HIPOTECA DE VALOR CONSTANTE (*)

Eugenio Hernández-Bretón
 

1.    El grave proceso de deterioro económico que hemos sufrido los venezolanos en las últimas décadas ha demandado justas respuestas jurídicas. Sin entrar a analizar las causas de los fenómenos económicos, más bien patologías económicas, conocidos como inflación y devaluación, la jurisprudencia y los autores venezolanos han tenido que enfrentar las consecuencias jurídicas de tales patologías. Sin que el legislador haya enmendado el derecho privado, los tribunales y los comentaristas han encontrado mecanismos de actualización de normas elaboradas en y para épocas de paz y estabilidad económicas (1).

2.    La economía venezolana de las últimas décadas ha experimentado la confluencia devastadora de esos dos temibles fenómenos: la inflación de los precios y la devaluación de la moneda nacional. Tal vez son fenómenos que juntos se han presentado en otros países en alguna oportunidad histórica. Lo cierto, sin embargo, es que para los venezolanos de finales del siglo XX se trata de una situación única, sin parangón y que deseamos que desaparezca pronto y no vuelva a presentarse. Mientras tanto, hasta que no desaparezcan los presupuestos de las patologías económicas, habrá la necesidad de buscar alternativas y respuestas a los problemas jurídicos planteados por ellas.

3.    El objeto de esta comunicación es destacar una inquietud que afecta al mundo financiero venezolano, y por lo tanto, a la población en general, aunque de manera indirecta. Generalmente, el financiamiento de los grandes proyectos nacionales requiere la negociación de contratos de préstamo de dinero, de los más variados tipos y por los más diversos montos. La obligación que asume el prestatario al recibir en préstamo una cantidad de dinero es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato. Tal es el principio recogido en el artículo 1737 del Código Civil (2). Para el caso de aumento o disminución en el valor de la moneda, antes de que esté vencido el término del pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo, y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago. Se trata del principio del nominalismo tan caro a los Códigos Civiles del siglo XIX.

4.    El principio nominalístico implica, en principio, que las variaciones en el valor o poder adquisitivo del dinero, independientemente de las causas que las motivan, no incidan en la obligación del deudor-prestatario. De esta manera el acreedor-prestamista asume el riesgo de la inflación o devaluación del dinero. Vale la pena señalar que la doctrina y jurisprudencia venezolanas también extienden la aplicación del principio nominalístico a otras obligaciones dinerarias no derivadas del contrato de préstamo de dinero (3).

5.    Generalmente, el prestatario asume no solamente la obligación de restituir la cantidad de dinero recibida en préstamo. Además de tal obligación, en virtud de estipulaciones contractuales accesorias, es frecuente que el deudor se obligue a retribuir el uso del capital prestado mediante intereses. A falta de pacto de intereses aplican los intereses legales (artículo 1746 del Código Civil; artículo 108 del Código de Comercio). También, a menudo, sobre todo cuando el prestamista es una institución financiera se prevé el pago de comisiones (comisión por otorgamiento del préstamo, comisión por fondos disponibles no utilizados, etc.). Todas estas obligaciones sumadas determinan el monto de la obligación debida por el prestatario al prestamista.

En condiciones económicas de estabilidad cambiaria y de precios no surge preocupación para el prestamista ni problema para los juristas. La cantidad a ser pagada representa, aun en el momento del pago voluntario o forzoso, el valor realmente debido. Cuando se producen los descalabros en la economía de los países surge, entonces, la necesidad de establecer correctivos. Esos correctivos, en la experiencia de los países, destinados a regular situaciones entre particulares son, usualmente, instrumentos de derecho privado. Así, las partes contratantes acuerdan estipulaciones especiales para protegerse contra las fluctuaciones del valor del dinero. En el campo estrictamente monetario, las partes pueden estipular que el pago del préstamo se efectúe en una moneda extranjera, sea que esta última se utilice como moneda de pago o como moneda de cuenta. Asimismo, las partes pueden prever que el pago de la cantidad de dinero adeudado se vincule a algo capaz de conservar su "valor" en términos de dinero. Aun cuando la naturaleza de ese "algo" puede variar ampliamente, a menudo se recurre a las llamadas "cláusulas de indexación", ligadas al índice de inflación o al índice de precios al consumidor. Como indican los autores, el propósito de este tipo de cláusulas es brindar protección contra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional como resultado de la inflación o de la devaluación. Si se quiere, en las operaciones nacionales la necesidad de correctivos surge de la inflación y en las operaciones internacionales dicha necesidad surge de las variaciones en la tasa de cambio aplicable (4).

6.    La validez de las cláusulas estabilizatorias, ya sea por referencia a una moneda extranjera o al índice inflacionario, ha sido reconocida por la doctrina y jurisprudencia nacionales (5). De tal manera, el acreedor-prestamista queda, teóricamente, protegido por lo que respecta a las obligaciones de su deudor prestatario. No obstante, comúnmente los contratos de préstamo de dinero a interés deben cumplirse a lo largo de un período más o menos largo. Nace, entonces, para el acreedor-prestamista una preocupación adicional ¿Cómo asegurarse o garantizarse el pago de la deuda en caso de un eventual incumplimiento del contrato?

7.    Para dar respuesta a esa interrogante, el derecho civil y el derecho procesal civil ofrecen la figura de las garantías, sean éstas personales o reales. Dentro de estas últimas, de particular interés para esta exposición, se encuentran las hipotecas, sea la inmobiliaria o hipoteca ordinaria regulada por el Código Civil, sea la hipoteca mobiliaria regulada por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, o también sea la hipoteca naval regulada por la Ley de Hipoteca y Privilegios Navales. Como es sabido ambos tipos de hipoteca están sometidos a publicidad registral, siendo tal publicidad un requisito constitutivo esencial para la existencia del derecho de hipoteca.

8.    El propósito de esta comunicación es discutir la validez de las hipotecas denominadas en moneda extranjera y de las llamadas hipotecas autoajustables. En el primero de los casos se plantea la interrogante acerca de sí independientemente de que el préstamo y sus accesorios estén denominados en moneda nacional o moneda extranjera, el monto máximo garantizado por la hipoteca puede expresarse en una moneda extranjera. En el segundo caso, la cuestión en discusión es si en igual circunstancia, el monto máximo garantizado por la hipoteca puede incrementarse automáticamente por referencia a un factor estabilizador como lo puede ser el índice de precios al consumidor determinado por el Banco Central de Venezuela en sus publicaciones oficiales. En ambos casos se trata de idear mecanismos que permitan una hipoteca de valor constante. Asimismo, en ambos casos, la cuestión versa sobre una de las característica de la garantía hipotecaria.

9.    Según explican los autores y lo confirma la jurisprudencia: la hipoteca es especial desde un triple punto de vista: (i) no puede subsistir sino por bienes especialmente designados; (ii) no puede subsistir sino por una cantidad determinada de dinero y (iii) no puede subsistir sino para garantizar una determinada obligación principal. Las dos primeras exigencias están expresamente formuladas en el artículo 1879 del Código Civil, mientras que la tercera resulta de la noción misma de hipoteca (6).

10.    En Venezuela es controvertida la constitución de una hipoteca denominada en moneda extranjera. Es decir, se pregunta si tal proceder violenta al principio de la especialidad de la hipoteca en el sentido de que la hipoteca debe ser constituida por una cantidad determinada de dinero. La incertidumbre viene generada por la constante fluctuación de la correspondiente tasa de cambio, lo cual hace indeterminada la cantidad de dinero por la que se constituye la hipoteca. La determinación de la cantidad de bolívares sólo se efectuaría al momento en que se efectúe la operación matemática de conversión al multiplicar la cantidad de moneda extranjera en que se exprese la hipoteca por la tasa de cambio aplicable, pero no en el momento mismo de su constitución. Cuando menos una sentencia de instancia ha seguido ese criterio. Así el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la entonces Jurisdicción del Distrito Federal y Estado Miranda en sentencia del 12.9.92 declaró inválida una hipoteca denominada en francos suizos (7). Por su parte, la Consultoría Jurídica del Ministerio de Justicia (Oficio N° 22 del 22.1.96), en consulta que le formulara la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao, Estado Miranda en el mismo asunto antes referido sostuvo que la hipoteca era válida, pero sólo hasta por el monto del equivalente en bolívares de la cantidad expresada en moneda extranjera, sobre el cual se calcularon y cobraron los derechos de registro que prevé el artículo 125(2) de la Ley de Registro Público (8).

11.    La doctrina venezolana justifica la exigencia de la especialidad de la hipoteca en cuanto a que la hipoteca se limite a una cantidad determinada de dinero señalando que tal exigencia tiende a proteger el crédito del constituyente de la hipoteca al permitirle evidenciar el grado hasta el que el bien hipotecado está especialmente afectado a favor del acreedor beneficiario (9). Otra parte de la doctrina nacional señala que la finalidad de la citada exigencia es que los terceros que eventualmente traten con el constituyente de la hipoteca conozcan las dimensiones de la carga que pesa sobre el bien hipotecado. La variabilidad de la tasa de cambio haría, por lo tanto, incierta la importancia económica de la carga hipotecaria (10).

12.    En esta materia no hay términos medios: La hipoteca es válida o inválida. De allí el máximo interés en examinar el asunto. Ante todo, cabe señalar que no hay prohibición legal expresa alguna para denominar una hipoteca en moneda extranjera. Ninguna disposición de rango inferior puede excluir su uso. En todo caso, la denominación de una hipoteca en una moneda extranjera no afecta la especialidad de la hipoteca. Hay que señalar que el artículo 1879 del Código Civil al exigir que la hipoteca se constituya por una cantidad determinada de dinero no excluye la posibilidad de constituir hipotecas denominadas en moneda extranjera. La moneda extranjera, si bien no es moneda nacional, ni tampoco tiene curso legal en el país, al ser moneda de curso legal en el país de origen de la moneda es moneda, valga decir es dinero (argumento ex–artículos 67 y 69 de la Ley del Banco Central de Venezuela) (11). En todo caso moneda o dinero extranjero es moneda o dinero. Entonces, si dinero extranjero es dinero lo que se requiere es que la suma de dinero garantizada por la hipoteca sea determinada. No se exige que sea determinada en dinero o moneda nacional. Lo que se quiere es que la hipoteca denominada en moneda nacional o extranjera lo sea por una "cantidad determinada". Una cantidad de dinero es determinada cuando el número de múltiplos o submúltiplos de la unidad monetaria en cuestión ha sido señalado, definido o fijado. Es decir, cuando se expresa en cifras la cantidad de dinero (12). Basta, por lo tanto, con expresar la suma en términos ciertos de una cualquiera moneda o unidad monetaria, nacional o extranjera, con o sin curso legal en el país para satisfacer la exigencia de especialidad. De esta manera, para decirlo en palabras de la Cámara Nacional Civil de la República Argentina, Sala A, en 1988 (13), "la condición impuesta por el artículo 3109 del Código Civil argentino (14) (equivalente al artículo 1879 del Código Civil venezolano), para constituir hipoteca, se cumple satisfactoriamente por medio de una suma cierta en moneda extranjera, desde que ello confiere la apuntada premisa de seguridad que el principio de especialidad persigue, tanto respecto de las partes como a la comunidad toda." Al denominarse la hipoteca en una moneda extranjera, pero por una cantidad determinada de dinero, se debe, además, cumplir con el requisito de que por razones contables, registrales o procesales dicha cantidad debe convertirse en bolívares para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela (15). En consecuencia se debe indicar en el correspondiente documento el contravalor en bolívares de la suma expresada en moneda extranjera a la tasa de cambio aplicable vigente para la fecha en que se haga la conversión. Sin embargo, ello no modifica la conclusión anterior. Bien puede ser que la tasa de cambio fluctúe entre la fecha de constitución o registro y la fecha en que se ejecute la hipoteca. Ello, sin embargo, no atenta contra el requisito de la especialidad del monto máximo garantizado, que continúa siendo la idéntica cantidad determinada de dinero expresada en una moneda extranjera en el documento de constitución de la hipoteca. No creemos que la fluctuación en la tasa de cambio siquiera produzca "una relativa indeterminación" (16). La cantidad de dinero extranjero en la cual se expresa el monto garantizado para la hipoteca es el mismo. No hay variación de la cantidad de dinero.

13.    Junto a la hipoteca inmobiliaria hemos destacado la existencia de la hipoteca naval y de la hipoteca mobiliaria. Las ideas antes expuestas parecen igualmente aplicables a tales hipotecas con las salvedades que se indican a continuación.

La Ley de Hipoteca y Privilegios Navales no contiene disposición expresa que exija que la hipoteca naval se constituya por una cantidad determinada de dinero. El artículo 23 exige que el documento contenga el concepto del crédito garantizado y sus características (numeral 2), así como el monto del crédito, los intereses convenidos, el término estipulado, lugar de pago y demás modalidades (numeral 3). Aplicando las disposiciones del Código Civil como reglas de derecho común, parece entonces que igualmente la hipoteca naval sólo podrá constituirse por una cantidad determinada de dinero. Por otra parte, a tenor del artículo 22 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, el instrumento en que se constituya la hipoteca deberá contener, entre otras cosas, la cuantía, en moneda nacional, del crédito garantizado, tipo de interés estipulado, plazo, etc. (numeral 3). Tampoco exige que se indique la cantidad determinada de dinero por la cual se constituye la hipoteca. Igualmente, resulta aplicable a este caso el artículo 1879 del Código Civil. En ningún supuesto se excluye la posibilidad de constituir hipotecas denominadas en moneda extranjera.

14.    Otra de las alternativas ofrecidas para asegurar una hipoteca de valor constante es la denominada hipoteca autoajustable. Como señalamos, se trata de una hipoteca cuyo monto garantizado va incrementando o disminuyendo según resulte de aplicar el índice de inflación o el índice de precios al consumidor. La aplicación del referido índice al monto máximo garantizado originalmente por la hipoteca variará según la fluctuación del índice utilizado para ajustarlo. La aplicación del índice en cuestión producirá una modificación de la cantidad de dinero por la cual se constituyó. De esta manera, la hipoteca no se habría constituido por una cantidad determinada de dinero en violación del artículo 1879 del Código Civil.

15.    Las patologías económicas generan distorsiones en las realidades contractuales. Los particulares al contratar buscan mecanismos que por lo menos desde el punto de vista jurídico "estabilicen" la economía del contrato. El recurso a la "hipoteca en moneda extranjera" como cláusula estabilizadora es plenamente válido en Venezuela. La hipoteca autoajustable, hasta tanto no se produzca una reforma de ley, seguirá estando al margen de la legalidad.