DERECHO ADMINISTRATIVO Y JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: SU OBJETO ¿ PRETENSIONES FUNDADAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ?

COSIMINA PELLEGRINO P.

Seguidamente, ofreceremos un estudio sobre el Derecho Administrativo y la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, con ocasión de la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal en Sala Político-Administrativa, de fecha 05 de junio de 1986 (caso: Fetraeducación).

A través de este fallo, la Corte Suprema de Justicia excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa los actos de la Administración Pública "que no están fundados en preceptos de derecho administrativo".

En este caso, la Corte revive la tesis jurisprudencial sustentada en la década de los años cincuenta, según la cual limita la materia recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por consiguiente, en el presente trabajo, efectuaremos, en primer lugar, un breve estudio sobre el Derecho Administrativo, particularmente, en cuanto a su origen y evolución, así como, a sus nuevas perspectivas.

Y, en segundo lugar, analizaremos, por una parte, el origen de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, específicamente, el caso del sistema venezolano y, por la otra, el objeto de la prenombrada jurisdicción, referido, a los efectos de nuestro estudio, a las pretensiones fundadas en el Derecho Administrativo, y dentro de este aspecto, podremos observar la evolución jurisprudencial del mismo.

1. Consideraciones Preliminares

El derecho administrativo como nueva rama jurídica es una concepción francesa. Es un derecho esencialmente jurisprudencial, su historia va a la par con el origen y evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa.

De hecho, el cambio de circunstancias económicas, políticas y sociales acaecidas sobre todo a partir de la I Guerra Mundial, determinó y precipitó lo que se ha venido llamando la crisis del derecho administrativo, crisis que si bien no le es exclusiva, le ha afectado quizás con más rigor que otras ramas jurídicas por su mayor sensibilidad y por constituir el obligado instrumento para el desempeño de los nuevos cometidos estatales (2).

En efecto, sostiene el profesor Brewer-Carías que el derecho administrativo puede considerarse, simplemente como el derecho de la Administración Pública, entendiéndose por Administración Pública, en primer lugar, desde el punto de vista orgánico, el conjunto de sujetos de derecho que personifican al Estado, su organización y los medios para su funcionamiento; y, en segundo lugar, desde el punto de vista material, el ejercicio de la función administrativa como una de las funciones del Estado y la realización de la actividad administrativa del Estado (5).

La referida definición, que describe el objeto del derecho administrativo, precisa el contenido del derecho que es común y normal a la Administración y que se puede moldear en torno a los siguientes siete bloques de regulación:

1. El régimen de la Administración Pública como complejo orgánico del Estado al cual está atribuido, en general, el ejercicio del Poder Ejecutivo como rama del Poder Público (6). En un Estado con forma federal como el nuestro, la Administración Pública tiene necesariamente que identificarse en plural, como las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, de acuerdo a la distribución vertical del Poder Público.

Por tanto, en este aspecto, el derecho administrativo regula la organización de esas Administraciones Públicas y, en particular, la personificación de las mismas como sujetos de derecho, tanto de carácter público-territorial (Administración Pública Central), como de carácter no territorial, sea de derecho público o de derecho privado (Administración Pública Descentralizada).

2. El derecho administrativo regula el funcionamiento de las Administraciones Públicas, particularmente en lo que concierne a los recursos necesarios para hacerlas actuar (el régimen de los funcionarios o empleados públicos; el régimen de los bienes, sean del dominio público o del dominio privado; y, el régimen de los recursos financieros necesarios para su funcionamiento).

3. Asimismo, es campo propio de la referida disciplina jurídica, el régimen del ejercicio de las funciones (normativa, de gobierno, jurisdiccional y administrativa) del Estado por parte de las Administraciones Públicas, así como, el ejercicio de las funciones (administrativa y normativa de rango sublegal) ejercidas por otros órganos del Estado distintos de las Administraciones Públicas y por los particulares y sus organizaciones, a los cuales la ley se las haya atribuido.

4. También, es objeto del derecho administrativo, el régimen de la actividad administrativa que resulta del ejercicio de las funciones estatales, en todas sus formas, en particular, el régimen de la policía administrativa, de los servicios públicos, del fomento y de la ordenación de las actividades particulares consideradas como de interés o utilidad general.

5. Igualmente, es objeto propio y normal del derecho administrativo, el régimen de la actividad administrativa en cuanto a su materialización en hechos y actos jurídicos (actos administrativos y contratos administrativos) y en cuanto a los procedimientos para su formación y ejecución.

6. Esta rama del derecho también regula la responsabilidad de las personas jurídicas estatales originada por la actuación de sus órganos, así como la responsabilidad de los funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones.

7. Finalmente, es campo propio y normal del derecho administrativo, el régimen del control de las Administraciones Públicas, de sus funcionarios y de sus actividades, tanto de carácter administrativo como fiscal, y en particular, el régimen del control contencioso-administrativo para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y de las propias personas estatales (7).

Ahora bien, decir que el derecho administrativo es el derecho de la Administración Pública no es otra cosa que decir, en definitiva, que el derecho administrativo es el derecho de los actos administrativos, pues la Administración no es un fin en sí misma, sino que tiene una tarea o misión específica que, en el mundo del derecho, en definitiva, concluye en la emisión de dichos actos. Así, el acto administrativo es la noción más importante de la referida rama jurídica; es más, sin acto administrativo el derecho administrativo no existiría ni tendría razón de ser.

En este sentido, ha afirmado la doctrina patria, encabezada por el profesor Brewer-Carías, que todo el derecho administrativo gira en torno a este concepto fundamental (8).

En efecto, la Administración Pública, en todos los campos anteriormente señalados que conforman el objeto del derecho administrativo, también se rige por el derecho privado, unas veces más, otras veces menos, dependiendo de las épocas históricas y de las políticas públicas y que siempre conforman el derecho supletorio ante la ausencia de principios generales del propio derecho administrativo. Por ello, encontrar un concepto acabado y definitivo del DERECHO ADMINISTRATIVO es un problema de magnitud y alcance universal en estos tiempos en que los cambios sociales, económicos, tecnológicos y políticos se suceden de forma vertiginosa y la materia administrativa crece y se diversifica a medida que los grupos sociales reclaman del Estado más seguridad en todos los terrenos (salud, tráfico, medio ambiente, vejez, empleo, negocios, etc.) (10).

Sin embargo, podemos afirmar, que, en todo caso, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública; pero, el problema ha sido el determinar las fronteras y la intensidad de su respectiva aplicación (11).

De hecho, la colaboración de los particulares con la Administración no es un fenómeno nuevo ni falto de interés, como lo prueba la antigüedad en el uso de la concesión y la dedicación que ha merecido desde hace tiempo por la doctrina. Asimismo, la doctrina reconoce que la Administración ha extendido su campo de acción, así como, la utilización de nuevas figuras para la realización de sus fines, permitiendo, de esta manera, corregir la natural lentitud y rigidez de las normas que regulan la actividad administrativa, reconociéndose, por consiguiente, el fenómeno de la fuga del derecho administrativo.

Por ello, el recurso al derecho privado ha sido constante en la historia del derecho administrativo. La mayor parte de las categorías administrativas -la personalidad jurídico-pública, el contrato administrativo, el acto administrativo, la competencia, etc.-, son conceptos que tienen su origen en el derecho civil y que al pasar al derecho administrativo han sufrido una cierta transformación, que continúa en el tiempo acorde con el dinamismo constante de la Administración, lo que confiere al derecho administrativo y a sus instituciones su característica de contingencia y mutabilidad.

Sin embargo, la influencia del derecho privado no se reduce a la configuración original de las categorías propias del público, sino que se extiende sobre la propia organización y actividad del Estado y sus entes. En efecto, la Administración en ocasiones actúa sometida al derecho común, celebra contratos privados, posee bienes patrimoniales y utiliza personal regido por la legislación laboral. Pero, sin duda, donde el derecho privado consigue una mayor utilización es en la actividad económica que realizan los entes públicos a través de las empresas creadas por ellos, a tales efectos o en las que participan.

La realización de una actividad económica pública mediante formas jurídicas privadas se admite hoy universalmente; sin embargo, esto no ha sido siempre así. El tratadista italiano Mássimo Giannini (12), afirma que entre 1870 y 1910 toda la doctrina entendía que aquélla debía ser desarrollada por formas jurídicas de derecho público, incluso, se pensaba que cuando la Administración actuaba sometida al derecho privado, realizaba una actividad menor que traicionaba su auténtica naturaleza. La contratación bajo el derecho privado no era una forma de administrar, sino de obtener medios para administrar. Este modo de concebir la Administración Pública fue consecuencia de algunas concepciones constitucionales de los poderes públicos, que consideraban al Estado como el poder público por excelencia. La idea, que nació en Alemania y se exportó al resto del continente, implicaba en lo económico la publificación de todas las relaciones a que diese lugar la expresada actividad económica, considerándose concesiones a los contratos, poderes públicos a los derechos potestativos de una parte, actos administrativos a los negocios privados, situaciones de sujeción a las situaciones de deber, intereses legítimos de una parte a los derechos subjetivos, etc.

Posteriormente, por la propia realidad de las cosas, así como, la influencia del derecho anglosajón, fue abandonándose la concepción publicista a ultranza y surgen las actividades de los poderes públicos, organizados bajo la forma de empresas, primero, para la prestación de servicios públicos esenciales, como los transportes ferroviarios y las comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas y radiotelegráficas, y más tarde, la producción de bienes económicos.

La aceptación del derecho privado para este tipo de empresas es una exigencia del propio tráfico mercantil, en el que van a desarrollar su actividad. En este sentido, afirma el autor italiano Vittorio Ottaviano (13), que es necesario despojarse de los obstáculos que retardan el desarrollo de la común actividad administrativa, principalmente del pesado ritmo de la contabilidad pública, incluso el uso de un derecho exorbitante estaría en buena parte fuera de lugar, dado que aquél encuentra su justificación en la posición de la Administración como titular de poderes públicos, que en el caso de la empresa, por naturaleza neutra, no existe. Asimismo, considera el autor Vittorio Bachelet (14), que las reglas que rigen la actividad administrativa no se corresponden con las que deben presidir una eficaz actividad empresarial.

Sin embargo, este sometimiento de las actividades económicas de los entes públicos a las mismas normas que rigen las de los particulares plantea numerosos problemas, lo que conlleva obligatoriamente el establecimiento de singulares derogaciones al régimen común del derecho privado.

De manera que, podemos afirmar, por una parte, que la sumisión al derecho privado no es total ni absoluta, como tampoco lo es la de la Administración Pública cuando actúa sometida al referido derecho; y, por otra, que la totalidad de la actividad administrativa no está sometida de manera absoluta al derecho administrativo.

2. Origen del Derecho Administrativo

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del derecho administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la existencia de una Administración suficientemente desarrollada y la aceptación del principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está sometida a la ley. Por consiguiente, a través de estos dos principios hacen posible y necesaria la creación del derecho administrativo y, por tal razón, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer país que reunió estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creación de este disciplina (15).

En efecto, su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior a la Revolución Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la época de la Monarquía.

Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad.

Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa (17).

No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas (18), jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que "toda justicia emana del Rey".

Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él. En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban en nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.

La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del derecho administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la Revolución Francesa. En efecto, la Revolución Francesa fue una revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo. De hecho, por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la ley, va a tener la supremacía. Frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ahí la sumisión del Estado al Derecho y al Principio de la Legalidad (19). Y, por otra parte, la Revolución Francesa formula los principios de la filosofía política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico. De esta ideología, algunos componentes se han esfumado, pero la mayoría han guardado su autoridad; ellos proveen al derecho administrativo, de lo esencial en sus principios generales (20).

Por ende, de la Revolución Francesa surge y se irá desarrollando el derecho administrativo, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.

En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido.

En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini, comparten la opinión de que el derecho administrativo nace de la Revolución Francesa. Asimismo, el tratadista español García de Enterría ha formulado y defendido esta tesis, afirmando que no sólo el derecho administrativo sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido de ahí (21).

En efecto, al triunfar la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior.

De hecho, en los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la Revolución. Además la teoría de la tridivisión del poder en ramas separadas e independientes (22), hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la administración. En consecuencia, mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administración.

Así, la Ley 16-24 de agosto de 1790 (23), estableció que "las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones".

Asimismo, el Código Penal de 1791 da al principio una garantía penal, al tipificar como delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa (24).

Igualmente, este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), la cual determinó expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones".

Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer como fácil consecuencia la arbitrariedad, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideología política, según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico.

Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma Administración. Es decir, se estableció la institución de la administración-juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración eran resueltas por ella misma. Fue así como, mediante la Constitución de 1799, fundamentalmente obra de Napoleón, se creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey.

Existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al señalar que los aportes filosóficos y políticos de la Revolución Francesa son fundamentales en la estructura y orientación del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Francia y del mundo. Sin embargo, si bien el Consejo de Estado es a menudo presentado, como obra napoleónica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo régimen, pero fue Napoleón quien supo dar a esta institución un espíritu nuevo y renovado (25).

El término Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno. En efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido, podemos resumir las características del antiguo régimen, en lo que respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos:

· auxiliar al Monarca, con sus luces y consejos;
· colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios;
· su competencia era asesora;
· la elección de los Consejeros. Inicialmente, se escogían entre las grandes personalidades: nobles y prelados, hasta el reinado de Luis XII. En el reinado de Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y expertos en leyes.
· el Consejo es un órgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y administración;
· el Consejo del Rey realiza una función jurisdiccional indirecta, es decir administra justicia, cuando el Rey así lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía (26).

Sin embargo, con la Revolución Francesa cambió todo el sistema monárquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de 1790 que los transfirió al Tribunal de Casación. Posteriormente, la Ley 27 de abril de 1791 suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de Estado y un Consejo de Ministros al cual confía el examen y dificultad de los asuntos de competencia del ejecutivo. No obstante, la experiencia de varios años comprobó que una justicia administrada por hombres dedicados a la actividad política dejaba mucho que desear, lo cual provocó que en el año de 1799 se creara a inspiración de NAPOLEON BONAPARTE el Consejo de Estado con independencia de los otros organismos del Estado.

El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado.

Por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.

Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél. Es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada.

Sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente. En efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado. Por tanto, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser mirado como una institución cada día más respetable. Fue así como en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que éste le proponía. Es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían.

Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24 de mayo de 1872 (27), se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada.

Al respecto, debemos señalar, que la referida Ley convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés.

El carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la Administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, "en nombre del pueblo". Igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Es decir, se creó claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa o contencioso-administrativa, encargada de los litigios de la Administración.

Sin embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley y los demás asuntos seguían sometidos a la decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la "administración-juez". Pero el mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su competencia, mediante el arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró definitivamente el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo; allí se autoconfirió la competencia general en materia de litigios de la Administración, a pesar de que la ley sólo le confería una competencia especial (28).

Por otra parte, en 1873 se había producido el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del derecho administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado. E, igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (29).

A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara y definida. Es el caso del arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del año 1903, en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente. De hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular.

Por consiguiente, la labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del Tribunal de Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. En este sentido, ha afirmado uno de los más destacados administrativistas franceses que "sin la jurisprudencia del Consejo de Estado no habría derecho administrativo en Francia" (30), incluso, tanto es así, que se le ha considerado como guardián de los principios de la Revolución Francesa.

Asimismo, los aportes políticos y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el derecho administrativo, pues sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado Francés, así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha influencia.

Ahora bien, como hemos señalado ut supra, el derecho administrativo nace con la Revolución Francesa. Sin embargo, debemos destacar, que frente a esta concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores -Alexis de Tocqueville, Gallego Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-, que han defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la Revolución liberal de 1789; que el derecho administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la instauración del denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía (31).

En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega categóricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del derecho administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno.

De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo surgió en el "Antiguo Régimen", en razón de que los principios como la división del poder así como los límites del mismo, ya estaban presentes en el referido régimen, por consiguiente, su aplicación es anterior a la fecha de inicio de la Revolución Francesa.

En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien Régime et la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que será instaurada después de la Revolución.

Por otra parte, el autor francés Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la autonomía del derecho administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su criterio, en ese período se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, las cuales tenían una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder. Por tal razón, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, haciendo notar que los juristas del Estado Moderno, a pesar de que conocían sus principios y particularidades, desconocían, en cambio, la expresión "derecho administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.

Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en estudio, pero lo hace con importantes matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del derecho administrativo. En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad entre lo ocurrido en el "Antiguo Régimen", y lo que posteriormente sucede con el advenimiento de la Revolución, debido a que en el primero nace realmente la disciplina y en la segunda sus principios fundamentales (32).

Al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histórico de las investigaciones de los distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepción clásica, ha señalado que el derecho administrativo no surge de la nada, sino, precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del régimen establecido. En efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir de la Revolución, pero va ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos aspectos (33).

Asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría (34), que la Administración y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurídica singularizada) nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes, así como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

En efecto, es en el siglo XIX y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa Administración, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto, porque ha establecido la centralización y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura. Esta Administración va a tener que ser a partir de ahora, y ésta es una novedad formidable en la historia del derecho, una Administración legalizada, organizada desde la ley y cuya función es servir los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le reserva. Pero, ocurre que al lado de la ley están los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano. En efecto, el ciudadano no es un simple destinatario de la acción administrativa, no es un simple instrumento del poder; está en el origen del poder. Por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el derecho administrativo (35).

3. Estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo

El derecho administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte, propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina nació con el Estado de Derecho.

Ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre todo a la aportación napoleónica, la Administración Pública tuvo en Francia su propio derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la Administración se ha servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.

En efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho, por tanto, esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil (36).

Por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la Administración. De hecho, su presencia debe reconocerse, incluso, en aquellos casos en que la Administración actualiza y lleva a cabo su propia actividad específica, esto es la actividad pública. Además, el hecho de que los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construcción sistemática del derecho administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstáculo para que una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que éste último facilitó al derecho administrativo (37). Al respecto, señala el catedrático español Ramón Parada, que la existencia de un régimen de derecho administrativo, es decir, de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y la actividad de las Administraciones Públicas y un orden jurisdiccional propio -la jurisdicción contencioso-administrativa- no es un obstáculo para que aquéllas puedan sujetarse en el cumplimiento de sus fines al derecho privado.

En efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente está naciendo en Francia y en España el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al derecho privado y la consecuencia que conlleva los litigios a la jurisdicción civil, se ve como una excepción al fuero y privilegios que comporta la existencia en favor de aquéllas de una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa. Dichas excepciones tienen una doble justificación; la primera, de carácter político; y, la segunda, de índole doctrinal.

Con respecto a la justificación de naturaleza política, que todavía subsiste plenamente en el derecho francés, es la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión en todo caso de la jurisdicción administrativa y su derecho, lo que constituye una cesión parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo XIX. En cuanto a la justificación de carácter doctrinal, señala el prenombrado autor, que afirmará la doble naturaleza de la Administración, que actuaría bien como poder, bien como persona jurídica, explicándose en este último caso, la sumisión de la misma al derecho privado y a los jueces civiles.

Sin embargo, en la actualidad, la aplicación e invocación del derecho privado es por razones de eficacia. En efecto, en el campo de la organización y de la contratación, las Administraciones Públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivos controles para las cada vez más numerosas actividades pública (38).

Por tanto, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública, sin embargo, el problema ha sido establecer cuáles son los campos de regulación que sólo pertenecen al derecho administrativo, si es que los hay y, hasta qué punto la aplicación del derecho privado a la Administración constituye realmente una fuga de ésta del derecho administrativo.

De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho administrativo (39) el fenómeno denominado "huida del derecho público o privatización del derecho público" o, incluso "huida al derecho privado (40). En efecto, desde hace algún tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenómeno, debido a la tendencia, de forma cada vez más acentuada, por parte de un número creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligándose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdicción contencioso-administrativo (41).

Básicamente, la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y técnicas de derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades públicas -especialmente las de carácter económico- requiere de unas organizaciones con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso del derecho privado por la Administración es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en especial, de la asunción por parte del Estado de la iniciativa en la actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de servicios públicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el régimen jurídico de la Administración para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello, el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado. 

En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos e inadecuados para regular determinadas actividades de la Administración, que los contínuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a la acción administrativa, que la regulación pública de los contratos y de los procedimientos administrativos de selección de contratistas, con sus principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales.

Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la Administración, tal como está configurada, para servir al interés general (42).

Por otra parte, la doctrina administrativa (43) ha señalado que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o, quizás por la ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y, por ende, la Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían estado siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatización, que, en todo caso, es una decisión política adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea más eficiente, más eficaz y que esté concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatización se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitación de los campos propios del Estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez.

En este sentido, la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar las funciones del Estado, para lograr una organización que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbación que ocasiona la realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares (44).

Al respecto, en opinión del profesor Brewer-Carías, en este proceso no hay ninguna huida de la Administración del derecho administrativo, sino una devolución al sector privado de actividades que le serían propias mediante una reducción del sector público (45).

No obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicación de normas de derecho civil, mercantil o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su naturaleza pública que le sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados comportamientos ajenos al derecho privado, consistentes en la observación de ciertos procedimientos de derecho administrativo (46). Por otra parte, que este fenómeno de la huida del derecho administrativo no ha significado una reducción del intervencionismo administrativo, puesto que la actividad de la Administración crece cada día más en su vertiente de policía en el sentido más tradicional del término, es decir, la actividad de limitación y la actividad sancionadora (47). En efecto, la policía administrativa es la actividad del Estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden público y social, lo cual implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de limitación o restricción de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza coactiva (48).

Por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente está naciendo en Francia el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones Públicas al derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero de la jurisdicción administrativa, ya en este siglo, la aplicación del derecho privado se ve como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales.

En consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive en permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos estatales lo mantienen en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del Estado. En este sentido, esta rama jurídica en el moderno Estado industrial, comercial e intervencionista, ha aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio jurídico, por motivos de interés social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios público (49).

La garantía del principio de la legalidad aplicado a la Administración Pública, consecuencia del Estado de Derecho, está en la posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de poder someter los actos, hechos y actuaciones de la Administración a control por órganos judiciales especializados, que conforman, en el caso venezolano, la denominada "jurisdicción contencioso-administrativa", prevista en el artículo 206 de nuestra Carta Fundamental (50).

La expresión contencioso-administrativa procede de la Revolución Francesa. Sin embargo, este concepto expresa una contradicción que sólo se justifica por los motivos que ocurrieron en su origen, pues se pretendía para la Administración funciones como la de la justicia.

En efecto, la expresión contencioso administrativo une dos conceptos opuestos: contencioso y administrativo. El vocablo "contencioso" significa contienda -cuando se comenzó a utilizar en Francia se la entendía como litigio-. La palabra "administrativo", sustantivación de administración, significa dirección ejecutiva de personas y cosas -cuando comenzó a usarse en Francia representaba la materia correspondiente a esta clase de litigio-. Por ello, en su origen, la prenombrada expresión significó "litigio administrativo", pero, como debían tramitarse ante órganos que formaban parte de la Administración Pública, se llamó a la actividad correspondiente "jurisdicción contencioso-administrativa", por consiguiente, el término originariamente comprendía litigios desenvueltos en la Administración Pública.

Ahora bien, si la expresión "contencioso administrativo" había unido en una sola palabra dos conceptos opuestos, la nueva frase "jurisdicción contencioso-administrativa", identificaba al mismo tiempo dos funciones más contradictorias: litigios jurisdiccionales resueltos por órganos de la Administración Pública. En efecto, los vocablos que integraban la nueva frase se oponían a la teoría de la división de poderes, ya que, la referida frase reconocía funcionalmente al mismo poder que había dictado o realizado "el entuerto" la facultad de juzgarlo por sí mismo. Es decir, que la Administración Pública juzgaba como juez sus mismos actos (51).

Las normas legislativas que crearon la jurisdicción contencioso-administrativa provenían del Decreto del 22 de diciembre de 1789, que establecía lo siguiente: "Las administraciones de departamentos de distrito no podrán ser perturbadas, en el ejercicio de sus funciones administrativas, por ningún acto del poder judicial". A su vez, esta norma fue consagrada en el artículo 3º de la Constitución del año 1791, según el cual: "Los tribunales no pueden intervenir en las funciones administrativas o citar ante ellos a los agentes de la Administración, por razón de sus funciones". Posteriormente, estos dispositivos fueron ratificados por la Ley del 16 de Fructidor del año III (2 de septiembre de 1795), donde se dispuso, que: "Se prohibe intervenir a los tribunales de conocer los actos de la administración de cualquier especie que ellos sean".

Entonces, los litigios en los cuales la Administración estaba interesada escapaban del conocimiento de los tribunales. Alguna opinión minoritaria considera que la prohibición de inmiscusión que se impuso al Poder Judicial se debió principalmente a la aceptación del principio según el cual "juzgar a la Administración es también administrar", principio que hace a la jurisdicción administrativa partícipe de la acción administrativa (52).

Por otra parte, sostiene el autor Fiorini, que estas normas prohibitivas y tan excluyentes tenían su fuente en un falso concepto sobre separación de los poderes estatales que los consideraban autónomos y separados para cada función, dejando sin ninguna respuesta satisfactoria al fundamental principio de la unidad del orden jurídico. Incluso, señala el referido autor, que además de este grave error de conceptos, la desviación que significaba el contencioso administrativo, tenía también su fuente ideológica en la desconfianza que los hombres de la Revolución sentían contra los Parlamentos del antiguo régimen. Por tanto, la "jurisdicción contencioso-administrativa", conjuntamente con los elementos sustanciales que la integraban reconocen su causa creadora en accidentes históricos e ideológicos completamente circunstanciales.

En este sentido, esta jurisdicción contencioso-administrativa, surgida bajo supuestos tan erróneos y circunstanciales, se introduce en el Estado de Derecho. Y, por ende, la oposición entre los conceptos contradictorios que dieron origen a la referida jurisdicción, conjuntamente con la ideología que representaba la teoría jurídica del nuevo Estado, producen una terminología que no concuerda con los principios que corresponden al Estado moderno, multiplicándose así la confusión reinante en la materia (53).

Por tanto, en torno a esta expresión -contencioso administrativo- existe mucha confusión doctrinal y de ahí que se sostenga que es indefinible lo cual se explica por su carácter complejo (54).

Sin embargo, el profesor Moles Caubet ha sostenido que no debemos esforzarnos para definir el contencioso administrativo, porque su propia denominación nos indica de qué se trata. En efecto, el contencioso administrativo es, como su nombre lo indica, una contención, una controversia con la Administración y, esa contención o controversia se produce porque se considera que un acto administrativo es ilegal o ilegítimo, o porque una actividad administrativa lesiona el derecho subjetivo de un particular (55).

Ahora bien, el derecho administrativo francés ha dado materialmente origen al régimen administrativo de la mayoría de los países latinos del mundo occidental, sin embargo, su sistema jurisdiccional administrativo ha tenido menor influencia en cuanto a su forma, ya que es el producto de una larga evolución y tradición, difícilmente transportable en bloque a otro sistema jurídico.

En efecto, los mismos autores franceses han afirmado que la jurisdicción administrativa separada de la jurisdicción civil, e integrada en el poder administrador, no es una necesidad, y que la existencia de un derecho administrativo distinto de un derecho privado no implica necesariamente esa separación entre un orden jurisdiccional administrativo y un orden jurisdiccional judicial (56).

Por tanto, es el caso de Venezuela, en donde el derecho administrativo no se construyó con base en los criterios de distinción entre jurisdicción judicial y jurisdicción administrativa, tan extendido en el derecho administrativo francés. Por ello, podemos afirmar que la evolución y la concepción de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela es distinta de la que surge en Francia, existiendo al contrario una tradición bastante larga de una competencia especializada de determinados tribunales para conocer de litigios en los cuales interviene la Administración, pero integrados en el Poder Judicial.

4.1.1. Origen y evolución del sistema contencioso administrativo venezolano

Los titulares de la función administrativa en un Estado de Derecho, están sometidos a diversos controles que hacen efectivo el principio de la legalidad, que es postulado que surge con el Estado de Derecho al formularse la necesidad de que el Estado se someta a la ley, lo que implica que la no sujeción de la Administración a la ley es susceptible de ser considerada por los tribunales. Por tanto, la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido considerada como el mecanismo más eficaz para hacer efectivo el principio de la legalidad y, por ende, el instrumento más efectivo de protección de los derechos e intereses legítimos de los administrados frente a la Administración Pública.

En este sentido, el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela está íntimamente ligado con los orígenes mismos de la República. En efecto, la Constitución del 21 de septiembre de 1830, que en opinión de algunos historiadores constituye nuestra primera Carta Fundamental como Estado autónomo e independiente, consagra por primera vez la atribución de competencia a la Corte Suprema de Justicia para "conocer de las controversias que resulten de los contratos o negociaciones que celebre el Poder Ejecutivo por sí solo o por medio de agentes". Es decir, que se trata de una competencia basada en la responsabilidad contractual de la Administración.

Al respecto, la doctrina patria ha señalado que esta disposición es el origen, aunque incipiente, de nuestro contencioso administrativo, referido en este caso, a la responsabilidad contractual de la Administración.

Posteriormente, las Constituciones de 1857 y 1858 no aportan nada especial en el aspecto contencioso, pero la Carta Magna del 28 de marzo de 1864 sí es muy importante en el orden judicial y en la evolución del contencioso administrativo, ya que la referida Carta crea en nuestro país dos jurisdicciones: la jurisdicción de los Estados federados y la jurisdicción Federal en cuya cúspide estaba la Alta Corte Federal, es decir, que como órgano máximo del Poder Judicial se crea la Alta Corte Federal, que vino a sustituir a la Corte Suprema de Justicia y a la cual se le otorgan amplias facultades que la convierten en guardián del sistema federal, era la reguladora de la Federación.

Por otra parte, la jurisdicción de los Estados significaba que cada uno de ellos era autónoma e independiente, en otras palabras, la justicia nacía y moría en cada Estado, es decir, que existían unas Cortes Supremas Estadales, cuyas decisiones no tenían revisión ante la autoridad judicial federal. Pero, al propio tiempo aplicaban la legislación nacional civil, mercantil y penal, con lo cual podía producir que cada Estado interpretara las leyes a su manera, resultando así amenazada la unidad legislativa nacional. Fue por eso que el Presidente Guzmán Blanco el 13 de junio de 1876 promulgó la Ley que introdujo en Venezuela el recurso de casación, facultándose a la Alta Corte Federal para conocer del mismo, pero al poco tiempo fue tachada de inconstitucional porque se alegaba que atentaba contra los principios de la autonomía de los Estados. Sin embargo, es en la Constitución de 1881 cuando se crea la Corte de Casación, la cual se concibe como un tribunal de los Estados, y la Alta Corte Federal se instituye como un tribunal de la Federación, es decir, que se establece en nuestro país un régimen de dualidad de jurisdicciones en el Poder Judicial.

Asimismo, es trascendente la Constitución de 1864, porque en sus Disposiciones Complementarias (artículo 92) se inició el control jurisdiccional sobre los actos del Congreso o del Ejecutivo Nacional, fuesen actos normativos o actos de efectos particulares, pero siempre que esos actos violaran los derechos garantizados a los Estados en la Constitución o atacara su independencia, y la titularidad de la acción correspondía a las Legislaturas Provinciales, pues de lo que se trataba era de proteger a los Estados federados y no a los particulares individualmente considerados, sin embargo, con esta disposición se comienza a vislumbrar ya cierto control jurisdiccional sobre las ramas Ejecutiva y Legislativa del Poder Público.

La Constitución de 1901 consagra varias innovaciones. En efecto, en este Texto Fundamental se introduce por primera vez la figura del "antejuicio de mérito" cuando se trate de altos funcionarios. Igualmente, da inicio a la acción popular en el recurso de inconstitucionalidad, tímidamente previsto en la Constitución del año 1893.

En la Carta Fundamental de 1904, el constituyente vuelve a establecer el régimen unitario, cuando se establece un solo órgano judicial, denominado Corte Federal y de Casación, como tribunal supremo de la Federación y de los Estados (artículo 91). La fusión de ambas Cortes en una sola, trajo como consecuencia que las atribuciones que antes les correspondían separadamente, pasaran íntegramente al nuevo órgano creado.

Ahora bien, algunos de los autores patrios consideran que el contencioso administrativo surge en Venezuela a partir de la Constitución de 1925, pues en esta Carta Magna se afirman los criterios básicos que configuran un sistema contencioso administrativo.

Sin embargo, la autora Josefina Calcaño de Temeltas, sin desconocer que la referida Constitución establece las bases del contencioso administrativo, sostiene que es más importante el Texto Fundamental del año 1931, por tres aspectos: porque consagra por primera vez la excepción de ilegalidad oponible en cualquier tiempo; porque contempla por primera vez un lapso de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de anulación (13 meses); y, porque amplía el contencioso administrativo a cualquier caso de ilegalidad o por abuso de poder de los actos administrativos, es decir, que se comienza hablar de un contencioso administrativo general (59).

La Constitución de 1936 extiende el control de constitucionalidad que ejerce la Corte a todos los actos del Poder Público y se establece el lapso de caducidad que sigue siendo de trece (13) meses, sólo con respecto a los actos administrativos viciados de ilegalidad o abuso de poder, porque si el acto ha violado alguna garantía o derecho constitucional no se requería ningún término para el ejercicio de la acción.

En la Carta Magna de 1945 se suprime la competencia de los Estados federados en materia de administración de justicia, la cual se reserva a la competencia del Poder Federal (artículo 15, ordinal 7º), es decir, que a través de esta Constitución se nacionalizó el Poder Judicial, pues la administración de justicia de los Estados pasó a la reserva legal de la Nación.

Posteriormente, la Constitución de 1947 utiliza por primera vez el término "procedimiento"para referirse al contencioso administrativo (artículo 220, ordinales 10º y 12º). Sin embargo, la Carta Fundamental del año 1953 que deroga la Constitución del año 1947, significa una regresión en la evolución constitucional del Máximo Tribunal de la República y del propio contencioso administrativo, porque al enumerar las competencias de la Corte Federal se eliminó la de conocer la nulidad de los actos administrativos por ilegalidad o abuso de poder. En este sentido, el sistema contencioso administrativo pierde el rango constitucional que venía ostentando hasta ese momento y pasa a ser de naturaleza legal, ya que, es en la Ley Orgánica de la Corte Federal de 1953 donde se le incluye, atribuyendo competencia a la referida Corte para "conocer en juicio contencioso de las acciones y recursos por abuso de poder y otras ilegalidades de las Resoluciones Ministeriales, y en general de los actos de la Autoridad Administrativa, en cualesquiera de sus ramas Nacionales, Estadales y Municipales" (artículo 7º, ordinal 9º).

Por consiguiente, en nuestro país, con base en esta norma constitucional se ha construido la teoría del contencioso administrativo. Es decir, que el artículo 206 de nuestra Carta Fundamental, contiene, por sí solo, todo un sistema contencioso administrativo.

Sin embargo, el contenido de este precepto no fue desarrollado hasta 1976, cuando se promulgó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la referida ley constituye un elemento fundamental en la evolución del contencioso administrativo, porque en sus Disposiciones Transitorias establece toda una organización estructural de la jurisdicción contencioso-administrativa y, además, en su articulado se regula una serie de procedimientos respecto a las acciones y recursos que se instauran ante la prenombrada jurisdicción.

Asimismo, debemos señalar que cuando el artículo constitucional establece que la jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, esa ley a la que se refiere el constituyente no es la ley que organiza el funcionamiento del Supremo Tribunal de la República, sino la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la cual aún no ha sido dictada, sin embargo, existe un proyecto propuesto por la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE).

Igualmente, podemos afirmar, que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, nuestro sistema de control de la legalidad de los actos administrativos es judicialista, pues ha sido el Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que determine la ley, y no otro poder, el competente para hacerlo (62).

En efecto, de la lectura del artículo 206 de la Carta Fundamental se desprende el carácter judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa en Venezuela, particularmente, al establecer que la referida jurisdicción corresponde "a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que determine la Ley". Por tal razón, la jurisdicción contencioso-administrativa es completamente judicial, sin que sea posible separarla del resto de las jurisdicciones que integran el sistema judicial venezolano y, en este sentido, le son aplicables todas las exigencias que la Constitución establece para los tribunales, sin distinción alguna mientras la propia Carta Fundamental no las establezca expresamente (63).

El sistema contencioso administrativo exhibe tres (3) elementos esenciales, a saber: el órgano, la materia y el procedimiento. Al respecto, la materia contencioso-administrativa es el elemento importante en todo sistema ya que impone la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, la doctrina, no es pacífica sobre el tema, de hecho, el elemento materia es el que ha sufrido más seriamente los impactos de la doctrina en su afán de conseguir el criterio que, como piedra angular, sirve para levantar el sistema de control jurisdiccional de la Administración.

En este sentido, ha sostenido el profesor Araujo Juárez que el estudio de la materia contencioso-administrativa constituye uno de los puntos más difíciles de enmarcar dentro de una teoría general, precisamente, porque la doctrina y las diferentes legislaciones siguen caminos absolutamente distintos al determinar la materia de la cual van a conocer los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo (64).

No obstante, la jurisprudencia como la propia doctrina han realizado laboriosas operaciones mentales dirigidas a precisar definitivamente las materias o dominios propios de los distintos órdenes de tribunales, esfuerzos cuyo éxito o fracaso vienen determinados por la extrema contingencia de la materia sobre que versa su fluidez y movilidad, y la evolución vertiginosa del sentido de la denominada función administrativa.

Por tanto, y en razón del principio de revisibilidad consagrado constitucionalmente, se puede afirmar que todo acto de la Administración Pública está sujeto a revisión.

Asimismo, la referida Sala de nuestro Alto Tribunal, en sentencia del 5 de abril de 1984, con ponencia del Magistrado Domingo Coronil, asentó:

Igualmente, la Corte Suprema, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1993, con ponencia del Magistrado Farías Mata, ratificó dicho criterio, al señalar que: 

Como puede observarse, en el sistema venezolano es inadmisible justificar cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del control contencioso administrativo.

Al respecto, sostiene el profesor Farías Mata, que el fundamento lógico de la exclusión no aparece como muy consistente cuando el intérprete se sitúa ante el hecho concreto de que la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido establecida para revisar si la Administración Pública ha permanecido fiel a su eje: el principio de legalidad. ¿ Qué sentido tiene entonces abrir una brecha por la cual puedan escapar algunos actos de dicho principio, y quedar, de esta manera, impunemente viciados de ilegalidad? Por ello, la exclusión de actos administrativos del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, no encuentra fundamento suficiente, ni desde el punto de vista legal ni doctrinario e, incluso, jurisprudencial (65).

En este orden de ideas, afirma el profesor Brewer-Carías que todos los actos administrativos, por cualquier motivo de contrariedad al derecho (inconstitucionalidad o ilegalidad) están sometidos al control judicial por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, cualquier exclusión de control respecto de actos administrativos específicos, sería inconstitucional, sea que dicha exclusión se haga por vía de ley o por las propias decisiones de los tribunales, especialmente, de la propia Corte Suprema de Justicia (66).

Por ello, es indispensable superar toda tesis jurisprudencial que en algunas ocasiones ha limitado el control de la jurisdicción contencioso-administrativa sólo a determinadas pretensiones. En efecto, es el caso de la tesis jurisprudencial que ha sostenido que los actos administrativos sometidos al control de los tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa son sólo aquellos sujetos al derecho administrativo.

Esta tesis tiene su origen en el criterio asentado por la antigua Corte Federal en fallo de fecha 3 diciembre de 1959, con ponencia del Magistrado Sarmiento Nuñez, en el cual el ciudadano Domingo Mucciarelli demandó la nulidad de una Resolución dictada por el Gobernador del Estado Zulia que declaró resuelto el contrato de arrendamiento de un inmueble propiedad de la entidad estadal, destinado para el estacionamiento de automóviles, celebrado entre el Ejecutivo del referido ente estadal y el prenombrado ciudadano.

Al respecto, la referida Corte asentó, lo que a continuación se transcribe:

Asimismo, sostuvo la Corte, en el caso particular, que: 

Como puede observarse, esta tesis implicaba que no todo acto administrativo era susceptible de ser controlado por la jurisdicción contencioso-administrativa, pudiendo quedar excluidos del conocimiento de la misma ciertos actos que no pudieran referirse a relaciones jurídico-administrativas.

Por tanto, al no haberse establecido relación alguna de derecho administrativo en el objeto del contrato, la Corte se declaró incompetente para conocer de la nulidad demandada por vía del recurso contencioso administrativo.

Este criterio fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en fallo de fecha 21 de marzo de 1965, en el cual el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar, declaró que correspondía a la referida Sala de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer del proceso incoado ante el prenombrado Juzgado contra la Municipalidad del Distrito Independencia del Estado Anzoátegui, relacionado con la propiedad de unas tierras ubicadas en aquella jurisdicción y, por ende, la nulidad de un documento emanado del referido Concejo Municipal referente a las mismas.

Al respecto, sostuvo la Corte, que:

No obstante, cabe destacar, que la antigua Corte Federal, ya se había pronunciado de manera similar en fallo de fecha 23 de febrero de 1950, con ponencia del Magistrado Rafael Angel Camejo, mediante el cual señaló, respecto a los actos administrativos, lo siguiente: 

Igualmente, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1965 -dicho fallo fue dictado ya en vigencia la Constitución de 1961, cuyo artículo 206 consagra expresamente la jurisdicción contencioso- administrativa-, la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa (caso: Stud Santa María), con ponencia del Magistrado Sarmiento Nuñez, en la cual se demandó la nulidad de una decisión dictada por la Junta de Comisarios del Hipódromo Nacional con motivo de una carrera de caballos, estableció que: 

Posteriormente, la referida sentencia hizo alusión a la decisión anterior de fecha 23 de febrero de 1950. Y, en este sentido, concluyó:

Por ello, al ser materia de derecho privado, la misma escapa del control de la jurisdicción contencioso-administrativa y, en consecuencia, la Corte declaró que carecía de competencia para conocer de la demanda interpuesta.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en sentencias de fecha 13 de marzo de 1967, se declaró incompetente de conocer dos recursos intentados para solicitar la anulación de actos de registro, emanados uno del Registrador Subalterno del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, y otro, del Registrador Subalterno del Distrito Sucre del Estado Miranda. En ambos casos, se trataba de haberse procedido a la protocolización de actos de remate de bienes inmuebles, a pesar de existir vigentes medidas precautelativas de prohibición de enajenar y gravar dichos bienes debidamente decretadas por los tribunales ordinarios y comunicadas oportunamente a los Registradores.

En ambos casos los recurrentes alegaban que la inscripción o protocolización en las Oficinas Subalternas de Registro se había hecho en contravención al artículo 40, ordinal 6º, de la Ley de Registro Público, que prohibe a los Registradores el registro de actos o documentos contra prohibición previa y expresa de un Juez con facultad para ello.

Asimismo, los recurrentes sostenían que la Sala Político-Administrativa era la competente para conocer de los recursos intentados, según lo dispuesto en el artículo 7º, ordinal 9º, de la Ley Orgánica de la Corte Federal, que establece: 

En este sentido, la referida Corte se declaró incompetente para conocer de tales recursos, señalando que: 

Sin embargo, en ambos fallos, el Magistrado Jonás Barrios Escalona, disintió de la mayoría sentenciadora, alegando lo siguiente: 

Para concluir, el voto salvado menciona una decisión de fecha 12 de abril de 1962, en la cual la misma Corte se consideró competente para conocer de un recurso de nulidad contra la actuación de un Registrador.

Al respecto, sostuvo la Procuraduría General de la República que los actos de registro son actos administrativos dictados en ejercicio de la función administrativa y, por ende, son susceptibles de recurso contencioso administrativo (67). Sin embargo, el profesor Gonzalo Pérez Luciani ha señalado que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal no es competente para conocer de la nulidad de los actos de un Registrador Público por ser actos de la Administración regidos por el derecho privado (68).

En este orden de ideas, sostiene el profesor Brewer-Carías que siendo la actividad de registro una actividad cumplida por autoridades administrativas (Registradores) gestionando un servicio público, y en ejercicio de la función administrativa, es indudable que la misma es actividad administrativa y los actos de registro son actos administrativos, a pesar de que los mismos puedan referirse o tener por objeto actos jurídicos privados.

En consecuencia, el prenombrado autor hace referencia a la denominada por Guido Zanobini "Administración del derecho privado", que aún cuando tiene por objeto, generalmente, una actividad jurídica de los particulares para darle mayor consistencia o eficacia, es una actividad estatal de carácter sustancialmente administrativo. La Administración del derecho privado comprende todos los actos administrativos con los cuales la autoridad administrativa puede ser llamada a tomar parte en la formación de actos jurídicos de los particulares (69), y entre ellos se incluyen los actos de registro.

Pero el profesor Brewer-Carías señala que una cosa es hablar de "administración del derecho privado" como lo hizo Zanobini y otra cosa es pretender que esa actividad administrativa del derecho privado esté regida por el derecho privado.

El hecho de que en algunos casos dichos actos estén previstos en normas de derecho privado, que su formación esté regulada por el derecho privado y que los efectos de los mismos también estén señalados en el derecho privado es un hecho circunstancial e histórico, pero no determinante para excluir a dichos actos de su categorización como actos administrativos. Por ende, no es la ubicación de la norma reguladora del acto en una rama del derecho lo que determina su naturaleza, sino el contenido o esencia del mismo (70).

En todo caso, la tesis restrictiva del control de los actos administrativos es contraria a nuestro Texto Fundamental y a la tendencia general de la universalidad del control contencioso administrativo que no admite actos administrativos excluidos de control. Sin embargo, a pesar que la propia Corte Suprema de Justicia ha reconocido la tendencia universal y ampliación del referido control (71), la misma en sus distintos fallos ha excluido del control contencioso administrativo a ciertos actos por considerar que los mismos no están sujetos al derecho administrativo.

De hecho, como hemos señalado ut supra, esta doctrina jurisprudencial se remonta hacia la década de los años cincuenta y la misma ha sido ratificada, incluso, en decisiones de data reciente, reviviendo así esta tesis jurisprudencial.

Tal es el caso de la sentencia de fecha 5 de junio de 1986, dictada por nuestro Máximo Tribunal, en Sala Político-Administrativa, con ponencia de la Magistrado Josefina Calcaño de Temeltas, en la cual el referido Tribunal se declaró incompetente para conocer un recurso de nulidad interpuesto por la Federación Nacional de Trabajadores Educacionales de Venezuela (FETRAEDUCACION) contra un acto del Ministerio de Educación, mediante el cual se procedió a descontar un día de salario a los obreros que le prestaban servicio, por haber suspendido ilegalmente sus actividades.

En el caso particular, la Corte ratificó el criterio sostenido en sentencia de la Corte Federal del 03-12-1959 y, por ende, sostuvo que el acto impugnado no había sido dictado en ejecución de normas de derecho administrativo. Es decir, que la referida Corte consideró que la impugnación del acto administrativo emanado del Ministerio de Educación que ordenó el descuento de un día de salario con motivo de un conflicto de trabajo entre la República, a través del prenombrado Ministerio, y los trabajadores a su servicio, se trataba de un asunto contencioso de trabajo, cuyo conocimiento correspondía a los Tribunales del Trabajo y no a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Al respecto, sostuvo nuestro Alto Tribunal, que: 

En consecuencia, la referida Corte concluyó, que: 

Al respecto, ha sostenido el profesor Brewer-Carías que este criterio asentado por nuestra Alta Corte no tiene sentido, pues ningún acto dictado por un Ministro, podría decirse que no está fundado en preceptos de derecho administrativo (72). 

Sin embargo, en opinión del profesor Peña Solís, a través de este fallo queda expuesto el concepto de derecho administrativo como "sistema normativo", el cual, tiene además del significado propio de esa rama del Derecho, la connotación de un indicador de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, en lo atinente a los recursos de nulidad interpuestos contra actos emanados de la Administración Pública (73).

Ahora bien, este criterio asentado por la Corte Suprema fue ratificado por la misma en fallo de fecha 22 de julio de 1986 (caso: Creole Petroleum Corporation), en el cual estableció: 

En idénticos términos se pronunció la referida Sala de nuestro Máximo Tribunal en sentencias de fecha 12 de agosto de 1986 (caso: Centro Médico de Cabimas, S.A. Vs. Ministerio del Trabajo); 09 de octubre de 1986 (caso: Angel Domingo Marcano Urbina Vs. Ministerio del Trabajo), así como, el fallo del 11 de diciembre del mismo año (caso: Félix Ramón Perozo Pinto Vs. Ministerio del Trabajo).

Sin embargo, con respecto a este último fallo, el Magistrado Luis Henrique Farías Mata disintió del criterio sustentado por la mayoría sentenciadora, en los términos siguientes: 

Posteriormente, en otro caso resuelto por sentencia de fecha 30 de marzo de 1987 (caso: Asociación Nacional de Supermercados y Afines (ANSA) ), con ponencia del Magistrado Domingo A. Coronil, la Corte tuvo que entrar a resolver, conforme al criterio asentado en el fallo de 5 de junio de 1986 (caso: FETRAEDUCACION), si el acto impugnado estaba o no fundado en normas de derecho administrativo.

En este caso, el acto impugnado fue una decisión del Ministerio del Trabajo, mediante el cual el referido Ministerio convocó formalmente a los representantes de determinadas empresas mencionadas en dicho acto, a una Convención Obrero-Patronal, con el objeto de negociar y suscribir un Contrato Colectivo de Trabajo.

Asimismo, en auto de fecha 17 de abril de 1991, con ponencia del Magistrado Farías Mata, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, asentó: 

Igualmente, en sentencia del 5 de diciembre de 1991, con ponencia del Magistrado Farías Mata (caso: José Machado), nuestra Alta Corte se pronunció de la siguiente manera:

Así, también, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de agosto de 1993 [caso: IPOSTEL Vs. República (Ministerio del Trabajo. Comisión Tripartita)], con ponencia del Magistrado Jesús Caballero Ortíz, según el cual:

Sin embargo, en este caso, el Magistrado Gustavo Urdaneta Troconis, disintió de la mayoría sentenciadora, alegando que:

Como puede apreciarse, la Corte Suprema de Justicia e, incluso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, han adoptado un criterio impreciso para definir la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa limitando la misma al conocimiento de los actos administrativos sometidos al derecho administrativo, es decir, que los litigios que surgen de un acto sujeto al referido derecho deberán someterse a la jurisdicción contencioso-administrativa y todos aquellos litigios que surgen de actos no referidos al derecho administrativo (civil, mercantil, laboral, etc.) deberán estar sometidos al conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Al respecto, cabe preguntarse ¿hay actos administrativos sometidos al derecho privado?

El artículo 206 del Texto Fundamental precisa la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para anular los actos administrativos contrarios a derecho, pero el mismo no distingue entre actos administrativos sujetos o no al derecho administrativo, por lo que sólo el planteamiento de esta posibilidad es inconstitucional (74). Por ende, no tiene sentido la definición de la jurisdicción contencioso-administrativa referida sólo a conocer de actos administrativos sujetos al derecho administrativo.

Lo que ha sucedido es que nuestro Alto Tribunal ha interpretado inadecuadamente el texto del artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española (27 de diciembre de 1956), que dispone:

Al respecto, cabe señalar que esta disposición ha influido en la redacción del artículo 1º del proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, propuesto por la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), el cual dispone:

Como puede apreciarse, la nota que delimita la jurisdicción contencioso-administrativa del sistema español es el derecho administrativo. La actuación que se pide al órgano jurisdiccional está fundada en el derecho administrativo (76). En consecuencia, no es admisible la impugnación en este orden jurisdiccional de los actos que, aunque procedan del órgano de una entidad pública, estén sujetos a normas jurídicas no administrativas.

Al respecto, para averiguar qué actos de la Administración Pública están sujetos al derecho administrativo y qué actos de la Administración Pública no están sujetos al derecho administrativo, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa consagra en sus artículos 2º y 3º, que:

Sin embargo, considera el catedrático español Boquera Oliver, que nada puede averiguarse mientras no se defina en sí mismo lo qué es el derecho administrativo, es decir, sin relación con aquello que regula y, por ende, la expresión "Derecho administrativo" empleada por el legislador suele quedar carente de sentido. No hay ley que contenga una definición del derecho administrativo (77).

Por otra parte, sostiene el referido autor que la frase "actos de la Administración pública sujetos al Derecho Administrativo", nos indica, a contrario sensu, que, según el legislador, existen actos de la Administración Pública no sujetos al derecho administrativo o, con otras palabras, que el derecho administrativo no es el derecho regulador de toda la actividad de la Administración (78).

En efecto, como hemos afirmado con anterioridad, no toda la actividad de la Administración Pública está sujeta al derecho administrativo, ya que la misma puede estar sujeta, igualmente, al derecho privado (civil, mercantil, laboral, etc.).

No obstante, debe señalarse que todo acto administrativo sí está sujeto al derecho administrativo, porque hablar de acto administrativo equivale a calificarlo de acto sujeto al derecho administrativo, pero lo que no puede darse es que un acto administrativo o una Administración Pública sólo se rija por el derecho privado.

En este sentido, debe distinguirse que una cosa es hablar de "actos de la Administración Pública", los cuales pueden estar sometidos al derecho administrativo o al derecho privado, con preponderancia de uno u otro; y, otra cosa de "actos administrativos", porque si bien es cierto, que todo acto administrativo es un acto de la Administración Pública, no todos los actos que emanan de la Administración Pública son actos administrativos.

Al respecto, ha asentado los tribunales españoles, específicamente, la Sala 1ª, en sentencia del 10 de junio de 1988 (Ar. 4815), que a los efectos de las actuaciones del orden judicial civil y contencioso-administrativo "deben distinguirse los llamados actos de administración de los denominados actos administrativos, mereciendo esta naturaleza exclusivamente aquellos que junto al requisito de emanar de la Administración pública, como consecuencia de una actuación de ésta con facultad de imperium, o en el ejercicio de una potestad que sólo ostentaría como persona jurídico-pública y no como persona jurídico-privada".

Así, "en los casos en que la Administración pública actúa más bien como persona jurídica privada, se impone la fuerza atractiva de la Jurisdicción civil" (S. lª. 7 noviembre 1990. Ar. 8530) (79).

Sin embargo, ha sido nuestro Alto Tribunal, a través de sus distintos fallos, el que ha confundido estas nociones, resolviendo de manera errónea, que algunos actos administrativos no están sujetos al derecho administrativo.

Por ello, debe superarse la tesis sustentada por la Corte Suprema de Justicia (80), así como, la redacción del artículo 1º del proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, precisamente, porque la tendencia hoy día es la ampliación del contencioso administrativo, tendencia que ha sido reconocida por la propia Corte, lo que resulta, por ende, contradictorio.

En todo caso, debe reafirmarse que no hay actos de la Administración Pública exento de control jurisdiccional y, por ello, es inadmisible cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del control contencioso administrativo. Es más, no podría el legislador infringir el orden jurídico constitucional, al establecer expresa o tácitamente una derogatoria a los principios que integran nuestro sistema de derecho que somete la actividad de todas las ramas del Poder Público al control de legalidad por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (81).

1. El derecho administrativo es el derecho de la Administración Pública, sin embargo, ello no significa que sea un derecho excluyente, porque el derecho administrativo no es el único derecho aplicable a la Administración Pública, ya que hay actos de la referida Administración que están sometidos al régimen jurídico-privado.

2. Existe una interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración Pública.

3. De acuerdo a nuestra Carta Fundamental, todo acto de la Administración Pública está sometido al control judicial. Por ende, cualquier teoría de los supuestos actos excluidos del referido control es inconstitucional.

4. Debe distinguirse que, si bien, todo acto administrativo es un acto de la Administración Pública, no todo acto que emana de la misma es un acto administrativo.

5.    Al hablar de acto administrativo equivale a calificarlo de acto sujeto al derecho administrativo, pero no toda la actividad de la Administración Pública está regulada de manera absoluta por el derecho administrativo, ya que existe una interaplicación de la referida rama jurídica y del derecho privado, con preponderancia de uno u otro. En este sentido, lo que no puede darse es que un acto administrativo o una Administración Pública sólo se rija por el derecho privado.

6.    El derecho administrativo no puede ser indicador de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. La tendencia hoy día es la ampliación de la prenombrada jurisdicción y, por ende, debe superarse cualquier teoría que propugne la exclusión de determinados actos del control contencioso-administrativo.

NOTAS 

(2) MARTIN MATEO, Ramón. "La Sustantividad del Derecho Administrativo". Revista de Administración Pública N° 53, mayo-agosto. Año 1967. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p.p. 35-36.

(3) MARTIN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 2ª Edición. Madrid, 1971, p.p. 81-83.

(4) MARIENHOFF, Miguel S. Ob. cit. p. 35.

(5) BREWER-CARIAS, Allan R. El concepto del derecho administrativo en Venezuela. Revista de Derecho Público Nº l6. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1983, p.p. 5-20.

(6) El régimen constitucional venezolano ha partido del supuesto de la unicidad del Poder del Estado y no de la pluralidad de poderes separados. En efecto, la noción tradicional en nuestro constitucionalismo, del Poder Público, como potestad o poder jurídico de obrar que la Constitución confiere al Estado venezolano para la realización de sus fines, fue introducida por primera vez en el texto constitucional de 1901, y desde su consagración constitucional, el constituyente se ha cuidado de no atribuirle un sentido orgánico a la referida noción. La noción del Poder Público, como potestad estatal, no existe ni ha existido en la realidad político-administrativa venezolana como un ente funcionante, sino como un concepto jurídico que representa las funciones del Estado venezolano. Por ello, el Poder Público es y ha sido una situación jurídica constitucional individualizada, propia y exclusiva del Estado, mediante cuyo ejercicio éste realiza las funciones que le son propias. Por tanto, si el principio es el de la unicidad del Poder Público, como potestad genérica constitucional, que permite a todos los órganos que integran la organización política del país, de actuar y cumplir los fines del Estado, sin embargo, el Poder Público no está concentrado orgánicamente sino que está distribuido tanto vertical, como horizontalmente. En este sentido, la Constitución de 1961, siguiendo los principios del constitucionalismo moderno, establece dos sistemas de distribución del poder. Por un lado, un sistema de distribución horizontal del poder; y, por otro lado, un sistema de distribución vertical del poder. Ahora bien, la expresión "PODER PUBLICO" que se encuentra consagrada en nuestra Carta Magna (Título V), tiene una ambivalencia. En efecto, normalmente cuando se habla de las ramas del Poder Público y de los órganos del Poder Público, se está pensando en la distribución horizontal del poder, es decir, del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. Sin embargo, en nuestra opinión, la verdadera base que está en la idea del Poder Público, es precisamente la distribución vertical del poder. En esta forma, cuando el artículo 118 de la Constitución -norma básica en Derecho Público- dispone que "Cada una de las ramas del Poder Público, tiene sus funciones propias ...", se está refiriéndose a las ramas del Poder Nacional, del Poder Estadal y del Poder Municipal, y no a las ramas del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, aun cuando contrariamente a lo establecido en las Constituciones anteriores, ellas no se identifican expresamente, sino que se presumen. Por otra parte, el principio de distribución del Poder Público se nos plantea también, en forma horizontal en cada uno de los tres niveles territoriales (nacional, estadal y municipal). En efecto, en el nivel Nacional, el ejercicio del Poder Nacional, asignado a la República como persona jurídica, se divide a su vez en tres ramas: la legislativa nacional, la ejecutiva nacional y la judicial. Asimismo, a nivel Estadal y Municipal, hay una distribución en dos ramas: la legislativa y la ejecutiva. De manera que, el Poder Público, si bien en forma vertical se divide en Poder Nacional, Estadal y Municipal, en forma horizontal, el nivel Nacional, tradicionalmente se divide en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; y, el nivel Estadal y Municipal en Legislativo y Ejecutivo. Cfr. BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo. Tomo I. 3ª Edición. Universidad Central de Venezuela. Ediciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1984, p. 217.

(7) BREWER--CARIAS, Allan R. La interaplicación del Derecho Público y del Derecho Privado a la Administración Pública y el Proceso de Huida y Recuperación del Derecho Administrativo. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carías". Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1996. p.p. 23 y siguientes.

(8) BREWER-CARIAS, Allan R. Sobre la importancia para el Derecho Administrativo, de la noción de acto administrativo y de sus efectos. III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carías". Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1997, p.p. 21 y 22.

(9) GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. 12ª Edición. Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1994, p.p. 124-125.

(10) DELGADO PIQUERAS, Francisco. Algunas aportaciones de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al debate actual sobre la conceptualización del Derecho Administrativo. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 85. CIVITAS, enero-marzo, 1995, p. 27.

(11) La delimitación entre lo privado y lo público ha sido uno de los temas más debatidos del derecho. Sin pretender reavivar la polémica, basta señalar los tres criterios que se han utilizado para caracterizar lo público frente a lo privado: el subjetivo o intervención del Estado o de personas administrativas, el formal o utilización de técnicas jurídicas extrañas al derecho común y el funcional o salvaguarda del interés general. La distinción no plantea problemas durante el liberalismo dada la separación entre el Estado y la sociedad y entre la política y la economía, al asignar al Estado y a los particulares actividades claramente diferenciadas por su fin, su dominio y sus modalidades, lo que va a provocar la existencia de dos clases de reglas jurídicas aplicables a cada una de dichas actividades, netamente diferenciables: el derecho público y el derecho privado. Sin embargo, esta separación rígida de los sectores público y privado, propia del antiguo régimen, que presuponía la existencia de dos tipos de tareas asignadas a personas de naturaleza distinta, se rompe cuando se inicia la crisis de la ideología liberal, como consecuencia del creciente auge de las nuevas ideas colectivistas. En efecto, el cambio de la estructura social va a provocar la crisis del clásico derecho individualista y su transformación en un nuevo derecho más acorde con la nueva realidad, el cual romperá la vieja ecuación que asignaba la actividad pública al Estado y la privada a los particulares. La asunción de nuevas tareas por el Estado va a producir un doble fenómeno: 1º.- el aumento de su estructura hasta donde es posible, y más allá de este límite, la personificación de determinadas actividades y de sus propias circunscripciones territoriales, en una doble operación sui géneris de descentralización funcional y territorial, respectivamente; y, 2º.- la necesidad, por un lado, de confiar en el sector privado la realización de determinados fines públicos y, por otro, la de adoptar los propios entes públicos las formas y procedimientos privados para la gestión de aquellas actividades que inciden directamente en la vida económica y social, lo que produce una interpenetración de los sectores públicos y privados, al perder el Estado y el individuo sus viejos monopolios sobre las actividades públicas y privadas, respectivamente. En este sentido, la intervención estatal, que se hará patente en todos los sectores de la vida nacional a comienzos del siglo XX, va a implicar de esta forma una superación de la vieja distinción entre lo público y lo privado. En efecto, en un principio se opera una recíproca injerencia de los entes públicos en las actividades industriales y mercantiles y de los particulares en la realización de actividades de interés general. Más tarde, la Administración a través de sus órganos empezará a someter su actuación a las normas del derecho privado, iniciándose así la llamada fuga del derecho administrativo, y los particulares irán consiguiendo una progresiva publificación de sus concesiones. Vid. GARCIA, Pedro de Miguel. Consideraciones en torno a lo privado y lo público. Documentación Administrativa Nº 154. Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, julio-agosto, 1973, p.p. 27 y siguientes.

(12) GIANNINI, Mássimo. "Actividades económicas públicas y formas jurídicas privadas". La Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. 1970. Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 39.

(13) OTTAVIANO, Vittorio. "Sometimiento de la empresa pública al Derecho Privado". La Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. 1970. Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 40.

(14) BACHELET, Vittorio. "Estructuras y garantías de la actividad empresarial del Estado". La Empresa Pública. Tomo I. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. 1970. Referencia bibliográfica citada por: GARCIA, Pedro de Miguel. Ob. cit. p. 40.

(15) RIVERO, Jean. Estudios y Documentos del Primer Congreso de Derecho Administrativo Colombiano. Esap. Bogotá, D.E. 1980, p.p. 329-339.

(16) RODRIGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. 9ª Edición. Editorial Temis, S. A., Bogotá, 1996, p. 18.

(17) SANDEVOIR. Etudes sur le recours de pleine jurisdiction. París, 1964, p. 34. Referencia bibliográfica citada por: DEL SAZ, Silvia. "Desarrollo y Crisis del Derecho Administrativo. Su Reserva Constitucional". Nuevas Perspectivas del Derecho Administrativo. Tres Estudios. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, p.p. 106 y siguientes.

(18) Felipe V, creó en 1319 una cámara de "CUENTAS" dotada de poderes administrativos y jurisdiccionales para el control de los negocios financieros de la corona. Vid. PENAGOS, Gustavo. Fundamentos del Derecho Administrativo. Origen Francés en el Mundo. Doctrina-Jurisprudencia. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1993, p. 23.

(19) BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo ..., p.p. 38-39.

(20) RIVERO, Jean. Derecho Administrativo. Traducción de la 9ª Edición. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Instituto de Derecho Público. Caracas, 1984. p. 23.

(21) CHINCHILLA MARIN, Carmen. "Reflexiones en torno a la polémica sobre el origen del derecho administrativo". Nuevas Perspectivas del Derecho Administrativo. Tres Estudios. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992. p.p. 21-22.

(22) El antecedente realmente importante, en cuanto a la teoría de la división de poderes, lo constituye el Ensayo sobre el Gobierno Civil de John Locke (1690). Sin embargo, Locke realmente no formula una "teoría" de la división del poder, sino que se limita a racionalizar y sistematizar las funciones de todo Estado Soberano. Pero, el aporte fundamental de Locke a la división del poder, está, en opinión del profesor Brewer-Carías, en que el poder ejecutivo y el poder federativo necesariamente debían estar en las mismas manos, así como la supremacía del Poder Legislativo sobre los otros, hasta el punto, que tanto la función ejecutiva como la de juzgar, debían realizarse en ejercicio y de acuerdo a las leyes adoptadas y publicadas debidamente. Esta concepción de Locke, formulada a finales del siglo XVII, va a tener enorme influencia en los pensadores políticos del continente. En efecto, en el año 1748 aparece publicado "El Espíritu de las Leyes", obra de Charles de Secondat, Barón de la Brède y de Montesquieu. La teoría de la división del poder que tanta influencia ha tenido en el constitucionalismo moderno, en la Revolución Francesa y en la Constitución Norteamericana, tuvo su formulación fundamental en la obra de Montesquieu. En este sentido, la idea central del planteamiento de Montesquieu puede resumirse de la siguiente manera: "Todo hombre que tiene poder, tiende a abusar. Sólo se detendrá cuando encuentre límites". "Para que no se pueda abusar del poder se requiere que por disposición de las cosas, el poder detenga al poder". Según Montesquieu, la libertad política existe sólo en aquellos Estados donde el Poder del Estado no reside, con todas sus funciones, en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados. Vid. BREWER-CARIAS, Allan R. Derecho Administrativo ... , p.p. 26 y siguientes.

(23) La proclamación del principio de las autoridades administrativas y judiciales, se expresa en la ley del 16 y 24 de agosto de 1790, la cual tuvo por finalidad cambiar radicalmente el sistema de control que se operaba durante la Monarquía. El cambio fue de tal manera total, que desde dicho año se sentó el principio que la "administración no debía ser controlada por los Tribunales ordinarios". Vid. PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 54.

(24) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Revolución Francesa y Administración Contemporánea. 4ª Edición. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994, p. 50.

(25) AUBY, J-M. et. R. Drago. Traite de Contentieux Administratif. L.G.D.J. Tomo I. París, 1975, p.p. 167-168. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 47.

(26) PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p.p. 42-43.

(27) La Ley 24 de mayo de 1872 siguió en vigor hasta 1940. Fue reemplazada entonces por una Ley de 18 de diciembre de 1940, que contenía el estatuto general del Consejo de Estado. Esta ley no aportaba innovación esencial alguna; no obstante, señalaba una tendencia a aumentar la función consultiva del Consejo de Estado. Después de la guerra, fue reemplazada a su vez por la Ordenanza 1728/1945, de 31 de julio, completada por el Decreto 1709/1945 del mismo día, que sin cambios notables han regido el Consejo de Estado hasta 1963. Entonces, aparecieron dos Decretos 766 y 767/1963, de 30 de julio, que prácticamente han sustituido al Decreto de 1945 que modifican la mayor parte de las disposiciones. Los mismos tuvieron por objeto -sin afectar a ningún elemento esencial- mejorar en numerosos puntos de detalle, las condiciones de organización y funcionamiento del Consejo de Estado. Vid. BENOIT, Francis-Paul. El Derecho Administrativo Francés. Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p.p. 153 y siguientes. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Ob. cit. p. 87.

(28) Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. l0ª Edición. París, Sirey, 1993, p.p. 35-37.

(29) VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Traducción a la 6ª Edición francesa por Juan Rincón Jurado. Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980, p.p. 40-41.

(30) CASSIN, citado por: FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio. Diccionario de derecho público. Administrativo-Constitucional-Fiscal. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 129.

(31) "El sistema francés llamado justicialista, en el cual la Administración se juzga a sí misma no surgió con la Revolución Francesa como todavía hoy se repite sin cesar. Aquí nos limitaremos a resumir lo dicho por Tocqueville en el Capítulo IV de la obra ‘El antiguo régimen y la revolución’ , intitulado ‘La justicia administrativa y la garantía de los funcionarios, son instituciones del antiguo régimen’.

En la Francia anterior al 89 y la Bastilla, los jueces eran especialmente inamovibles, ya que el Rey carecía de poder para destituirlos, ascenderlos o desmejorarlos de su condición, por lo cual su independencia respecto del poder ejecutivo estaba asegurada.

A esto se le sumaba la avocación a través de la cual el Consejo del Rey se arroga el conocimiento de asuntos que debiendo ser juzgados por los tribunales ordinarios eran de especial interés para el Monarca, de allí va a surgir el principio de que ‘todo proceso en el cual se mezcla el interés público que nazca de la interpretación de un acto administrativo no son incumbencia de los jueces ordinarios’. Vid. TOCQUEVILLE, Alexis. El antiguo régimen y la revolución. Ediciones Guadarrama, Madrid, 1969, p.p. 87 y siguientes. Referencia bibliográfica citada por: LEAL WILHEM, Salvador. Curso de Procedimientos Contencioso-Administrativos. Ediciones Astro Data, S.A., Maracaibo, 1995, p.p. 2-3.

Luego, la existencia de una justicia administrativa, más allá del principio de separación de poderes o de la especialidad del conocimiento necesario, busca evitar el sometimiento al derecho del poder. Se buscaba ponerse por encima del control autónomo e independiente del poder judicial. Y, por tanto debe y merece ser visto con recelo". Vid. Idem.

(32) PEÑA SOLIS, José. Lineamientos de Derecho Administrativo. Volumen II. El Derecho Administrativo y sus Fuentes. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1997, p.p. 43 y siguientes.

(33) Vid. ESTEVE PARDO, J., en su recensión al libro de J.L. MESTRE, Revista Española de Derecho Administrativo Nº 47. CIVITAS, 1985, p. 453. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. "La formación histórica del principio de autotutela de la Administración", en Libro Homenaje a don José Antonio Rubio Sacristán, Moneda y Crédito, Revista de Economía. Nº 128, marzo de 1974, p.p. 68-69. Referencias bibliográficas citadas por: CHINCHILLA MARIN, Carmen. Ob. cit. p. 56.

(34) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Los ciudadanos y la Administración: Nuevas Tendencias en Derecho Español. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 59. CIVITAS, julio/septiembre, 1988, Editorial Civitas, S.A., Madrid, p.p. 326-327.

(35) Sin embargo, la mayor parte de los cultivadores del derecho administrativo han adoptado como perspectiva para definirlo, no el principio de legalidad, sino otro de los principios que triunfa con la Revolución Francesa: el de la separación de los poderes estatales. Vid. BOQUERA OLIVER, José María. Criterio conceptual del Derecho Administrativo. Revista de Administración Pública N° 42, septiembre-diciembre. Año 1963. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 121.

(36) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Verso un concetto di diritto amministrativo come diritto statutario. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Anno X, 1960.

(37) RETORTILLO-BAQUER, Sebastián M. El Derecho Civil en la Génesis del Derecho Administrativo y de sus Instituciones. Dos estudios. Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1960, p.p. 21 y siguientes.

(38) PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. 3ª Edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid, 1991, p.p. 26-27.

(39) Para otros estudiosos del derecho administrativo, entre los que se ubica el autor colombiano Jaime Santofimio Gamboa, la publicitación de materias típicas del derecho privado o la privatización o sujeción al derecho privado de materias supuestamente reservadas al derecho público, no se trata de una verdadera crisis del derecho, sino más bien, es producto de la dinámica natural de la ciencia jurídica, que en cuanto fenómeno dialéctico, adquiere el movimiento y transformación necesaria según las circunstancias.

Desde la perspectiva de la dinámica e interrelación del sistema del derecho positivo, el asunto es algo previsible y esperado. No puede ser causa de preocupación alguna, sobre todo si se preserva el principal valor de la Administración dentro del Estado de Derecho, cual es, el respeto y acatamiento al principio de la legalidad como rector y determinador de la existencia de aquélla y el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado en la búsqueda de la consolidación del Estado social y democrático de derecho. Cualquiera que sea el camino que adopte la función, así sea su regulación bajo un régimen de derecho público o de derecho privado, lo trascendental e importante es que los valores indicados se mantengan. La verdadera crisis se estructurará en el momento de ruptura o abandono de estos postulados, o en el establecimiento de un sistema de imposible control de la actividad administrativa del Estado. Vid. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Introducción a los Conceptos de Administración Pública y Derecho Administrativo. Tomo I. Universidad Externado de Colombia, 1997, p.p. 178 y siguientes.

En términos similares se pronuncia el autor español Ignacio Borrajo, según el cual reconoce la ausencia de crisis en el derecho público frente al avance regulatorio del derecho privado sobre muchas de sus instituciones.

El referido autor señala que lo importante es la preservación de ciertos principios que informan y orientan a la Administración dentro del Estado social y democrático de derecho. Asimismo, insiste sobre este aspecto de la discusión, planteando tres (3) postulados básicos que hacen del asunto un problema de mínima importancia práctica. En primer lugar, sostiene el hecho de la regulación por el derecho privado de asuntos considerados como típicos del derecho público no significa una huida de éste y del control requerido sobre la función respectiva. En segundo lugar, la supuesta huida al derecho privado por parte de la Administración resulta en cierta forma prácticamente inútil: "... la Administración no puede dejar de ser lo que es, por mucho que se disfrace de sociedad mercantil o con otros ropajes jurídicos ...". Siempre habrá de acudir al derecho anterior para encontrar la esencia de las instituciones ahora amparadas por las formas privadas. En tercer lugar, el avance del derecho privado no significa ausencia del control sobre la Administración: la jurisdicción contencioso-administrativa no es la única que puede ejercer el control jurisdiccional. Vid. BORRAJO INESTA, Ignacio. El intento de huir del Derecho Administrativo. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 78. CIVITAS, abril/junio, 1993. Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 233.

Por consiguiente, para los prenombrados autores, el problema entre el derecho público y el privado, no tiene sentido alguno.

(40) Esta expresión fue acuñada por el jurista suizo Fleiner, pero responde a un orden de preocupaciones surgidas en Alemania, donde existe un amplio campo para la utilización del derecho privado, dada la ausencia de categorías tales como el contrato administrativo o el dominio público, es decir, que responde a un problema ligado a la estructura misma del sistema jurídico alemán y a su evolución natural, a diferencia de otros países, como es el caso de España, en el cual este fenómeno se plantea como algo patológico. Vid. SALA ARQUER, José Manuel. Huida al Derecho privado y huida del Derecho. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 75. CIVITAS, julio/septiembre, 1992. Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 399.

(41) Se ha sostenido que son tres las causas o justificaciones con las que se pretende amparar el proceso de huida del derecho administrativo: la inadecuación o rigidez de los procedimientos administrativos, el alcance desorbitado del control judicial y, por último, los resultados negativos de dicho control. Vid. DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 167.

(42) TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución. Departamento de Derecho Público y Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997, p.p. 29 y siguientes.

(43) DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 152.

(44) RIEBER DE BENTATA, Judith y ABOUHAMAD, Lorena. Reordenación del Sector Público e Incorporación de los Particulares. En: Lo Público y Lo Privado. Redefinición de los Ambitos del Estado y de la Sociedad. Tomo II. Fundación Manuel García-Pelayo. Caracas, 1996, p. 84.

(45) BREWER-CARIAS, Allan R. La interaplicación del ... , p.p. 33-34.

(46) PARADA, Ramón. Ob. cit. p. 27.

(47) DEL SAZ, Silvia. Ob. cit. p. 154.

(48) BREWER-CARIAS, Allan R. La interaplicación del ... , p. 50.

(49) PARADA, Ramón. Ob. cit., p.p. 24-25. Referencia bibliográfica citada por: PENAGOS, Gustavo. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. Ediciones Librería del Profesional, Santafé de Bogotá, 1994, p. 187.

(50) BREWER-CARIAS, Allan R. Estado de derecho y control judicial. Instituto Nacional de Administración Pública. Alcalá de Hernares, Madrid, 1987, p. 211.

(51) FIORINI, Bartolomé A. Qué es el contencioso. Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p.p. 65-66.

(52) SANDEVOIR. Ob. cit. p.p. 75 y siguientes. Referencia bibliográfica citada por: MAIRAL, Héctor A. Control Judicial de la Administración Pública. Volumen I. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 59.

(53) FIORINI, Bartolomé A. Ob. cit. p.p. 67-68.

(54) ARAUJO JUAREZ, José. Principios Generales del Derecho Procesal Administrativo. Vadell Hermanos Editores, Caracas-Valencia, 1996, p. 84.

(55) MOLES CAUBET, citado por: CALCAÑO DE TEMELTAS, Josefina. "Origen y Evolución del Contencioso-Administrativo Venezolano". Derecho Procesal Administrativo. lª Jornadas Centenarias del Colegio de Abogados del Estado Carabobo. Vadell Hermanos Editores, Valencia, Venezuela, 1995, p. 12.

(56) RIVERO, Jean. Droit Administratif. Precis Dalloz, 1962, París, p. 118. Referencia bibliográfica citada por: BREWER-CARIAS, Allan. Estado de derecho ..., p. 214.

(57) IRIBARREN MONTEVERDE, Henrique. "De la metamorfosis del recurso jerárquico impropio en recurso contencioso-administrativo de anulación, por obra de la jurisprudencia". Revista Fundación Procuraduría General de la República Nº 2. Año 2, Caracas, 1987, p. 138.

(58) BREWER-CARIAS, Allan R. Estado de derecho ..., p. 216.

(59) CALCAÑO DE TEMELTAS, Josefina. "Aspectos Generales del Régimen Legal de la Corte Suprema de Justicia". Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. 3ª Edición. Colección Textos Legislativos Nº 8. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, p.p. 13 y siguientes. CALCAÑO DE TEMELTAS, Josefina. Origen y Evolución ..., p.p. 12 y siguientes.

(60) Gaceta Oficial Nº 3.357 Extraordinario de fecha 2 de marzo de 1984.

(61) BREWER-CARIAS, Allan R. Estado de derecho ..., p. 216.

(62) FRAGA PITTALUGA, Luis. La Terminación Anormal del Proceso Administrativo por Inactividad de las Partes. Perención de la Instancia y Desistimiento. Vadell Hermanos Editores, Valencia-Caracas, 1996, p. 18.

(63) LINARES BENZO, Gustavo José. El Carácter Subjetivo del Procedimiento Contencioso Administrativo. En: Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo en Venezuela. XVIII Jornadas "J.M. Domínguez Escovar". Tomo I. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 1993, p.p. 79-80.

(64) ARAUJO JUAREZ, José. Ob. cit. p.p. 119 y siguientes.

(65) FARIAS MATA, Luis Henrique. La Doctrina de los Actos Excluidos en la Jurisprudencia del Supremo Tribunal. Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración. Volumen I. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho, Caracas, 1971, p.p. 325 y siguientes.

(66) BREWER-CARIAS, Allan R. Nuevas Tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela. Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carías de Derecho Administrativo. Universidad Católica "Andrés Bello" Nº 4. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 69.

(67) Doctrina de la Procuraduría General de la República 1966. Caracas, 1967, p.p. 29 y siguientes.

(68) PEREZ LUCIANI, Gonzalo. "Actos Administrativos" que en Venezuela escapan al Recurso Contencioso Administrativo de Anulación. Revista de la Facultad de Derecho. UCAB, Año Lectivo 1967-1968, Nº 6, p. 202.

(69) ZANOBINI, Guido. L’ Administrazione Publica del Diritto Privado. En: Scritti vari di Diritto Publico. Milano, 1955, p. 24 y p. 36. Referencia bibliográfica citada por: BREWER-CARIAS, Allan R. La Impugnación de los Actos Administrativos de Registro ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En: Libro Homenaje a la Memoria de Joaquín Sánchez Covisa. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho, Caracas, 1975, p. 460.

(70) Idem.

(71) Al respecto, cabe mencionar, un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, de fecha 06-05-1993 (caso: Ruperto Machado Silva y Pompeyo Davalillo Vs. Liga Venezolana de Beisbol Profesional), con ponencia de la Magistrado Cecilia Sosa Gómez, Expediente Nº 9604, el cual asentó que:

"Reconoce esta Sala que en la actualidad, las transformaciones ocurridas en torno a las funciones del Estado han impuesto la ampliación del ámbito del recurso contencioso-administrativo. Como quiera que este proceso judicial tiene indefectiblemente por objeto un acto administrativo (artículo 206 Constitucional), la referida ampliación conlleva idéntica consecuencia respecto de la noción de acto administrativo. Ciertamente, la laxitud de la noción de acto administrativo ha permitido a la doctrina y jurisprudencia estimar viable el sometimiento al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, de actos que con anterioridad -y como consecuencia de una restricción formal u orgánica de su concepto- escapaban de tal control".

(72) BREWER-CARIAS, Allan R. "La Universalidad del Control Contencioso-Administrativo". Revista de Derecho Público Nº 46. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1991, p. 12.

(73) PEÑA SOLIS, José. Ob. cit., p.p. 87-88.

(74) BREWER-CARIAS, Allan R. La Interaplicación del ..., p. 68.

(75) COPRE. Fortalecimiento del Estado de Derecho. Volumen 5. Caracas, 1990, p. 331.

(76) GONZALEZ PEREZ, Jesús. Manual de Derecho Procesal Administrativo. 2ª Edición. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, p.p. 69 y siguientes.

(77) BOQUERA OLIVER, José María. Estudios sobre el Acto Administrativo. 7ª Edición. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1993, p. 36.

(78) Idem.

(79) GONZALEZ PEREZ, Jesús. Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional). Editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 83.

(80) Sin embargo, cabe destacar, un fallo de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 4/10/95, con ponencia del Magistrado Carlos Trejo Padilla (caso: Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A.), que pareciera modificar la tesis en estudio, al señalar lo siguiente:

"El artículo 206 de nuestra Constitución, abandonó el sistema imperante hasta su promulgación, que representaba la llamada dualidad en la jurisdicción contencioso-administrativa y que tenía por finalidad, el establecimiento de una competencia exigua para los jueces de dicha especialidad, toda vez, que bastaba que el asunto estuviese regulado por el Derecho Privado, aunque la parte demandada fuese la Administración Pública, para que la competencia se atribuyera a la jurisdicción ordinaria.

Actualmente, el mencionado artículo 206 de la Constitución, representa la indubitable intención del constituyente, de postular un sistema o régimen unitario de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el cual basta la participación del Estado como ente demandado para calificar la competencia especial, sin importar que la pretensión se apoye en el Derecho Privado" (resaltado nuestro).

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