitación pública.

Cuando se trate de las concesiones de servicios públicos municipales o para la explotación de bienes del Municipio por los particulares, se deberán cumplir las condiciones mínimas establecidas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Es dentro del citado marco constitucional y legal que vamos a desarrollar el estudio sobre el régimen jurídico de las concesiones de servicios públicos y de las concesiones de obras públicas nacionales.

I. NOCIONES FUNDAMENTALES

El epígrafe de este trabajo se refiere a las concesiones de servicios públicos y a las concesiones de obras públicas. De allí surgen como conceptos básicos que procederemos a analizar a continuación: el de servicios públicos, el de obras públicas y el de concesiones administrativas; y se concitan dos conceptos colaterales: el de contratos administrativos y el de privatización. A continuación procederemos a analizar cada uno de ellos.

1. SERVICIOS PÚBLICOS

La noción de servicio público surge en Francia a través de tres decisiones jurisprudenciales (4), que han pasado ha constituir parte del patrimonio que el Derecho Administrativo clásico ha aportado al mundo. Se trata del Arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, de 8 de febrero de 1873; del Arrêt Terrier del Consejo de Estado, de 6 de febrero de 1903; el Arrêt Feutry del Tribunal de Conflictos, de 29 de febrero de 1908; el Arrét Thérond del Consejo de Estado, de 4 de marzo de 1910. Con base en estas tres decisiones la doctrina científica liderada por Maurice Hauriou, representante de la Escuela de Toulouse y por su polémico antagonista León Duguit (5), este último seguido por Roger Bonnard, Gaston Jèze, Louis Rolland y Charles Eisenmann, representantes de la Escuela de Burdeos, elaboran la teoría del servicio público en Francia.

De allí que la noción de servicio público no ha alcanzado su cenit, por el contrario constituye una idea en constante evolución, hoy en día inacabada, toda vez que "ni la legislación, de suyo, da una definición uniforme -incluso a veces carece de toda definición- ni la doctrina ha sabido entresacar aquellos elementos comunes a todo cuanto en la profusa legislación administrativa aparece definido o definible como un servicio público" (7).

En el servicio público, perviven dos ideas, la idea de "servicio" que consiste en la actividad de prestación asumida directamente por la Administración o indirectamente, por un particular o una organización destinada a aportar alguna utilidad general, pública o colectiva; y la idea de lo "público" que implica la gestión en nombre de la colectividad, en principio por parte del Estado, sin que ello excluya la posibilidad de gestión, a través de los particulares.

Considera Araujo que ante la dificultad de la doctrina científica de llegar a una definición clara de servicio público, este concepto gira en torno a tres elementos: Un elemento orgánico que también se puede denominar subjetivo, la titularidad que corresponde al Poder Público, quien es

La publicatio implica que una determinada actividad declarada servicio público por el Poder Público, está sometida a un régimen jurídico de derecho público, en el cual estarán presentes los caracteres jurídicos del servicio público: continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad, igualdad, obligatoriedad y adaptación a las nuevas circunstancias.

En Colombia, la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece en el artículo 2 ordinal 3 que son servicios públicos aquellos que se encuentran destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la regulación, dirección y control del Estado, al igual que aquellos servicios a través de los cuales éste persigue preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

Nuestra Constitución no define qué se entiende por servicio público, así como tampoco lo hace la legislación general. Cada ley ha establecido que una determinada actividad es servicio público y el Decreto-Ley Nº 138, solo se refirió a la existencia de dos categorías de servicios públicos, al respecto distingue entre servicios públicos de contenido económico, que son aquellos susceptibles de ser otorgados en concesión (art. 3) y servicios públicos que no poseen contenido económico y no pueden ser gestionados por concesionarios.

Tanto el Constituyente como el legislador parecen haber adoptado la recomendación del Vicepresidente del Consejo de Estado Pierre Nicolay, quien afirmó que "Es sabiduría, y no modestia, la que ordena abstenerse de definir al servicio público".

La noción de servicios públicos durante tantos años en crisis -con la aparición primero, de los servicios públicos sociales y luego de los industriales y comerciales-, parecía que estaba destinada a desaparecer y es justo en este momento, a comienzos del siglo XXI, cuando ha resurgido como el ave Fénix, ahora bajo una nueva configuración, la de un servicio universal a todos los ciudadanos y un nuevo modelo de regulación económica y jurídica.

2. OBRAS PÚBLICAS

El artículo 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789 consagró el derecho de propiedad como sagrado e inviolable, del cual sólo podían ser privados los ciudadanos por causa de necesidad pública, mediante previa y justa indemnización. Dentro de esta concepción de la propiedad, proclamada por la Revolución Francesa y que se desarrolla durante el liberalismo político, la obra pública se proyecta como una excepción que habilita la privación de la propiedad mediante la institución de la expropiación forzosa.

Luego, cuando se evoluciona hacia la concepción social del Estado, el derecho de propiedad deja de ser absoluto y puede ser limitado o restringido por razones de utilidad pública o de interés social. Así mismo, como consecuencia de la concepción social del Estado, la obra pública -al igual que el servicio público- adquiere mayor importancia, pues en virtud de la utilidad pública o del interés general, el Estado ejecuta obras públicas -y servicios públicos- de manera directa o por intermedio de los particulares, mediante contrato o en virtud de concesión.

Así las cosas, vemos que la doctrina científica en general ha efectuado una conceptuación de las obras públicas algo imprecisa y donde lo predominante son los elementos descriptivos. Estos intentos de definición de las obras públicas, lo podemos sintetizar a través de las siguientes ideas:

En España, las obras públicas constituyen "una operación de transformación material de un inmueble demanial hecha por la Administración por sí o por vicarios suyos".(11)

En Italia, la doctrina científica también ha intentado definir la obra pública. En tal sentido se ha señalado "La obra pública es una simple síntesis verbal que permite determinar la realización del bien público, mediante la transformación de una cosa"(13) o como "una obra de ingeniería de modificación del mundo físico, de coste elevado, para cuya realización se siguen procedimientos administrativos determinados"(14). Más recientemente, se ha dicho que es "toda intervención de los poderes públicos destinada a obtener una modificación duradera del mundo físico que interesa a la colectividad".(15)

En Venezuela, la doctrina científica ha señalado que la expresión obra pública tiene dos acepciones: En el primer significado son consideradas "obras públicas los trabajos sobre bienes inmuebles que la Administración realiza, o que otras personas ejecutan por cuenta de la Administración" tales como "los trabajos de construcción, modificación, reparación o mantenimiento de bienes inmuebles, llevados a cabo por una entidad estatal, tales como la República, un Estado o un Municipio, el Distrito Federal, un instituto autónomo u otra persona jurídica de derecho público, en cumplimiento de sus propios fines"; en el segundo significado, son "obras públicas los resultados obtenidos por efecto de aquellas actividades -trabajos-, es decir, las cosas hechas, las obras concluidas" consistiendo las mismas en "obras de naturaleza inmobiliaria, construidas por una de dichas entidades o por otra persona por cuenta de una de las expresadas entidades, en cumplimiento de los fines propios de estas últimas".(16)

Lo "público" está relacionado con el interés general que tutela el Estado, la búsqueda de la satisfacción del beneficio colectivo, de allí que se considere, que una obra es pública cuando el Estado promueve o financia su construcción o elaboración, para destinarla al uso o servicio del interés general o colectivo.

Por su parte, el Decreto-Ley Nº 138 considera que es obra pública nacional "toda construcción, tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, puentes, túneles, viaductos, obras hidráulicas y de saneamiento, edificios, fortificaciones, aeropuertos, monumentos y otras obras análogas, así como la reforma, reparación, y conservación de los mismos bienes, que se ejecute con fondos nacionales o con fondos privados bajo el sistema de concesión" (art. 2) y ésta, la concesión, tendrá "por objeto la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de nuevas obras o la explotación, conservación y mantenimiento de obras ya construidas" (art. 5).

El texto legal nos permite extraer algunos elementos de la definición de obra pública:

2.-Estos bienes son inmuebles, tales como las carreteras, ferrocarriles, puertos, puentes, túneles, viaductos, obras hidráulicas y de saneamiento, edificios, fortificaciones, aeropuertos, monumentos y obras análogas;

3.- Se pueden ejecutar o realizar por el propio Poder Público, con recursos nacionales;

4.- Se pueden ejecutar o realizar por los particulares, con recursos privados, bajo el régimen de concesión;

5.- El objeto de la concesión será la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de nuevas obras o la explotación, conservación y mantenimiento de obras ya construidas.

Ello así, podemos observar como la legislación parece haber adoptado parcialmente, con rango de derecho positivo, la definición de obra pública que había elaborado nuestra doctrina científica. Debe destacarse que la definición legal omite toda mención de los fines que se persiguen con la ejecución de la obra pública, que no deben ser otros que el interés general o colectivo. Pero esta omisión no quiere decir que esté ausente dicho interés, sino que está implícito.

Finalmente, hay que señalar, que la figura jurídica que utiliza la Administración en nuestro derecho, para la ejecución de la obra pública es el contrato. En tal virtud, a continuación haremos una breve alusión a esta institución.

3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE CONCESIÓN.

La teoría de los contratos administrativos siempre ha estado signada por la polémica.(18) Los contratos administrativos constituyen una de las dos formas habituales (la otra son los actos administrativos) de actuación de la Administración. En nuestro derecho, la construcción del concepto de contrato administrativo ha sido moldeada por obra de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y luego esta figura es acogida por el legislador en el ordinal 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Tal como afirmamos, la jurisprudencia fue estableciendo paulatinamente los elementos definidores de los contratos administrativos y al respecto estableció que para la existencia de los mismos era necesario que se tratase de un contrato que interesa a un servicio público (Corte Federal y de Casación en Sala Federal de 5 de diciembre de 1944, caso Aannemersbedrijf, con ponencia de Pedro Arismendi); que la Administración pública obrase como tal, para celebrar con otra persona un contrato que tiene por objeto la prestación de una utilidad pública (Corte Federal y de Casación en Sala Federal de 12 de noviembre de 1954, caso Alberto Machado Machado, con ponencia de Héctor Parra Márquez); que podían existir cláusulas exorbitantes implícitas en el contrato (Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de 14 de junio de 1983, caso Acción Comercial, con ponencia de Luis Henrique Farías Mata) o como se expresó posteriormente, que pueden estar presentes cláusulas que desbordan el ámbito del derecho común o en las que prive el interés público en su realización (Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de 11 de agosto de 1983, caso Cervecería Oriente, con ponencia de Josefina Calcaño de Temeltas). En este mismo orden de ideas se ha pronunciado la Procuraduría General de la República en el dictamen de 23 de mayo de 1985, caso "Administradora Triple A".

Así las cosas, tenemos a lo largo de toda nuestra legislación, normas que regulan la posibilidad de contratación de la administración en sus diferentes niveles de organización para construir, reparar, explotar y conservar obras públicas o para la prestación de un servicio público. Una de estas formas de contratación es la concesión de obras públicas o la concesión de servicios públicos, reguladas ambas con carácter general, en lo que respecta a la Administración Pública Nacional, en el Decreto Nº 138 de 26 de abril de 1994. En este sentido se expresa el artículo 1, al señalar que las concesiones para la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales se otorgarán mediante contratos que celebrará el Ejecutivo Nacional. De igual manera se ha pronunciado con anterioridad el dictamen de 23 de mayo de 1985, caso "Administradora Triple A", en el cual la Procuraduría General de la República, reconoce la naturaleza administativa del contrato de concesión (19).

El elemento común en ambos contratos, de obra pública o de concesión de obra pública, es que son de naturaleza administrativa, pues en ellos confluyen los elementos definidores de los contratos administrativos, reconocidos por nuestra jurisprudencia.

En Hispanoamérica, una de las voces más autorizadas sobre la materia de los contratos administrativos ha afirmado recientemente que "Entre las instituciones del derecho administrativo que han alcanzado mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial la figura del contrato administrativo ocupa un lugar tan destacado que suele eclipsar a otras categorías que no han tenido una evolución tan comparable".(20) Es preciso señalar, en contra de lo que afirma sin fundamento alguno este sector doctrinal, que tanto en Francia cuna del Derecho Administrativo como en España, ha existido, existe y seguirá existiendo en el siglo XXI, la teoría de los contratos administrativos, no por un capricho del legislador, sino porque la realidad de la actividad administrativa así lo requiere. Incluso, en aquellos países de Europa en donde esta teoría no había alcanzado todo su esplendor o simplemente no existía, como es el caso de Italia han tenido que efectuar la transposición de las Directivas del Derecho Comunitario y entrar a establecer las normas que regulen la contratación pública tanto para obras públicas y servicios públicos generales, como para los llamados sectores excluidos (agua, energía, transportes y telecomunicaciones), lo que ha supuesto el reconocimiento de un régimen jurídico de contratos de la Administración, distintos a los regulados por el derecho civil.

Así las cosas, consideramos que lo que se debe hacer en el anteproyecto de ley del sistema contencioso administrativo no es eliminar la mención de los contratos administrativos, pues éstos van a seguir existiendo quiéranlo o no los proyectistas; sino que creemos que lo conveniente es que dada la nueva realidad del país, generada por la descentralización política, en la cual los niveles regionales y locales de la Administración Pública tienen una mayor actividad contractual, se debe modificar el monopolio que actualmente ejerce la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en el conocimiento de los procesos concernientes a los contratos administrativos y se debe distribuir dicha competencia en función del criterio orgánico o por la cuantía, entre los distintos órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

4. CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE OBRAS PÚBLICAS.

- Concesión Administrativa.

Para abordar el tema del subepígrafe, debemos tener en consideración que la concesión de servicios públicos y de obras públicas constituyen una especie del género conocido como "concesiones administrativas". Se utiliza la expresión en plural, porque no existe una sola forma de concesión, sino que esta se puede manifestar de distintas maneras y en consecuencia tampoco tienen un régimen jurídico uniforme.

Considera Zanobini que la palabra "concesión" es multívoca, siendo alguna de sus acepciones incorrectas. Desde el punto de vista estrictamente jurídico la concesión consiste en transferir competencias a personas que no forman parte de la Administración pública, en virtud de lo cual se amplia su esfera jurídica.(21)

La concesión de servicios públicos o de obras públicas constituye una técnica jurídica a través de la cual, la Administración transmite a los particulares, algunas potestades propias -no puede concederse la potestad legislativa ni la jurisdiccional-, para que el concesionario realice determinadas actuaciones administrativas.

- Evolución de la Concesión de Servicios Públicos y de la Concesión de Obras Públicas.

La doctrina científica gala señala que durante dos tercios del siglo XIX la concesión era denominada concession de travail public que implicaba la construcción de la obra pública. Luego, a finales del siglo XIX la concesión se configura como la construcción de la obra y la explotación del servicio público. Finalmente, a comienzos del siglo XX se considera la concesión como una técnica de gestión del servicio público con independencia de la ejecución de la obra pública. (22) Esta evolución ha permitido señalar que "la concesión es una operación por la cual un particular se encarga, de los gastos, riesgos y peligros, del funcionamiento de un servicio público, y de la ejecución de obras públicas, gracias a la concesión temporal de derechos del Poder Público efectuado de modo reglamentario, y también a una remuneración prevista contractualmente y que resulta generalmente de la tasa que está autorizado a percibir de los usuarios del servicio".(23)

La concesión de obra pública, institución tan útil durante la segunda mitad del siglo XIX y comienzos del siglo XX, había sido casi totalmente olvidada tanto por las Administraciones de los distintos países como por la doctrina científica en general. Ello es producto de la expansión de la institución del servicio público, lo que produjo una yuxtaposición de ésta sobre la obra pública, reafirmándose así, la concesión de servicios públicos y reduciéndose a su mínima expresión la concesión de obra pública. Ello llevó a afirmar que la concesión de servicio público pasó a envolver a la concesión de obra pública.(24)

El Estado social, interventor de las actividades económicas, prestador directo de los servicios públicos o constructor de obras públicas, es decir, como el único capaz de generar el estado de bienestar de los administrativos, ha entrado en crisis y se ha visto afectado por el estado de malestar que se ha producido por la imposibilidad económica-financiera y técnica de éste, para ejecutar las obras públicas o para gestionar los servicios públicos con regularidad, generalidad, uniformidad, continuidad y adaptación a las nuevas circunstancias. Ha sido justamente esta situación la que ha llevado a la reaparición de la concesión de la obra pública como una institución suficientemente diferenciada de la concesión de servicio público.

Lo antes expuesto ha conducido a la doctrina científica europea a afirmar de manera pacífica que la concesión constituye la figura central del desarrollo histórico del Derecho administrativo.

En Venezuela, la concesión es una figura con reconocimiento constitucional, que puede otorgarse de conformidad con la ley, por tiempo limitado, con carácter de exclusividad, para el establecimiento y explotación de obras y servicios de interés público (art. 97).

Ello así, es preciso recordar que en nuestro derecho la figura jurídica para la ejecución de las obras públicas y de los servicios públicos son los contratos administrativos y que tanto nuestra doctrina científica como la jurisprudencia han reconocido la naturaleza contractual de la concesión administrativa. En esta ocasión nos ocuparemos de analizar la concesión de servicio público y la concesión de obra pública.

- Concepto de concesión de servicios públicos.

La concesión de servicio público es un modo de gestión indirecta en virtud del cual, la Administración concede mediante un contrato administrativo, en principio, a una persona privada y excepcionalmente a otras personas públicas, la explotación de un servicio durante un tiempo determinado, que ésta asume bajo su responsabilidad y riesgo, estableciéndose como remuneración una cantidad de dinero denominada tarifa, que le pagan los usuarios.

- Concepto de concesión de obras públicas.

La doctrina científica hispana considera que la concesión de obra pública consiste en "una operación compleja cuyo elemento más importante

no es propiamente la construcción de la obra en sí, sino, más bien, su explotación por el propio concesionario por tiempo limitado y mediante remuneración a través de las tarifas que la Administración concedente le autoriza a percibir de los usuarios".(26)

La concesión de obra pública constituye una manera indirecta de ejecución, conservación, mantenimiento y explotación de la obra pública por parte de la Administración, que mediante la celebración de un contrato administrativo o interadministrativo, conviene en la ejecución de una obra pública y una vez construida, en la posterior conservación, mantenimiento y explotación de la misma, durante un tiempo determinado y como contraprestación se establece el derecho del concesionario de percibir una remuneración que pueden pagar los usuarios de la obra pública, a través de una tarifa o de percibir una subvención de la Administración concedente.

- Elementos de la concesión de servicios públicos y de la concesión de obras públicas.

La concesión de servicio público o de obra pública nos permite señalar los siguientes elementos:

- El titular del servicio público o de la obra pública es la Administración.

- Es la publicatio la que atribuye la titularidad del servicio público o de la obra pública.

- La Administración transfiere la prestación del servicio público o de la ejecución, conservación, mantenimiento y explotación de la obra pública a los particulares, mediante la institución de la concesión de servicio público o de la obra pública respectivamente.

- La Administración conserva la potestad de control, vigilancia y supervisión para asegurar la construcción, explotación, conservación y mantenimiento de las obras públicas o el funcionamiento continuo de los servicios públicos.

- El concesionario, en principio, es una persona privada, natural o jurídica y excepcionalmente puede serlo, una persona pública.

- La concesión del servicio público o de la obra pública se produce mediante la figura del contrato administrativo.

- La concesión tiene carácter temporal, aun cuando puede prorrogarse y una vez finalizado el contrato, los bienes utilizados para la prestación del servicio público o las obras públicas objeto de la explotación pueden revertir, en principio, al titular.

- La concesión puede finalizar de manera natural por el vencimiento del término o con anterioridad al vencimiento de éste: por resolución del contrato en virtud de incumplimiento del concesionario, por quiebra del concesionario y por imposibilidad de cumplir con el objeto de la concesión.

- El titular del servicio público o de la obra pública tiene la potestad de modificar la prestación del servicio o la explotación de la obra, así como el rescate anticipado.

- Cuando el titular utiliza su potestad y altera el equilibrio financiero del contrato, el concesionario tiene derecho a ser indemnizado.

- El concesionario del servicio público o de la obra pública percibe una retribución, mediante una tarifa por la explotación del servicio o de la obra durante un tiempo determinado, que pagan los usuarios o mediante el cobro de una suma de dinero que paga la Administración.

- Concesión Mixta.

Los anteriores son los elementos definidores de las concesiones de servicios públicos y de obras públicas, pero no podemos soslayar que además se pueden producir las concesiones mixtas, que son aquellas que conllevan tanto a la ejecución y explotación de la obra pública (la construcción de la vía férrea) como de la prestación del servicio público (transporte de pasajeros y de bienes en el ferrocarril), por parte del concesionario.

Conforme a lo expuesto podemos concluir que la concesión administrativa constituye una de las formas más adecuadas para atender la construcción de las grandes obras públicas (autopistas, carreteras, puertos, aeropuertos, edificios) y la prestación de los servicios públicos (transporte, abastecimiento de agua, aseo, gas, energía eléctrica o telecomunicaciones).(27)

5. PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La privatización de los servicios públicos en las décadas de los ochenta y noventa han venido a constituir el reconocimiento de la ineficacia del sector público para intervenir activamente en todos los sectores de la economía, como sucedió luego de la última postguerra y se profundizó durante la década de los sesenta y toda la década de los setenta en la denominada era de las nacionalizaciones. La política de nacionalizaciones convirtió al Estado en el propietario de las grandes empresas y en el prestador de la casi totalidad de los servicios públicos, el transcurso del tiempo ha demostrado que el Estado se sobredimensionó al incursionar de manera directa, en actividades que podían ser llevadas a cabo por particulares, con mucho mayor eficacia, bajo su dirección o supervisión. Es por ello que ante la necesidad de reconducir al Estado a su verdadero rol, desde finales de la década de los ochenta se comienzan a buscar fórmulas que permitan reducir los costos del Estado empresario y prestador de servicios públicos, que año tras año obtenía pérdidas sin mejorar la prestación de los servicios, que constituían una especie de hueco sin fondo, a la cual se destinaban una gran cantidad de recursos económicos que conducían a aumentar el déficit fiscal y a nuevos endeudamientos, estas fórmulas debían lograr una mayor eficacia en la prestación de los servicios y en consecuencia, un mayor estado de bienestar para todos los ciudadanos. Ante tal estado de las cosas, surge la institución de la privatización, la cual ha sido catalogada como el procedimiento de paso en todo o en parte de la propiedad pública, a manos privadas y no a formas privadas de actuación (28) o como la transmisión de la titularidad de los medios de producción o de competencia para ejercer determinada actividad, del sector público al privado.(29)

La privatización es hoy en día una decisión de contenido político -al igual que lo fueron en su momento las nacionalizaciones-, con una alta carga de pragmatismo. Se ha afirmado que "en los años ochenta se privatizaba por cuestiones político-ideológicas. En los años noventa se privatiza sobre todo por cuestiones económicas".(30)

La privatización se puede analizar desde una doble perspectiva: En sentido amplio, la privatización se encuentra enraizada a las tesis neoliberales que imputan al Estado un protagonismo excesivo en la vida económica, que perturba los mecanismos del mercado; en sentido estricto, la privatización supone la transferencia al sector privado de la propiedad de las empresas, en las cuales el Estado posee la totalidad o una parte del capital.

Considera Martín Mateo que las privatizaciones pueden conllevar a las siguientes situaciones: desnacionalización, suspensión de monopolios despublificaciones fácticas, así como disociación de titularidad y gestión. No obstante advierte, que la distinción entre privatización, desnacionalización y desestatalización es poco convincente y si se urga un poco en ellas, sólo se descubrirá que se trata de fenómenos idénticos.

En la doctrina científica, Araujo señala que la privatización de los servicios se puede manifestar de la siguiente manera: La privatización formal, que puede ser económico-financiera o legal; y la privatización material, que puede ser organizativa o funcional.(31)

Considera Barra que cuando se transfiere la responsabilidad de la gestión, no se produce una privatización absoluta, sino relativa, pues sólo se privatiza la gestión de la actividad.

En Venezuela, el proceso de privatización se ha realizado a través de una "despublicatio", produciéndose un traspaso tanto de la gestión de actividades o empresas que estaban en el sector público, como de la titularidad o transferencia de la propiedad a los particulares.(33)

En Francia, la Constitución exige que el Estado sea propietario de los monopolios de hecho y de los bienes con características de servicios públicos. Tal situación llevó a que se planteara la cuestión constitucional de las leyes privatizadoras de 1986, en virtud de que el artículo 34 de la Constitución exige que la ley debe establecer la regulación sobre la transferencia de la propiedad de las empresas del sector público al sector privado. El Consejo Constitucional en decisión de 25-26 de junio de 1986, señaló que en lo que concierne a los servicios públicos nacionales, la inconstitucionalidad de la privatización sólo es posible en lo que respecta a los "servicios públicos cuya existencia y funcionamiento son exigidos por la Constitución".(35) Pero ello conduce a determinar cuales son tales servicios, considerándose como los mismos, el servicio público de la justicia, el fiscal y financiero, el de la seguridad interior y de la defensa nacional, el de la salud o contra el paro u otros que sean de la esencia misma del Estado, es decir, que sólo serán privatizables los servicios públicos industriales y comerciales que presta el Estado.

El futuro del proceso privatizador es efímero, pues una vez que se reduzca el Estado a la prestación de sus actividades esenciales, no quedará nada que privatizar, pero en cambio, los servicios privatizados parecen tener un largo porvenir dentro del régimen de libertad económica y libre competencia del mercado.

A pesar de las múltiples críticas que han recibido las privatizaciones, éstas no son ni buenas ni malas, constituyen una técnica instrumental, utilizada por cada Estado en función de las necesidades y servicios que debe brindar o garantizar a los ciudadanos.

Debemos finalizar destacando que la privatización de los servicios públicos debe estar acompañada de la liberalización o desregulación de la actividad o sector para que pueda alcanzar sus cometidos, debiendo producirse ésta de manera concomitante o anterior a la privatización. Hay que señalar, para que la privatización funcione es necesaria la liberalización o la desregulación, pero no toda liberalización o desregulación debe conllevar o acompañar un proceso privatizador, sino que la liberalización actúa independientemente de la privatización, pero de manera complementaria, procurando por un lado, la reducción de la intervención del sector público en la actividad económica y por el otro, el establecimiento de las bases para la libre competencia de los particulares.

Precisado el marco general anterior, debemos proceder a referirnos en líneas generales, al régimen de la concesión como posible técnica de privatización de los servicios públicos en nuestro Derecho.

6. ¿CONSTITUYE LA CONCESIÓN UNA TÉCNICA DE PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS?

Algún sector de la doctrina científica nacional ha visto en las concesiones ciertas formas de privatización. En tal sentido, se ha dicho que la privatización material de los servicios públicos puede ser funcional u organizativa, pudiendo adoptar ésta dos modalidades: La submisión y la concesión, consistiendo esta última en la entrega de la prestación del servicio y de la responsabilidad financiera al sector privado, reservándose el Estado la potestad de control para garantizar la prestación eficiente del servicio público. (36) En este mismo orden de ideas se ha expresado que "La concesión, por tanto, es una técnica de privatización de la prestación de los servicios públicos que el Estado debe asumir, permitiendo a los particulares participar en los asuntos públicos, pero con las debidas garantías".(37)

Estos nos lleva a preguntarnos ¿Puede la concesión de servicios públicos constituir una modalidad de privatización? La respuesta a esta pregunta podría inferirse de la Ley de Privatización, la cual establece como objeto de la misma que "Esta regula el proceso derivado de la política de privatización de bienes o servicios del sector público, mediante reestructuración de los entes con fines de privatización incluyendo la modificación de marcos regulatorios, transferencia de acciones propiedad del sector público al sector privado, concesión de servicios públicos, cualquier otro mecanismo que permita alcanzar los objetivos de esa política así como diversos contratos o actos de cualquier naturaleza que implique la participación de los particulares" (art. 1).

La norma in commento considera que la concesión de servicios públicos constituye una modalidad de la política de privatización, pues permite la participación de los particulares en la gestión del servicio público.

No obstante lo expuesto, debemos destacar que la concesión administrativa y la privatización son instituciones jurídicamente independientes tanto conceptualmente como en su régimen legal, pero que guardan similitud tanto en sus técnicas como en los procedimientos de selección y que permiten la participación de los particulares, en actividades que eran fundamentalmente administrativas. Con la finalidad de demostrar nuestro aserto, a continuación expondremos las principales características que las distinguen:

- En la concesión, el Poder Público siempre mantiene la titularidad en la prestación de la actividad, pero la gestión de la misma es prestada a través de los particulares; en la privatización, la titularidad en la prestación y la gestión corresponden de manera exclusiva al particular adquiriente del servicio público privatizado;

- En la concesión, se mantiene la publicatio con respecto al servicio público; en la privatización, tal como señalamos anteriormente, se produce la despublicatio;

- En la concesión, la transferencia de la gestión del servicio público se produce mediante contrato administrativo; en tanto que en la privatización, la transferencia de la titularidad se produce a través del mercado financiero, fuera del mercado financiero o a través de una combinación de ambos;

- En la concesión, la transferencia de la gestión tiene carácter temporal y en consecuencia puede finalizar conforme a cada ordenamiento jurídico; en la privatización, la transferencia de la gestión del servicio público tiene carácter definitivo y sólo puede ser recuperada por el Poder Público, mediante la expropiación;

- En la concesión, el órgano del Poder Público titular del servicio puede modificar, intervenir, colaborar o asumir la prestación del servicio; en la privatización, el Poder Público sólo tiene potestades de supervisión, control de la calidad y eficiencia en la prestación del servicio;

- En la concesión, de producirse la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, el concesionario tiene derecho a indemnización; en la privatización, el particular que adquiere el servicio público privatizado actúa por su propio riesgo y ventura, en consecuencia es el único y absoluto responsable de las ganancias o pérdidas, que se produzcan durante su gestión y en principio, no tiene derecho a indemnización;

- En la concesión, el régimen jurídico es predominantemente de Derecho Público; en tanto, que en la privatización, luego de que ésta se produce, el régimen jurídico es fundamentalmente de Derecho Privado.

Lo expuesto permite inferir que la concesión y la privatización son instituciones jurídicas perfectamente diferenciables, aún cuando el legislador, de manera poco afortunada, utilizó la primera como técnica para lograr la segunda.

Ello así, debemos concluir que cuando el legislador y la doctrina científica nacional sostienen que la concesión de servicios públicos constituyen una modalidad de privatización, con ello han querido aludir a la transferencia en la responsabilidad de la gestión del servicio público, pero no de la titularidad lo que sí conlleva a una verdadera privatización.

Precisadas las nociones fundamentales sobre la concesión de servicios públicos y la concesión de obras públicas, procederemos a efectuar algunas consideraciones sobre la naturaleza del texto que más recientemente ha venido a regular, aunque de manera parcial, tal como veremos, las concesiones en nuestro Derecho.

Conforme a nuestra Constitución, "los actos que sancionen las Cámaras como cuerpos colegisladores se denominan leyes" (art. 162) y declara que "son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución y las que sean investidas con tal carácter por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley" (art. 163). Las citadas normas nos revelan que el Constituyente adoptó como principio, un concepto formal de ley, entendiendo por tal, los actos que sancione el Congreso, de conformidad con lo establecido en el procedimiento para la formación de las leyes establecido en la Constitución.

La Constitución establece la posibilidad de que el Ejecutivo Nacional, previa habilitación o autorización del Congreso emane Decretos normativos con rango y fuerza de ley, que son denominados Decretos-Leyes. Estos pueden reformar o derogar las leyes formales, de manera total o parcial.

En lo que respecta a estos actos "legislativos" del Ejecutivo Nacional, en la doctrina científica se distinguen tres categorías:

1.- Decretos en materia de servicios públicos. Conforme al texto constitucional, la Comisión Delegada del Congreso, por el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, cuando las Cámaras Legislativas se encuentren en receso, podrá autorizar al Presidente de la República en Consejo de Ministros, en casos de urgencia comprobada, para crear, modificar o suprimir servicios públicos, mediante Decretos que tienen rango y fuerza de ley (arts. 179 ord. 5 y 190 ord. 11 de la Constitución).

2.- Decretos de emergencia, conmoción o graves circunstancias que afecten la vida económica. El Presidente de la República en Consejo de Ministros, en ejercicio de la competencia que le atribuyen los artículos 190 ordinal 6 y 241 de la Constitución, en casos de emergencia, de conmoción que pueda perturbar la paz de la República o de graves circunstancias que afecten la vida económica o social, podrá restringir o suspender las garantías constitucionales o algunas de ellas, con excepción de las consagradas en el artículo 58 y en los ordinales 3 y 7 del artículo 60, todos de la Constitución. En estos casos, con el Decreto de restricción o suspensión se produce "... una suspensión parcial e interina de los siguientes principios: primero, del principio de la reserva legal, por cuanto las autoridades ejecutivas quedan habilitadas para dictar, en las esferas que el estado de excepción determine, disposiciones generales que regulen materias constitucionalmente reservadas al legislador, y segundo, del principio de la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos fundamentales, ya que las autoridades ejecutivas pueden dictar medidas que cercenen el ejercicio de esos derechos" (38). En tal situación, los Decretos del Presidente de la República, que se dictan con motivo de la restricción o suspensión, pueden regular o afectar con carácter normativo materias reservadas dentro de la constitucionalidad ordinaria al legislador. Estos Decretos, según algún sector de la doctrina científica, adquieren en tales circunstancias de excepción, rango y fuerza de ley. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 19 de marzo de 1987, al establecer que:

Este criterio fue ratificado por la propia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 7 de mayo de 1987 y más recientemente por la Corte Suprema de Justicia en Pleno en sentencia de 16 de marzo de 1993.

Aún cuando la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se inclinan en considerar que por su carácter normativo, estos Decretos tienen rango y fuerza de ley porque regulan materias reservadas a la reglamentación del legislador, olvidan que tal aserto podría ser válido durante la constitucionalidad ordinaria, pero que durante los estados de excepción se da paso a una constitucionalidad también de excepción -que no interrumpe el funcionamiento de los órganos del Poder Nacional-, en la cual el principio de reserva legal sufre un notable resquebrajamiento, pues cuando el Ejecutivo Nacional acude a esta facultad excepcional dentro del Estado de Derecho y dicta Decretos para regular una situación de emergencia, de conmoción o de graves circunstancias que afecten la vida económica o social, establece un ordenamiento de emergencia, de carácter temporal, provisorio, que consagra un régimen jurídico transitorio mientras se restituye la estabilidad constitucional que se ha visto transitoriamente afectada. Si los Decretos del Ejecutivo Nacional fuesen Decretos-Leyes, entonces la vigencia de la regulación por ellos establecida no sería efímera, temporal, provisoria, sino duradera, permanente, definitiva, con carácter permanente, más allá de la situación de excepción que ha motivado su emanación.

3.- Decretos de autorización legislativa. Finalmente, cabe señalar que el Presidente de la República, actuando en Consejo de Ministros puede dictar medidas extraordinarias en materia económica o financiera cuando así lo requiera el interés público, y haya sido autorizado para ello por ley especial (art. 190 ord. 8 de la Constitución). Con fundamento en esta norma, el Poder Legislativo cuando lo exija el interés público puede autorizar mediante ley especial, al Ejecutivo Nacional para dictar Decretos normativos en materia económica y financiera, los cuales en tal caso tienen rango y fuerza de ley.

Ello así, tenemos que el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 138, con rango y fuerza de ley "orgánica", sobre concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales, el 26 de abril de 1994.

El problema que se plantea con el Decreto Nº 138, es si el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de la autorización del Congreso, podía otorgarle rango y fuerza de ley "orgánica" al susodicho Decreto. En tal sentido, cabe señalar que en nuestro ordenamiento constitucional sólo tienen rango "orgánico" las leyes formales que la Constitución haya denominado como tales y las leyes formales que sean investidas con tal carácter por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley. Ahora bien, en nuestra Constitución no se establece la posibilidad de que los Decretos con rango y fuerza de ley, tenga carácter orgánico, pues ésta es una calificación que se reservó efectuar el Constituyente al momento de sancionar el Texto Fundamental y que atribuyó de manera exclusiva y excluyente al Congreso, en el supuesto del artículo 163 de la Constitución.

De allí que el Congreso no puede autorizar, ni delegar en el Ejecutivo Nacional el dictado de Decretos, que tengan rango y fuerza de ley de carácter orgánico y menos aún, puede éste atribuirle a los Decretos-Leyes, tal rango. A mayor abundamiento, se aprecia que el artículo 2 de la Ley Orgánica autoriza al Ejecutivo a dictar Decretos con rango y fuerza de ley pero en ningún momento lo autorizó para que le concediese carácter orgánico a dichos Decretos. En tal virtud, el Ejecutivo Nacional al dictar el Decreto Nº 138, debió someterse al artículo 2 de la Ley Orgánica, conforme lo establece el artículo 163 in fine de la Constitución y en consecuencia no podía, sin violar dicho precepto constitucional, concederle rango y fuerza de ley "orgánica" al Decreto Nº 138 (41).

En razón de lo expuesto, debemos concluir que aun cuando el Ejecutivo Nacional expresa que el Decreto dictado tiene rango y fuerza de ley "orgánica", en realidad se trata de un Decreto que tiene rango y fuerza de ley ordinaria. Tal explicación tiene importancia, porque al no tener la fuerza de una ley orgánica, se pueden dictar otras leyes especiales que establezcan nuevos regímenes de concesiones distintos al consagrado en el Decreto Nº 138, que no estarían sujetos al aludido Decreto-Ley.

Así las cosas, debemos señalar que en nuestro ordenamiento jurídico, hemos tenido, actualmente tenemos y tendremos a comienzos del próximo siglo un régimen jurídico plural de concesiones de servicios y obras públicas nacionales.

III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LAS OBRAS PÚBLICAS NACIONALES.

El Decreto Nº 138, tiene su fundamento constitucional en el artículo 190 ordinal 8 de la Constitución y en el artículo 1 numeral 7 de la Ley Orgánica que autoriza al Presidente de la República para dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, de 18 de abril de 1994.

El Ejecutivo Nacional justifica la emanación del Decreto Nº 138, en las siguientes razones:

Tal como se puede observar, lo que persigue el Decreto Nº 138 es establecer dentro del sistema de libertad económica, igualdad, concurrencia y transparencia las bases para lograr la inversión y colaboración de los particulares en la construcción, mantenimiento y explotación de obras públicas nacionales que se pretenden emprender o que están en ejecución y la prestación de los servicios públicos nacionales, que permitan alcanzar la reactivación de la economía nacional y el desarrollo económico del país.

En lo que respecta al régimen jurídico de los servicios públicos, no vamos a detenernos en su análisis, pues ello ha sido suficientemente desarrollado (42).

Dado que el Decreto Nº 1417, no se dictó en desarrollo del Decreto-Ley Nº 138, sino en forma independiente, el estudio de los considerandos son necesarios para entender que dicho Decreto, sólo pretende regular las condiciones generales de contratación de las obras "públicas" y no como podría pensarse de una simple lectura del título del Decreto, que al no distinguir, pareciera estar haciendo referencia tanto a las obras públicas como a las privadas.

Una diferencia importante que hay que destacar es que el Decreto-Ley Nº 138, se refiere a las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales, las cuales se otorgarán mediante contrato que celebrará el Ejecutivo Nacional y se establece que éste es aplicable a los institutos autónomos y a las empresas públicas de capital nacional; en tanto que el Decreto Nº 1417, hace alusión a las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras públicas que rigen con carácter obligatorio, para aquellos contratos que emprenda la República por órgano de sus Ministerios
y los demás órganos de la Administración Central. Pero en este Decreto no se incluyen a los institutos autónomos ni a las empresas del Estado, sino que se les instruye para que elaboren sus propias normas de contratación, en atención a las previsiones del Decreto.

Debemos señalar que no todas las normas de las Condiciones generales de contratación de obras públicas son de orden público y en consecuencia, "por acuerdo entre el Ente contratante y el Contratista, en atención a la entidad o características de la obra, se podrán establecer en los contratos condiciones especiales de contratación o se podrá convenir en dejar de aplicar alguno o algunos de los artículos de este Decreto"(art. 1 parte in fine), es decir, pueden ser relajadas o derogadas por los contratantes.

Finalmente hay que precisar que cuando la Administración resuelve la ejecución de las obras públicas, de manera indirecta, sin acudir a la concesión, sino mediante el contrato de obra pública deberá escoger al contratista conforme a la Ley de Licitaciones y su Reglamento, mediante licitación general, licitación selectiva o adjudicación directa (44).

CONSIDERACIONES FINALES

El análisis de la categoría del servicio público es una tarea ardua y sumamente fatigosa, lo que ha hecho hartamente compleja su definición.

Consideramos que una de las razones que han contribuido a tal situación es la concepción ideológica-política, económica, social e incluso cultural que puede conducir en un momento de la historia y en un país, a que el Poder Público mediante la publicatio, catalogue como servicio público un determinado sector que estaba en manos particulares, lo que trae como consecuencia una limitación en la libertad económica. Ello se produce mediante una regulación jurídica constituida por diversos textos legales.

Ello así, se puede señalar que el servicio público tiene un origen y una realidad histórica en cada país, de allí que no sea fácil y menos aún deseable establecer una definición de servicio público con carácter universal. Constituye una utopía y una tarea estéril tratar de definir el servicio público, pues no se debe considerar desde el punto de vista de la ciencia jurídica a una determinada actividad como servicio público, haciendo abstracción de lo que ella implica para la economía política.

El régimen jurídico de la concesión de servicio público y de la concesión de obra pública esta conformado con carácter general por el Decreto-Ley Nº 138 sobre concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales, la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública e interés social, la Ley de Puertos, la Ley de utilización de obras públicas nacionales, la Ley sobre conservación y mantenimiento de obras e instalaciones públicas, el Decreto Nº 1400, de Normas sobre la regulación y el control del aprovechamiento de los recursos hídricos y de las cuencas hidrográficas, el Decreto Nº 1417 sobre Condiciones Generales de contratación para la ejecución de obras, la Ley de ferrocarriles, la Ley de los sistemas metropolitanos de transporte y la Ley de Privatización.

Ni la concesión ni la privatización del servicio público o de la obra pública suponen una huida del Derecho administrativo o del derecho público, hacia el Derecho privado; lo que han venido a suponer es un cambio de régimen jurídico en sectores o servicios públicos realizados por la Administración y que estaban sometidos de manera exclusiva y excluyente al Derecho administrativo o público y que pasan a estar regulados por un régimen mixto, en donde concurren en su aplicación el Derecho público y el privado, predominando el primero en el caso de la concesión y el segundo en el caso de la privatización, todo ello, en razón de los nuevos fines del Estado.

De allí que la expresión huida del Derecho administrativo, elaborada por la doctrina científica no constituye tal huida, sino el resurgimiento de la potestades administrativas, de la actividad reglamentaría y de policía administrativa sobre los particulares, en lo que respecta a la concesión y la aparición del derecho de las privatizaciones, que supone el planteamiento de una nueva noción de servicio público -prestado por los particulares en régimen de libre competencia, pero destinadas a la consecución del interés general- y la constitución o creación de las nuevas autoridades administrativas, con idoneidad técnica e independencia funcional, encargadas de velar por la explotación, conservación, mantenimiento e igualdad de trato a los administrados, por los particulares que explotan o gestionan la obra pública o que prestan el servicio público privatizado.

El nuevo régimen del servicio público conlleva a que tanto en Europa como en nuestro Derecho, se efectúe un replanteamiento de dicha noción y se abandone el criterio orgánico, concediéndole prevalencia al criterio eminentemente material o funcional.

Tal como afirmaba Pequignot, la historia del derecho constituye una de las formas de manifestación de la historia del pensamiento (45), ello nos permite esperar que con el devenir del siglo XXI, tanto la concesión de servicio público como la concesión de la obra pública estarán irremediablemente impulsadas a evolucionar, como consecuencia de una mayor conciencia de nuestros ciudadanos y del elevado grado de desarrollo que ha alcanzado el pensamiento jurídico.

2. Véase el trabajo de Rosibel Grisanti Belandía, Servicios Públicos de Transporte y Vialidad, en la obra colectiva "Balance y Perspectivas de los Servicios Públicos". Vadell Hermanos Editores. Caracas. 1999.  

4. Sobre los precedentes revolucionarios del servicio público en Francia, véase Muñoz Machado, Santiago. Servicios Públicos y Mercado. I. Fundamento. Civitas. Madrid. pp. 45-54 y la bibliografía que allí se menciona.

5. Nizard considera que "La obra de León Duguit es una buena ilustración de las ambigüedades de un socialismo afectivo más que doctrinario unido a un sociologismo superficial". Nizard, Lucien. À propos de la notion de service public: mythes étatiques et représentations sociales. Recueil d`études en hommage a Charles Eisenmann. París. 1977. p. 94.

6.Villar Palasí, José Luis. Prólogo a la obra de José Luis Villar Ezcurra, Servicio Público y Técnicas de Conexión. C.E.C. Madrid. 1980. p. 10.

7. Villar Ezcurra, José Luis. Servicio Público y Técnica de Conexión. C.E.C. Madrid. 1980. p. 73.

9. Araujo Juárez, José. Contratos de gestión de servicios públicos: régimen jurídico y modalidades. Revista de la Fundación Procuraduría General de la República. Nº 8. Caracas. 1993. pp. 21-23.

11. Fernández, Tomás Ramón. Las Obras Públicas. Revista de Administración Pública. Nº 100-102. Vol. III. Madrid. p. 2438.

12. Waline, Marcel. Droit Administratif. París. 1963. p. 575.

13. Verbari. La dichiarazione di pubblico/interesse. Milano. 1974. p. 206.

14. Giannini, M.S. Diritto pubblico dell economia. Il Mulino. Milano. 1977.

16. Lares Martínez, Eloy. El contrato de obra pública. en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Fundación Procuraduría General de la República. Caracas. 1991. p. 158. 

21. Zanobini es citado por Benjamín Villegas Basavilbaso. Derecho Administrativo. Tomo IV. Buenos Aires. 1952. p. 223. 

23. Hauriou, Maurice. Précis elementaire de Droit Administratif. Sirey. 5ª ed. París. 1943. p. 427.

24. Villar Palasí, José Luis. Concesiones Administrativas. Nueva Enciclopedia Jurídica SEIX. Barcelona. 1962. pp. 696 y ss.

31. Araujo Juárez, José. Derecho de las Telecomunicaciones. Universidad Católica del Táchira. Caracas. 1997. p. 95.

32. Araujo. o.c. p. 93.

34. En tal sentido, el artículo 33 de la Ley de 824-11 de junio de 1986. Cfr. Delorme, Robert. El fenómeno de la privatización en Francia. Información Comercial Española. Nº 707. Madrid. Julio, 1992. p. 57.